解说德国（5）: 德国版杀鸡岂能用牛刀"哲学"背后的中德文化差异

导读

这是解说德国系列第五篇。它也是之前四篇的延续和补充。每一篇都能独立成篇，但核心内容都息息相关，是贯通的，比如"公民先于国家"、"史学家之争"、"公民意识"、"无知不能保护一个人不受惩罚"、"对基本权利的重视"、"种树人"、"任意性"、"宪法爱国者"、"真理权"、"质疑权"、"不服从精神"、《基本法》、"批判性思维"、"死磕的劲"等等。

今天想给大家介绍一个新概念:比例或相称性原则（Verhältnismäßigkeitsprinzip）。它的适用范围很广。吃透这个概念，基本上就能大致掌握德国社会契约或治理德国的基本运作规则。我们可以通过它解释很多个为什么，例如为什么德国很难落实"一刀切政策"、为什么德国政府在华人眼中显得那么"软弱"等。跳出疫情的框架，你会惊讶地发现，原来还有很多事情都可以这样理解。

一个国家的体制能影响一个国家的国民性。由于比例原则在国内的应用跟德国不太一致，因此又能解释部分中德差异。

长期关注德国新闻的读者们可能还记得去年首次出台的出行限制令(也被称之为"禁足令")。当时有不少德国公民表示反对。他们认为，政府的措施有违宪法。解决问题的措施和问题本身是不成比例的:杀鸡岂能用牛刀？！ 

解决问题的措施更不能成为新问题的苗头，否者也违背比例原则。不成比例是违宪的。既然违宪，就是无效的。既然无效，为何遵守？

就拿抗疫而言，假如德国政府采取更严格的手段，就会受到比例原则的制约。反过来，如果德国政府的措施过于fahrlässig，即疏忽或失职，也会受到惩罚（注:德国刑法有个术语叫"疏忽杀人"（fahrlässige Tötung）。德国政府只能在"强硬"和"疏忽"之间不断地找受多数人支持的平衡点。

如何找平衡点是一门"艺术"。它有政治和法律两道门槛。

首先:卫生领域不属于联邦政府管辖，而是州政府。这就导致联邦政府与州政府必须一起坐下来协商。联邦政府更倾向于标准一体化，这样更简单，易懂，更容易操作。但州长们可不这么想。毕竟州与州之间的情况会有差距、总理无权对州长发号施令，州长们也无义务接收总理府的"红头文件"。联邦政府提倡的标准一体化对于某些州而言可能过于严格，对另外一些州而言则过于松懈。怎么办？只能慢慢地向中间靠拢，达成一个让所有州都能接受的标准。然而，达成共识需要时间成本。政治妥协即是一门艺术，也是在德国从政的必备条件。

其次:任何抗疫措施都必须符合宪法（比如符合比例原则），要站得住脚。否则，法律条文一出台，还没开始落实，就已被法院叫停或局部被驳回。在过去几次封锁措施中，每次都会有部分明文条令被法院推翻。

第三:临时性防疫措施应该根据实际情况的发展而做出适当调整。否则，依然有可能违背比例原则。

德国在之前和今后的防疫措施都（会）验证以上三点。这是一种规律。了解这种规律，就能很好地预测未来。除非政府利用这个时间修改宪法，今后把权限移交于联邦政府，由它进行统一协调。

比如当下最新版的封锁（Lockdown）。迄今为止已经是第四次了。每次事态发展状况都不一样，行政者每次都会给出（充分的）理由和做出解释（否则人们会觉得显得过于任意性（willkürlich），任意性并不是一个好词）、采取不同的力度和给出具体封锁时间表。

通过比例原则，你会发现，不论德国（联邦与州）政府采取哪种措施，民众的反应都大同小异:谴责政府干预太多的声音往往比较响亮，对立面是沉默的大多数。不同声音体现在三个载体，要么像"横向思考游行"那样上街，要么上诉，再则就是舆论上的争论。

李医生说，一个健康的社会不该只有一种声音。说起来容易做起来难。多数德国人并不支持"横向思考游行"。德国政府无法通过铁腕手段对他们实施强制性镇压。否则不仅违背比例原则，甚至会带来更严重的政治恶果或宪法危机。只能通过语言的力量向理智的大众呼吁，获取他们的理解和支持。

有些人批评说，德国政府手腕不够硬，根本做不好防疫工作。有些人则认为，德国社会很包容，即使是听着刺耳，无理的声音也允许发出来。

这都跟比例原则有莫大关联。是好是坏，取决于个人偏好。鱼与熊掌不可兼得。

在德华人应该更好地理解比例原则(Verhältnismäßigkeitsprinzip)的重要性和普及性。

如果你不小心犯错，不要担心因你是华人而被额外重判。这不符合比例原则。它跟种族歧视没有一毛钱关系。但是，你可以事先咨询，是否存有相关判决，你所犯的错误将受到哪种等级量刑的制裁。不要到时候说，感觉自己被判过重，因此德国司法就是黑暗的，是针对德国华人的。你是你。德国华人是德国华人。不要总是把自己犯的错上纲上线到整体德国华人群体上。没有人愿意为某些个人的不良行为背黑锅。

我曾经说过，"不知者无罪"在德国不是常态，"无知不能保护一个人不受惩罚"是一种更常见的常态。不要再为自己的法盲和错误找理由，积极地成为一名"种树人"。

如果想让平民遵守法律，政府更要具有法律和守法意识，率先起到榜样作用。假如德国政府带头违法，不服从法律制约，今后还有谁会相信法律的权威？

比例原则是德国法治社会的精华。所有（新）法律都要遵守这项原则。德国为何很难贯彻"一刀切"的措施，其根本原因也是受到比例原则的约束。

再比如前几天，巴伐利亚州出台的一系列抗疫措施，其中一条"全面禁止在公共场合饮酒令"（Generelles Alkoholverbot in der Öffentlichkeit）就被法院驳回了。起因是一位来自雷根斯堡的德国人上诉当地行政法院。最终获胜。巴伐利亚州政府发言人对法院的判决表示惋惜，但又不能不遵守，只好撤销该禁止令，恢复之前的"禁酒令light":各地方政府可以按照各自实际情况实施禁酒令。"一刀切"措施被中断，无法执行下去，把权力下放。

这种现象很常见。它属于德国社会契约，跟中国版的社会契约不一样。

比例原则是一种维持平衡的调节剂，例如如何在绝对安全与绝对自由之间找平衡。

再举一个出自哈贝马斯著作《欧盟的危机》第一章的一个案例。原文如下:

"2006年，人的尊严不可侵犯成为德国公共舆论关注的焦点，当时联邦宪法法院驳回了联邦议院通过的《航空安全法》，判决其违反了宪法。在那个时候，世界贸易中心双子塔“9·11”恐怖袭击事件场景仍历历在目，德国议会打算授权武装部队在这种情况下射击事实上已经变成了炮弹的客机，以保护地面上大批数量未知、生命受到威胁的人们。然而，宪法法院认为，国家机构杀死乘客的行为违宪，国家保护恐怖袭击潜在受害者生命的义务（根据《基本法》第2条第2款）必须让位于尊重机上乘客人的尊严这一义务：“国家单方面支配其生命，这就[……]剥夺了机上人员生而有之的价值。”法院的这席话语中回响着康德的“绝对命令”，令人无法忽视。尊重每个人的尊严，这禁止了国家将任何个体纯粹用作实现其他目的的手段，即便是为了拯救许多其他人的生命也不能如此。"

以上案例也充分体现出比例原则。政府不能为了达到某个目的而牺牲所有个人自由。自由是人的尊严的重要组成部分。自由与尊严是不可分割的（unteilbar）。

在德华人应该重新认识比例原则。正由于我们迄今为止对这个概念的理解不够透彻，比较模糊，甚至不愿接受，所以才会出现以下情况:

1

德国华人的身份认同感很高。很多人以为，只要某个华人做错了某件恶劣的事，必定会连累所有其他在德华人。他，真是害群之马！

两年前中餐馆偷税漏税成为德国头条新闻，一时间备受媒体关注。很多诚实的中餐馆老板担心自己肯定也会被连累。很多人或许第一时间联想到，德媒常常"抹黑中国"，他们肯定会利用这次机会再次"抹黑中国"。

德国不会因某些个别或某些群体的少数人犯了某些错误，就会专门出台针对性或歧视性的法律。到今天为止也没有出台专门惩罚中餐馆的法律就是最好的证明。期间，比例原则扮演了重要角色:因个人（individuelles）过失而惩罚整个群体(generelles)是不对称的。除非在德华人集体犯同样的错。显然，这很不现实。

同样，如果某些在德华人比如留学生，觉得自己被德媒（或德国政府的政策）冒犯了，也可以发出反对的声音，要么上街，要么上诉。拥有发出反对声的权利和是否会运用这种权利是两回事。法律不会自动维护你的个人基本权利。如果你自己都懒得发声，法律如何知晓你的基本权利是否受到侵害？法律只会奖励那些通过实际行动想获得帮助的人，而不是发牢骚的人。

比例原则适用于所有领域。即使德国出台相关法律政策整治餐营业偷税漏税问题，也是面向于整个行业，而不是只针对中餐馆。

2

相反，正由于德国华人的身份认同感很高，多数人也会用这种视角看待德国。只要在德国人身上发生某件恶劣事件，很多华人就会把它强加到全德国（人）身上。言下之意是说，所有德国人都这幅"德行"或"德国人骨子里都这样那样（比如歧视在德华人）"。

"横向思考游行"也能通过比例原则解释。德国有两个选择:一个健康的社会不该只有一种声音 vs.通过强硬手段进行禁止。

德国选择了前者。游行也是（言论）集会自由的一种。后者属于基本权利。强行禁止就会触犯基本权利。基本权利优先于其它权利。冒然地禁止远远超出比例原则的范畴。立法者只能小心翼翼地设定门槛:在规定条件下许可游行。否则将会被解散，被禁止。随后，法院发布禁止令。"横向思考游行"主办方也愿意接受。德国政府即不需要通过铁腕手腕，也能确保多种声音被听到。况且，"一个健康的社会不该只有一种声音"不是受到很多人的支持吗？怎么突然间又成为了一种错误呢？既然是不同声音，难免也包括了让人听着很不舒服的声音。

在疫情期间的"横向思考游行"总数加起来才不过几万人，绝对占全德国少数。但某些在德华人却讽刺地表示:瞧，这就是所谓理性的德国人。不顾他人死活，只图自己一时之快。但是，在正常情况下，反右翼游行人数都是右翼游行人数的数倍，比如大家都不陌生的德累斯顿Pegida游行。但这次遭到绝大多数人一致谴责的"横向思考游行"却没有出现更大规模的反对游行。看上去很奇怪，但很容易解释。

我们只看到少数人在疫情期间上街游行，却忽略了大多数公民没有上街反抗。假如以数量来衡量，支持"横向思考游行"的人数是少数，并不能代表全体德国人。但在某些在德华人眼中，他们就代表了全体德国人。

回顾现实。你很少看到德国以"一刀切"的方式针对德国华人，但很多德国华人却常常以"一刀切"的方式看待德国。

我们可以再套用比例原则来分析。

在过去10年或20年，德国政府是否针对在德华人（请注意我的用词，在德华人）采取过违背比例原则的歧视性措施，即因某些个别恶性案例而惩罚所有在德华人？有，还是没有？我认为没有。

当某些个别德国人在公开场合做出一些辱骂中国人的举止后，我们就可以因（每年都会出现的）个别案例强加在所有德国人身上吗？

当某个德国人在某个时间点的某个场合发表某些歧视华人的言论时，更多的在德华人会本能反射地认为:"德国人骨子里都这样（歧视中国人）或"反华"（但他们从来都不说清楚，这里的"反华"到底都包含了哪些具体内容）。" 

让我感到费解的是，每当曝光这些不当言论后，德国社交媒体都会以压倒性的优势谴责那位发表不当言论的德国人。然而，在华语舆论圈或我的朋友圈很少有人在意那些规模更庞大的反歧视行为或言论的德国公民的声音。反歧视言论的人数占压倒性优势，但我们的焦点反而以压倒性的优势集中在那些绝对少数的歧视者身上。如果以歧视和反歧视的数量作为衡量标准，这句话是否应该改成:当下德国人骨子里是反歧视的，即使部分原因是出于政治正确。但谁又能知道后者占了多大比例？

再回头看"横向思考游行"的例子。某些人只愿意看到上街游行的人，而不愿意看到更多没上街游行的反对者。某些人只把目光集中在极少数发表歧视在德华人的不当言论，反而忽视更多谴责歧视者的言论。

我从来都不认为，某个在德华人做了某些恶劣的事会影响到整体华人在德国的形象，甚至是中国形象。比如，前几年北威州爆出新闻，某华人厨师杀了同胞（据他的律师对媒体表示，当事人不愿意被遣返中国，因为那里有,你懂得）、德国警方侦破了黑森州华人卖淫团伙以及中餐馆偷税漏税现象，即便把过去几十年在德华人的所有刑事案件加一起。原因很简单，用比例原则的逻辑就是:谁犯错，由谁承担责任。在德华人不需要为那些刑事罪犯背黑锅。国家更不需要。在德华人被"华语媒体"宣传成受害者的例子太多太多，以至于我们忘记，在德华人也有可能是犯罪者，而非仅仅是受害者。总之，永远把在德华人（或海外华人）打造成受害者的做法就很值得质疑。

德国社交媒体压倒性反对歧视的行为属于公民社会的一种表现。如果我们把被歧视的当事人换成越南人、日本人或印度人。德国社交媒体的反应是一样的。反歧视意识高涨是当下德国社会的一个标志。

那么，反歧视意识跟比例原则有什么关系吗？有！反歧视意识可以被视为当下政治气氛的载体。如果政治氛围向极右转移。反歧视意识会跟着下降，被弱化。在过去几年，德国选择党就意图让政治氛围往右转。此次美国大选就是一个警示:政治顶层精英有能力激化社会矛盾。假如德国也出现一位类似于特朗普的人物，公民社会、反歧视意识等一系列价值观将受到冲击。庆幸的是，德国（人）比较尊重法律（包括反对政府的"横向思考游行"主办方），遵守比例原则。德国政府败诉后会接受，要么放弃，要么修改，但特朗普会继续抨击司法。

对比疫情前后，选择党的支持率下降了30%。据报道称，联邦宪法保卫局近期准备将选择党列入被监督的对象。

说到监督选择党，也可以通过比例原则来解释。联邦宪法保卫局花了两年时间收集资料（好像有明文规定，法律只提供两年观察或收集证据的时间），并非任意性（willkürlich）的决定。假如联邦宪法保卫局在短时间内就准备把选择党列入监督行列，这同样也不符合比例原则。

总之，比例原则无处不在。深刻意会背后的理念，再加上知识的积累（比如持续性阅读新闻和追踪某起事件），你会解答很多为什么。

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