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刑法中“软暴力”的边界





为填补当下刑法在打击黑恶势力及非直接暴力、威胁行为上的滞后性,“软暴力”应情势而生,与刑法传统的犯罪手段“暴力、威胁”并列,成为可以认定犯罪的新型违法犯罪手段。

但是“软暴力”在拓展刑法涵摄力的同时,也模糊了处罚边界。

“软暴力”与“心理强制”

“软暴力”司法解释规定:滋扰、纠缠、闹事等非直接针对人身的行为需要达到“心理强制”程度才可算“软暴力”。

即:非直接暴力、威胁—→心理强制—→“软暴力”。

某种程度上“心理强制”就是软暴力概念的内涵。但是,这个很抽象的非法律概念本身就内涵不清,最重要的是“心理强制”一定有程度区别,如果不在质和量两个维度上做出限定,它的外延就是无法划定的,就不可避免地带来刑罚权的扩张。

对于如何认定“心理强制”,司法解释给出了六种情形,其中:第四条“携带凶器”是紧迫的现实威胁;第五条“有组织或足以使他人认为具有现实可能性”是对暴力、威胁可能性的模糊表达;第六条“其他”为兜底规定;关键在前三条:1、黑恶势力实施;2、以黑恶势力名义实施;3、曾因黑恶势力被刑事处罚的人实施。

这三条规定使认定“软暴力”手段,和以“软暴力”手段认定犯罪,陷入了循环论证的陷阱。

“软暴力”的循环论证

实践中,“软暴力”的案件大多见于涉黑恶的案件中,“软暴力”司法解释也明确,“软暴力”手段属于黑恶势力的“行为特征”。

也就是说是否构成黑社会或恶势力,是多起“软暴力”成立后的综合评价个罪中的软暴力又需要以成立黑社会性质组织或恶势力为前提严格地说,那就不能认定为软暴力。

即:

1、“软暴力”—→黑恶势力“行为特征”—→认定黑恶势力

2、行为+黑恶势力—→形成心理强制—→认定“软暴力”

在逻辑存在循环论证错误的情况下,司法实务走向了更严重的反面,在涉黑恶的案件中,都把证明目的做证明前提。

也就是本应以事实证明黑社会性质组织或恶势力,结果直接当成黑社会性质组织或恶势力已经成立,直接认定“软暴力”,再又以“软暴力”回头佐证黑恶势力成立。

某种程度上可以说,现在的司法解释并没有为司法审判提供明确的标准。

“软暴力”的扩张

除了概念循环论证外,“软暴力”还有两个更明显、更致命的问题。

一是“心理强制”其内涵不清,进而导致“软暴力”外延的扩张;二是“软暴力”程度没有标准,可轻易以“软暴力”认定犯罪,导致具体罪名适用的扩张。

一、“软暴力”外延的扩张

前文提到某种程度上“心理强制”就是软暴力概念的内涵,如果不对“心理强制”质和量两个维度上做出限定,它的外延就会不可避免的扩张,进一步就是“软暴力”概念会随之扩张。

所谓“心理强制”实际上就是让被害人形成害怕或恐惧心理,这种主观感受因外部环境和人而异。比如,行为人是妇孺还是身强体壮的男人?在公共场所还是在偏僻的私域?等等。很多特定的事实细节,决定了能否让被害人形成“心理强制”。

在“心理强制”内涵模糊的情况下,实务中对这些特定、具体的因素的考量几乎是不存在的,导致几乎所有非直接针对人身的行为都可能成为“软暴力”。

二、具体罪名适用的扩张

另一个重要问题是,这类针对人身权利的侵害行为,一定是有程度差别的,否则就无法区分一般的争执、治安违法和刑事犯罪。

比如催收非法债务罪中,把“跟踪”、“骚扰”、“恐吓”列为“软暴力”的手段,但是找到债务人后跟着要债半天,与脚跟脚地跟踪五天,明显是有程度区别的;以伤害债务人或亲属的生命安全和不还债就阻碍债务人生产经营也都是恐吓。

如果不考虑程度的差别,“软暴力”就是一个大口袋,会带来多个罪名和黑社会性质组织和恶势力的扩张。

不可否认,经济的发展不仅会带来财富,也会产生新的问题对正常社会、经济秩序造成破坏,但是问题的解决,不能完全倚重刑罚。“最好的社会政策就是最好的刑事政策”,法律确有其滞后性,特别是刑法,我们常开玩笑“刑法规制的速度跟不上违法犯罪的创意”,但这就是法律固有的特性。

刑罚的特性在于,其代表国家强制力对个人最严厉的惩罚,是一把双刃剑,扩张适用对公民权利始终是潜在的威胁,对经济发展也可能有一定的抑制。两害相权取其轻,刑法应始终奉行谦抑性,应当以“暴力”为核心,限定其处罚范围。


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