原创首发｜李宇：对民法典担保司法解释稿的修改建议（二）

本文作者李宇，上海财经大学法学院副教授、博士生导师。

精彩推介

对民法典担保司法解释稿的修改建议（二）

文/李 宇

2020年11月9日，最高人民法院公布《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>担保部分的解释》（征求意见稿）【点击链接可打开原文】。笔者于11月11日提出对此征求意见稿的22条修改建议。现补充其他修改建议如下，以供参考。

二十三、删除第21条第1款、第3款中的“争议解决方式或者”及“主管或者”，即改为“债权人一并起诉债务人和担保人，主债权债务合同和担保合同均约定了管辖法院，约定不一致的，应当根据主债权债务合同的约定确定管辖事项；未约定管辖法院或者仅担保合同作出约定的，根据主债权债务关系确定管辖法院。……连带责任保证中，债权人仅起诉保证人，保证合同约定了管辖法院的，依照该约定确定管辖事项；未约定管辖法院的，根据保证合同关系确定管辖法院。”

【理由】

2000年担保法司法解释第129条规定了根据主合同确定案件管辖的原则，但并不涉及诉讼以外的其他争议解决方式。本条在此基础上增加了关于争议解决方式和主管的规定，将引发和仲裁法抵触等一系列严峻问题。举例而言，如果主合同约定仲裁解决、担保合同约定诉讼解决，则依照本条第1款规定，担保合同纠纷也应仲裁解决，这就违背了仲裁须有仲裁协议的基本原则，将导致仲裁裁决被撤销或者不予执行，如果是涉外仲裁裁决，还可能因不予执行而产生不良国际影响；如果主合同约定诉讼解决、担保合同约定仲裁解决，则强令担保合同纠纷不许仲裁，在仲裁法上也无依据；如果主合同约定在甲仲裁机构仲裁、担保合同约定在乙仲裁机构仲裁，按照本条第1款规定，也将由甲仲裁机构仲裁担保合同纠纷，这也会违反仲裁法规定。

二十四、第29条改为“最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明确的，保证期间自最高额保证所担保的债权确定之日起计算。”

【理由】

原条文规定最高额保证所担保的债务逐笔单独计算保证期间，改变了2000年担保法司法解释的规则。后者第37条规定：“最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。”最高额保证所担保的债务具有不特定性。待最高额保证所担保的债务确定后，保证人对特定化后的债务承担保证责任。在最高额保证所担保的债务确定之前，随时可能消灭旧的债务、发生新的债务，债权人通常不会逐笔去行使债权。若此时保证期间逐笔单独计算，将迫使债权人在最高额保证所担保的债权确定之前即主张权利，与最高额保证的特性及通常的交易实践不符。相比之下，2000年担保法司法解释第37条的规定更为合理。不过，第37条所称的“最高额保证终止”是立足于对担保法第27条的解释，而担保法第27条已经被民法典第690条所取代。民法典第690条未再规定保证人可以随时终止最高额保证，而规定参照适用最高额抵押权的有关规定。其中包括民法典第423条关于债权确定的规定。因此建议原则上维持2000年担保法司法解释第37条，并对其表述作相应修改。

二十五、删除第33条第2款中关于保证合同无效的内容，即改为“主债务诉讼时效届满后，另行提供保证的保证人请求撤销保证合同的，人民法院不予支持，但是其能够举证证明保证合同存在可撤销事由的除外。”

【理由】

保证人对诉讼时效届满后的债务提供保证，可能是基于重大误解或欺诈，因此有保证人撤销保证合同的可能性，但应不至于构成保证合同无效事由。另外，本款规定除非保证人能够举证证明保证合同存在无效事由，法院不支持确认保证合同无效的请求，也不符合无效合同判定的原理。若法院主动查明存在合同无效事由，亦应当依职权认定无效，并非必须由当事人证明。

二十六、第39条增加一款，作为第3款：“质押财产的从物随同移交质权人占有，质权人主张动产质权的效力及于从物的，人民法院应予支持。”

【理由】

本条原文仅规定抵押权及于从物，未涉及动产质权的情形，存在漏洞。建议吸收2000年担保法司法解释第91条的规定。

二十七、第40条中的抵押权改为担保物权，抵押财产改为担保财产，抵押人改为担保人，抵押权人改为担保物权人。

【理由】

本条是担保物权的一般规则。2000年担保法司法解释是在抵押权部分规定此规则，然后规定动产质押和留置亦适用之（第96条、第114条）。本条原文仅提及抵押，又未设置适用于质押和留置的规范，存在漏洞。

二十八、第41条第1款改为“担保物权成立后，担保财产发生毁损、灭失或者被征收等事实，担保物权人请求给付义务人给付保险金、赔偿金或者补偿金等并主张按照原担保物权的顺位就保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿的，人民法院应予支持。被担保债权的履行期限未届满的，担保物权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或者补偿金等采取保全措施。”

【理由】

（1）本条是担保物权的一般规则。原条文仅提及抵押的情形。有必要扩及质押和留置。留置权不存在设立问题，因此起首句改为“担保物权成立后”。

（2）原条文称“抵押权人请求给付义务人按照原抵押权的顺位……优先受偿”，文句不通，产生给付义务人优先受偿的歧义。优先受偿的人是抵押权人，而不是给付义务人。

（3）2000年担保法司法解释第80条第2款规定，主债权未届期的，抵押权人可以请求法院对保险金等采取保全措施。该规定并未为民法典所吸收，宜予保留。

二十九、再次建议删除第42条第1款第2句，也不应将该句规定改为禁止或者限制转让抵押财产的约定经登记后可以影响物权变动。

【理由】

民法典第406条允许当事人对抵押财产的可转让性另作约定，但并未对该种约定赋予物权效力。确保财产处分自由、促进财产自由流通，是近现代民法的大原则。处分可让与权利的权限，不得以法律行为排除或限制，约定不为处分的义务仅作为负担行为在当事人之间产生债法上的约束力，对此，德国民法典第137条设有明文规定。我国法虽无此明文，但在物权法定原则之下，也应作同样的解释，具有物权效力的处分限制，只能由法律规定，而不能由当事人约定。禁止或者限制转让抵押财产的约定，充其量仅具有债法上的效力，只能拘束抵押人和抵押权人。抵押人违反该约定转让抵押财产的，应当对抵押权人承担违约责任，但不应由此对第三人产生影响。即便该种约定进行登记，因法律并未规定此种约定经登记后可以具有物权效力，基于物权法定原则，也不能解释出该种登记后的约定具有物权效力，即足以影响受让人（第三人）取得物权。无论规定为抵押权人有权请求撤销合同或者撤销物权变动，均无上位法依据，且与上位法相抵触。从该种规定的实际效果来看，必然会产生严重危害交易安全、妨碍财产自由流通的结果，进而葬送民法典第406条的立法成果、倒退回物权法第191条的不当立场。抵押权人势必会利用其缔约时的优势地位，在抵押合同中约定禁止或者限制抵押财产转让，并将此约定进行登记。而按照不动产登记和动产抵押登记的法规和实践，可供一般人查阅的登记栏中并不显示抵押合同的详细信息（一般只有律师凭法院开具的调查令或者申请法院调查方可获知抵押合同信息），受让人无从预知此种禁止转让特约的存在，却必须承受物权变动被撤销的结果，这必然严重危害交易安全。根据抵押权的本来效力，受让人至多仅在抵押所担保的债权范围内以其所得抵押财产承担物上有限责任，但在本句规定之下，其所得的整个所有权都将不保。此种效果显然超出了抵押权应受保护的限度。而保障财产处分权不因当事人之间的约定而受限制，既是为了保护财产权利人自由流通其财产的利益，也是为了保护代表不特定人利益的交易安全。至于抵押权人的利益，则可通过法定的提前清偿等规则以及自主约定的其他手段而得到保护。物权法第191条的误区正是在于以否定抵押权追及力、对抵押财产转让施加法定限制的方式过度保护抵押权人利益，民法典第406条的改革则符合民法原理，兼顾各方利益平衡。本句解释条文既超出了民法典第406条的文义，也违背了该条的立法目的。

三十、第52条第1款中的“担保合同成立”改为“担保物权设立”。第2款中的“担保人主张担保合同不成立”改为“担保人或者其他人主张担保物权未设立”。

【理由】

（1）本条将合理识别担保财产标准作为担保合同成立要件，不符合民法原理，也欠缺民法典上的依据。标的物特定是担保物权成立要件，但不是担保合同成立要件。明文规定合理识别标准的美国统一商法典，也是将此标准作为担保权益的成立要件。

（2）担保物权设立与否事关其他债权人等主体的权益，因此，可主张担保物权未设立的主体不限于担保人。

三十一、第53条每款开头的三处“动产抵押合同签订后未办理抵押登记”改为“动产抵押合同生效后未办理抵押登记”。第1款中的转让和出租分别拆分成两句予以分别规定，改为“动产抵押合同生效后未办理抵押登记，抵押人将抵押财产转让给他人，抵押权人主张对该动产优先受偿的，人民法院不予支持，但是抵押权人能够举证证明受让人恶意的除外。动产抵押合同生效后未办理抵押登记，抵押人将抵押财产出租给他人并转移占有，抵押权人行使抵押权，承租人主张租赁关系不受该抵押权影响的，人民法院应予支持，但是抵押权人能够举证证明承租人恶意的除外。”第3款中“债权人主张对该动产优先受偿的”改为“抵押权人主张对该动产优先受偿的”。

【理由】

（1）动产抵押权并非从抵押合同签订后即设立，而是自抵押合同生效时设立（民法典第403条）。合同签订时与合同生效时可能不一致，合同签订后尚未生效前，动产抵押权尚未设立，无所谓未办理抵押登记而不能对抗第三人的问题。故原文表述不准确。

（2）在先租赁后抵押的情况下（包括本条第1款所解释的先租赁后办理抵押登记），并非抵押权不能行使、抵押权人不能优先受偿，而是租赁关系不受抵押权影响（民法典第405条）。本条第1款原文否定了在此种情况下抵押权人的优先受偿权，与民法典规定不合。有必要将转让和出租的情形拆分规定。

（3）第3款中的债权人应表述为抵押权人，以与第1款、第2款一致。

三十二、第59条第2款前半句改为“以现有的应收账款出质，当事人未通知应收账款债务人，质权人请求应收账款债务人给付的，人民法院不予支持；……”

【理由】

原条款规定“当事人未通知应收账款债务人，应收账款债务人向债权人履行债务，质权人请求就债权人所得价款优先受偿的，人民法院不予支持”。通知只是质权人向应收账款债务人行使权利的要件，并不是质权存续或者实现的要件。与债权让与的情形类似，债权质押未通知债务人的，不得对抗债务人。但是，在未通知的情况下，应收账款债务人向债权人履行债务后，如该给付利益仍处于特定化状态（例如存入专户），质权人仍有权就此利益优先受偿。原条款对未通知的法律后果规范过度，逾越了质押通知的目的。

三十三、第60条增加但书，改为“债务人不履行到期债务，债权人留置已经合法占有的债务人不享有处分权的动产，动产的实际权利人请求返还财产的，人民法院不予支持，但是债权人取得占有时知道或者因重大过失而不知道债务人对该动产不享有处分权的除外。”

【理由】

本条规定留置权的善意取得，应明文列出善意要件。瑞士民法典第895条第3款、我国台湾地区“民法”第928条第3项对此均有明文规定，可供参考。

三十四、明确规定第61条中的“法定的登记机构”，可考虑规定为“统一动产和权利担保登记公示系统等法定的登记系统”。

【理由】

本条第1句规定，当事人约定以法律、行政法规未禁止抵押或者允许质押的财产设定以登记作为公示方法的担保，未在法定的登记机构办理登记的，不具有物权效力。问题在，如果法律、行政法规未禁止但也未允许某种财产可以抵押，自然不会为其规定相应的登记机构。法律、行政法规未允许某种财产可以质押，自然也不会为其规定专门的登记机构。因此，本条所指的法定的登记机构，在当前唯有一种可能，即行政法规《优化营商环境条例》第47条所规定的统一动产和权利担保登记公示系统。如本条所指的法定登记机构确实指向这一机构，则最好指明，而不宜把司法解释再留给解释去处理，徒增不确定性。当然，未来也可能规定其他的法定登记系统，可以用“等”字为此留下余地。

三十五、第62条第2款第1句改为“融资租赁的当事人约定租赁期限届满后租赁物归承租人所有，承租人支付部分租金后未支付剩余租金，出租人选择提起诉讼或者参照实现担保物权程序请求解除合同并收回租赁物的，人民法院应予支持。”

【理由】

本款原文规定：“出租人请求解除合同并收回租赁物的，人民法院可以参照适用担保物权的实现程序处理。”此所谓参照适用担保物权实现程序，可能有两种理解：第一种理解是，仅仅是在程序上参照实现担保物权程序，即通过非讼程序立案、执行，而处理方法仍然是取回租赁物而非拍卖、变卖；第二种理解是，程序和处理方法均参照担保物权实现程序，即通过非诉讼程序拍卖、变卖租赁物，而不是支持出租人取回。如果作第二种理解，将和民法典规定相抵触。依据民法典第752条规定，无论融资租赁合同是否约定租赁期满后租赁物归承租人所有，如承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金，出租人可以解除合同，收回租赁物。民法典第758条第1款规定，当事人约定租赁期限届满租赁物归承租人所有，承租人已支付大部分租金，但无力支付剩余租金的，出租人仍然可以解除合同，收回租赁物；承租人只能请求相应返还收回的租赁物价值超过承租人欠付租金以及其他费用的部分。而适用本解释本款规定的结果，却是不支持出租人收回租赁物的请求，而一律予以拍卖、变卖。某些融资租赁交易中，出租人享有的所有权虽具有担保功能，但毕竟不等同于担保物权。民法典融资租赁合同一章也多处体现了出租人享有的仍然是所有权。不允许收回而一律拍卖、变卖，将不当损害出租人的所有权，对作为违约方的承租人则过于宽待。尤其是在实务中，某些租赁物适合于出租人收回另行出租或自用，但不适于拍卖、变卖（难以以市价变现）。如果是作第一种理解，则在条文表述上尚有改进之处。原文的表述会给予法院过大的自由裁量权，而背离规范设计的目的。比如，出租人起诉请求解除合同并收回租赁物，法院仍可以自己决定参照适用实现担保物权的非讼程序，由此导致不当剥夺当事人程序选择权的结果。尽管非讼程序从理论上而言可能比诉讼程序更为快捷，但由于民事诉讼法关于实现担保物权程序的规定允许在担保人提出异议时转为普通程序，在实际适用中可能会比直接提起诉讼更为延宕。从尊重当事人的程序选择权角度出发，建议改为仅当在出租人选择非讼程序提出主张时，法院始得参照适用非讼程序处理。

三十六、建议保留2000年担保法司法解释中关于定金的若干条文，特别是该解释第115条至第118条。

【理由】

从本解释稿的覆盖内容来看，基本上取代了2000年担保法司法解释，但本解释没有涉及关于定金的解释条文，而2000年担保法司法解释第115条至第118条关于立约定金、解约定金、定金认定等规则并未被民法典规定所取代。民法典仅规定违约定金，因此2000年担保法司法解释上述条文在民法典时代仍有适用意义。且民法典仍然将定金列为一种债权担保手段（第586条第1款第1句）。上述解释条文宜予保留，以便为司法实务继续提供明确的裁判规则。

▼  往期精彩

▼

Civillaw-in-South