实务文书｜｜关于J某涉嫌开设赌场罪一案中J某不应被认定为主犯之法律意见书
近期，团队承办了一起赌球类赌博网站代理涉嫌开设赌场罪的案件。关于涉案代理J某的主从犯问题，是该案的争议焦点，黄佳博律师从两个方面论证“涉案代理J某依法应当被认定为从犯”这一观点，现将隐去案情后的文书主要内容分享至此，以期对实务中办理此类案件起到一定的参考作用。
尊敬的审判长、审判员：
关于J某的犯罪地位问题，结合法律法规、实务理论和类案判例，应当依法将其认定为从犯。理由如下：
起诉书关于J某的涉案行为属于“参与赌博网站的利润分成”的认定缺乏事实和法律依据，J某虽然系xx网站的代理，但从涉案行为来看，其不属于“为赌博网站担任代理并接受投注”，其涉案行为应评价为“明知系赌博网站而为其担任代理并发展会员、投放广告”，属于帮助犯，依法应认定为从犯。
具体论述如下：
第一，J某的涉案行为不属于“参与赌博网站的利润分成”
根据《起诉意见书》的认定来看，侦查机关将J某的涉案行为认定为“为赌博网站担任代理并接受投注”，并据此得出其属于主犯的结论。审查起诉阶段，辩护人与公诉人多次沟通后，《起诉书》已经将“接受投注”的指控予以剔除，但认定J某的涉案行为属于“参与赌博网站的利润分成”，旨在适用《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（下称《网络赌博意见》）第一条的规定强行将J某认定为主犯。
但是，这种认定与司法解释的立法原意完全相悖，也完全不具备理论依据。
首先，从J某被扣押的电脑所提取的资料（证据材料卷二P87）显示，本案涉案赌博网站xx网站对代理的返佣计算方式有两种：1.根据代理名下活跃会员人数和每月平台纯利收入（即客户亏损金额）计算，即返佣=每月平台纯利收入*25%-40%，2.根据代理名下活跃会员人数和每月有效投注计算，即返佣=每月有效投注*0.1%。由此可见只要有赌客参赌，代理便可领取返水/佣金，换言之，代理领取返水/佣金并不一定要建立在赌博网站获利的基础上，所以，将J某领取返水/佣金的行为认定为“参与赌博网站的利润分成”属于事实认定错误。
其次，J某仅系代理，不是赌博网站股东，依法不能适用“参与赌博网站的利润分成”这一条款。
从立法原意来看，2010 年 9 月 3 日，两高一部联合印发了《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）后，最高法相关法官随后对起草、制定该《意见》的有关情况进行解释说明，发表了配套的“《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的理解与适用”（下称《理解与适用》），在该文中，对“参与赌博网站的利润分成”的立法原意进行了解释，即“实践中有的行为人并不参与赌博网站的建立和赌博活动的具体组织，也不充当赌博网站的代理人，而是通过入资等方式从中分成获利。该行为虽在形式上与《解释》规定的开设赌场行为有所不同，但符合刑法规定的开设赌场罪的本质。因此，《意见》规定，参与赌博网站利润分成的行为也属于刑法规定的开设赌场”。由此可见，从立法原意来看，“参与赌博网站的利润分成”处罚的是没有参与赌博网站的运营管理但出资并享受分红的股东，而不是非股东身份的代理。因此，代理抽佣的行为不能被认定为“参与赌博网站的利润分成”，《起诉书》将J某领取赌博网站返水/佣金认定为“参与赌博网站的利润分成”也属于法律适用错误。
从实务前沿理论来看，对于代理领取返水/佣金的行为是否属于“参与赌博网站的利润分成”，司法实务理论界基本均持否定观点，试举例如下：
1.最高人民法院刑事审判庭第三庭编著、原最高院审判委员会委员戴长林法官主编的《网络犯罪司法实务研究及相关司法解释理解与适用》一书明确支持《理解与适用》的上述相关观点。
2.刊载于《人民检察》2014年第6期题为《利用网络实施赌博犯罪如何适用法律》的文章围绕代理领取返水这一行为性质展开讨论，与会专家、一线办案人员也认为“不属于参与赌博网站利润分成”。
3.与网络赌博有关的指导案例、公报案例、刑事审判参考案例等权威性案例中，未见将赌博网站代理领取返水/佣金的行为认定为“参与赌博网站利润分成”的先例。
综上，《起诉书》将J某领取返水/佣金的行为认定为“参与赌博网站的利润分成”既属于事实认定错误，也属于法律适用错误。
第二，J某虽然系xx网站的代理，但从涉案行为来看，其不属于“为赌博网站担任代理并接受投注”，其涉案行为应评价为“明知系赌博网站而为其担任代理并发展会员、投放广告”，属于帮助犯，依法应认定为从犯。
依据《网络赌博意见》和《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》（公通字〔2020〕14号，下称《跨境赌博意见》，担任赌博网站的代理，存在“接受投注”与否的区分，“担任赌博网站代理并接受投注”系网上开设赌场的正犯行为，而为赌博网站担任代理并发展玩家、会员、下线的，则应当以开设赌场罪的共犯论处。
结合全案卷宗材料来看，J某只是将赌博网站的链接发送到其社交软件上，赌客通过J某发送的链接进入赌博网站参赌，投注与客服对接，赌资结算与赌博网站直接对接。J某不存在后续为赌客上下分以及帮助赌客结算赌资等其他行为，对赌客的参赌行为不存在掌控事实，由此可见J某不存在“接受投注”的事实，其涉案行为应当评价为“为赌博网站担任代理并发展玩家、会员、下线”。
从法律依据上来分析，对于没有接受投注仅发展会员或投放广告的代理，《网络赌博意见》和《跨境赌博意见》明确以开设赌场的共犯处理。《网络赌博意见》第二条第一款第（一）项列举了开设赌场共犯的多种情形，包括“为赌博网站发展会员、投放广告”。《跨境赌博意见》第三条第三款根据“接受投注”与否将赌博网站的代理进行区别化对待，直接指出“为赌博网站担任代理并发展玩家、会员、下线的，应当以开设赌场罪的共犯论处”。结合立法者将“接受投注”纳为“代理型”开设赌场罪实行行为的构成要件可知，立法者设置法条、构建体系的意图是使行为人发展会员但未接受投注的代理行为落入开设赌场罪帮助行为的范畴。因此，若把未接受投注的代理行为认定为“代理型”开设赌场罪的实行行为，不仅会使《网络赌博意见》及《跨境赌博意见》中部分关于开设赌场罪共同犯罪的法律规定失去适用空间，在一定程度上架空开设赌场罪帮助行为的相关法律法规，还会造成打击范围过宽及打击强度过重的后果，不符合刑法谦抑性、宽严相济原则。
从理论层面来看，将J某认定为从犯也是会得到权威理论的支持。最高人民法院刑事审判庭第三庭编著、原最高院审判委员会委员戴长林法官主编的《网络犯罪司法实务研究及相关司法解释理解与适用》一书中明确指出“如果不接受投注，即使注册了账户，担任了赌博网站的代理，也不属于刑法规定的开设赌场的实行行为”，对于实践中出现的“行为人虽在赌博网站上注册为代理，但不直接接受投注，而是为赌博网站提供链接，这个链接进入后就可以直接参赌，提供链接者按照进入链接参赌的人头数或赌资抽取一定的费用”这种情况，最高院刑三庭认为应当按照《网络赌博意见》第二条第一款第（一）项认定为‘为赌博网站投放广告、发展会员’，即认定为开设赌场罪的帮助犯”。对此，该书也进行了充分的论证说理，限于篇幅，在此不一一展开。
从实务案例来看，贵院上级法院所辖区法院办理的类案判决中，也将与J某同样身份的代理认定为从犯，具体案号及裁判文书将以附件形式提交，如若将J某认定为主犯违反类案同判原则。
综上，J某虽系代理，但不存在“接受投注”的事实，仅满足“为赌博网站担任代理并发展玩家、会员、下线的”的条件，依法应认定为从犯。
以上意见恳请合议庭予以采纳。
此致
xx市xx县人民法院
广东广强律师事务所
黄佳博律师
2022年x月x日
排版 | 小何
作者 | 黄佳博、陈新潮
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