精诚码003|最高法裁判：出借建筑资质的建筑公司是否承担工程款支付义务？

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  精诚码003|最高法裁判：出借建筑资质的建筑公司是否承担工程款支付义务？

---秦某与昆山市A公司、昆山B公司与王某建设工程施工合同纠纷一案

精诚提醒

【败诉原因】实际施工人败诉原因有二：一是主张其与建筑公司为分包关系有误，实为借用资质。二是实际施工人应向发包人主张工程款，而不应向出借资质的建筑公司主张。

【法官思路】本案的裁判思路有二：一是实际施工人以建筑公司项目部名义施工、办理工程竣工验收及备案手续，再以建筑公司项目部名义提交竣工结算报告，应认定为借用资质而非违法分包。二是实际施工人借用建筑公司施工资质与发包人之间形成直接的合同关系，应向发包人主张工程款支付。

【合规提醒】

1、注意工程违法分包、违法转包与借用资质的认定与甄别。

2、实际施工人借用建筑公司施工资质，则其与发包人之间形成直接的合同关系，实际施工人享有直接与发包人进行结算工程款的权利，完成施工义务后，应向发包人主张工程款，建筑公司不承担工程款支付责任。

精诚检索：

二审案号：江苏省高级人民法院

再审案号：最高人民法院

精诚编码：河南精与诚律师事务所(2017)第003号

基本案情：

2006年6月10日，被告发包人B公司与被告承包人A公司签订一份建设工程施工合同，约定B公司将周市镇新浦路南侧、白塘路东侧商住楼2号、5号楼（土建、水电、桩基）发包给A公司施工。2006年6月20日，双方还签订3号、4号楼（土建、水电、桩基）发包给A公司施工。

2008年4月24日，因土建、水电未能实际施工，B公司指定原告秦某为实际施工人，为此，被告B公司（甲方）、被告A公司（乙方）与原告秦某（丙方）签订一份三方合作协议，约定三方就B公司开发的某广场2号至5号商住楼建设工程施工事项达成协议，主要内容：一、甲方的权利。甲方享受甲乙双方签订的施工合同给予业主（即甲方）的一切权利；由于施工方是由甲方推荐的，所以甲方有对施工方直接进行管理的权力。二、乙方的权利。享受甲乙双方签订的施工主合同给予的一切权利；享受与甲方或丙方签订的补充协议中规定的权利；在丙方的整个施工过程中，乙方对其有监督权和管理权；对甲、丙方的结算有知情权，即甲、丙方的结算资料应送乙方备案。三、丙方的权利。享受甲乙方签订的施工主合同及补充协议中乙方的权利；有直接与甲方进行结算的权利；乙方同意丙方刻制一枚“昆山市A公司某广场项目部”章及项目资料章一枚，该两枚章仅限于某广场工程使用。因该两枚章使用产生的一切责任由丙方负责，与乙方无关，并由甲方承担连带责任。

合同签订后，秦某组织人员进行了施工。上述工程于2009年12月10日竣工，并于2010年3月22日通过竣工验收。

2010年1月15日，B公司案涉项目的现场负责人黄某出具给秦某一张收条，载明：收到B公司秦某交来某广场二期2号、3号A、B区、4号、5号住宅楼工程竣工结算书及相关结算资料一套。

2010年4月12日，B公司向A公司及秦某出具结算承诺书，载明：我司开发的某广场2号、3号、4号、5号楼工程，由贵司总包，由秦某实际施工。工程竣工后，贵司于2010年1月15日向我司递交了相关结算书和结算资料。我司承诺在2010年4月27日前审价完毕并由审价机构出具审价报告。

原告秦某变更诉讼请求为：一、判令A公司、B公司支付秦某工程款9672101.13元。二、判令A公司、B公司从2010年3月23日起至被判令给付之日止按银行同期贷款利率支付秦某上述拖欠工程款的利息损失，暂以100万元计。三、判令王某对上述第一项、第二项承担连带责任。

法院论理：

一审法院认为：（一）关于争议焦点一，B公司、A公司和秦某之间的法律关系性质以及有关协议的效力应如何认定。A公司在案涉工程中体现为出借资质给秦某，B公司不仅明知该违法情形，并积极促成三方合作协议和补充协议的达成，该两份协议明显违反法律禁止性规定，应当认定无效。三方对此均有过错，均应承担相应的责任。因三方协议无效，案涉工程施工关系实质发生在秦某与B公司之间。基于建设工程的特殊性，秦某已将劳务和建筑材料物化于建设工程中，并且工程已竣工验收，故B公司应支付相应的工程款项。（二）关于争议焦点三，A公司应如何承担责任。本院认为，如前所述，本案工程的发包人为B公司，秦某作为实际施工人，在完成施工义务后应当向发包人B公司主张工程价款。从B公司向A公司及秦某出具的结算承诺书、付款承诺书等证据看，B公司已明确表示履行付款义务，且王某出具保证函，自愿为B公司履行的付款义务承担连带责任保证。A公司系出借施工资质给秦某承接工程，而非将工程转包给秦某施工，故其与秦某之间并无结算工程价款的关系，故原审判决认定A公司承担债务人B公司和保证人王某不能清偿部分的30%赔偿责任，缺乏事实和法律依据，应予纠正。A公司主张其不应承担工程款赔偿责任的抗辩理由成立，本院予以支持。

二审法院认为：关于争议焦点一合作协议及补充协议的性质及效力应如何认定。本院认为，从B公司与A公司于2006年6月10日及20日签订的建设工程施工合同内容看，东辉广场2#、3#、4#、5#号商住楼的土建、水电、桩基工程由A公司中标承建。后因土建、水电未能实际履行，B公司指定由秦某负责施工，为此三方签订合作协议及补充协议。从合作协议约定的内容看，三方均享有原建设工程施工合同的权利，说明本案工程对外仍由A公司承建，对内由秦某实际施工。且在实际施工中，秦某亦是以A公司项目部名义施工，并以A公司名义办理工程竣工验收及备案手续，再以A公司项目部名义提交竣工结算报告。故原审判决将合作协议的性质认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工，并无不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，原审判决认定合作协议及补充协议无效正确。秦某主张A公司系违法分包，A公司应向其支付工程款的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

再审法院认为：（一）关于一、二审判决认定秦某系借用A公司的企业资质是否错误的问题。一方面，2008年B公司指定秦某为实际施工人，A公司、B公司、秦某据此签订《三方合作协议》和《补充协议》。从上述协议内容看，秦某系B公司指定，秦某直接向B公司负责工程质量和进度，并直接与B公司进行工程结算，B公司也保证秦某工程款项的支付，A公司仅承担配合工程款走帐、工程资料的收集整理及代付工程款等义务，A公司在案涉施工合同履行过程中主要体现为出借建设工程施工企业资质给秦某。故一、二审法院认定秦某借用A公司企业资质，符合《三方合作协议》和《补充协议》所约定的内容。另一方面，从合同实际履行情况来看，在实际施工中，秦某亦是以A公司项目部名义施工，并以A公司名义办理工程竣工验收及备案手续，再以A公司项目部名义提交竣工结算报告。这说明在实际施工过程中，秦某也是作为实际施工人的名义进行案涉工程的施工，而案涉工程并非由A公司施工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效，故一、二审判决认定《三方合作协议》和《补充协议》无效，认定事实及适用法律均正确。秦某主张与A公司之间系分包关系缺乏事实和法律依据，本院不予认可。

（二）关于二审判决B公司对秦某承担工程款的给付责任而免除A公司的给付责任是否错误的问题。从《三方合作协议》和《补充协议》的约定可见，秦某系借用A公司的施工资质与B公司之间形成直接的合同关系，而对于秦某与B公司所结算的工程款，A公司则依据结算总额收取8%的管理费，该管理费的实质系出借资质所收取的费用。在上述法律关系中，秦某享有直接与B公司进行结算工程款的权利，而A公司对工程款结算仅享有知情权，并不存在B公司与A公司的承包关系及A公司与秦某的转包关系，故秦某完成施工义务后应当向B公司主张工程款。二审判决B公司对秦某承担工程款的给付责任而免除A公司的给付责任，并无不当。

相关法条：

    《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。

    《中华人民共和国建筑法》第六十六条的相关规定：建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。

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