僵尸企业清算责任中小股东权益如何保护 ｜律师实务

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近几年，特别是实践中出现了一些职业债权人，大批量以超低价格收购“僵尸企业”的陈年旧账后，利用清算责任追究原股东连带责任。其中不乏僵尸企业经人民法院查控认定无可供执行的财产，甚至有些僵尸企业更是多年不再经营。因为债务人公司涉及清算或债权人对其进行强制清算之诉后，职业债权人利用相关清算责任法律法规，请求有限责任公司的股东对公司债务承担连带清偿责任的案例屡见不鲜。

关于有限责任公司股东清算责任的认定，如果不恰当地夸大了股东的清算责任，将会造成很多僵尸企业的股东承担额外的法律责任，特别是对于未参与公司经营的小股东。债权人权利的保护固然是重要的，但是对于一些夸大或矫枉过正的情况，也在冲击“公司有限责任制度”，对于营商环境和实业投资者积极性将造成负面影响，长久之下必然会对社会经济产生负面作用。

本文主要以僵尸企业为分析实例，站在未参与公司经营的小股东角度，对于清算责任的主体、怠于履行清算义务的认定、清算义务人的责任、清算责任构成要件等进行全面评析，在此基础上提出笔者自己的分析与立法展望，以供参考。

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一、清算义务人

1、清算义务人主体

清算义务人，是指法人解散后依法负有启动清算义务的主体，其义务在于根据法律规定及时启动相应清算程序以将法人终止。

在我国的法律体系下，清算人通常被称为“清算组”，根据《民法典》第七十条的规定：“法人解散的，除合并或者分立的情形外，清算义务人应当及时组成清算组进行清算。法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的，依照其规定”。

而此处根据特别法优先于一般法的原则，即是将具体规则留给了公司法及其司法解释。《公司法解释（二）》第20 条规定：“公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。”又根据《公司法》183条的规定：“有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成……”。另根据《慈善法》第18条、《民办教育促进法》第20条等规定，决策机构应该指的是非营利法人的决策机构，而理事指的是非营利法人的决策机构成员。

总结归纳：一般情况，有限责任公司的清算义务人是“股东”，股份有限公司的清算义务人是“董事和控股股东”；其他类型法人的清算义务人为“董事、理事等执行机构或者决策机构的成员”。如果能够证明实际控制人造成怠于清算的，则前述所有法人主体中的清算义务人还包括“实际控制人”。

2、清算义务人认定的疑难问题

实践中争议比较大的是：有限责任公司股东承担清算责任，指的是全体股东还是部分股东？

《公司法》183条及《公司法解释（二）》第20条，仅是规定了有限责任公司股东成立清算组，并承担清算责任。对于“全体”还是“部分”股东的问题并未进一步明确。

根据《最高人民法院指导案例9号：上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案》【案号：（2010）沪一中民四（商）终字第1302号】，司法部门将此处的清算义务股东认定为：“有限责任公司全体股东”，无论股东无论持股比例，均应为公司的清算义务人。

笔者认为：此处的股东认定为全体股东并不妥当。

首先，对于股东人数相对较少，人合性较强的有限责任公司来说，以“全体股东”一并承担清算义务无异议。但对于股东人数较多，且全体股东并未全部实际参与公司经营，对于部分股东仅是财务投资人身份的情形，如果小股东或财务投资股东不掌握公司的实际经营权，无法掌握公司的账册及重要资料，让处于控制弱势的股东与大股东、控股股东承担一样的清算义务，这既有失公平，也现实中缺乏实操意义。

其次，有限责任公司的股东如其股权比例无法达到10%以上，不具备公司股东会的提起权利；且即使股东会召开，在未经代表三分之二以上表决权的股东通过的情况下，有限责任公司的小股东亦不能实现以公司内部决议发起公司清算的目的。

其三，依据《公司法解释（二）》第7条，在公司出现解散事由而未于15日内成立清算组的，公司股东有权申请人民法院指定清算组对公司进行清算。此条未对股东持股比例作出限制，虽然小股东就公司不正常清算有权依法提起诉讼，但该条赋予小股东的权利是限制在大股东未正常清算的情况下，这是一种权利救济，其本身也说明了小股东在现实中无法主动推动清算的无奈。并且该条款的适用范围限制于“清算的启动程序”，并不包含所有清算义务，包括账册、重要资料的交接、清算报告提交等……现实中该条款并不能救济所有小股东的在承担清算责任中的所处的弱势地位。

故，有限责任公司清算股东应当是限制在参与公司实际经营的股东或者控制人，从而加强保护未参与公司实际经营的小股东的利益保护。

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二、关于怠于履行的认定问题

《公司法司法解释二》第18条第2款所规定的“怠于履行清算义务”，是指有限责任公司的股东在法定清算事由出现后，在能够履行清算义务的情况下，故意拖延、拒绝履行清算义务，或者因为过失导致无法进行清算的消极行为。股东举证证明其已经为履行清算义务采取了积极措施，或者小股东举证证明其既不是公司董事会或者监事会成员，也没有选派人员担任该机关成员，且从未参与公司经营管理，以不构成“怠于履行清算义务”为由，主张其不应当对公司债务承担连带责任的，人民法院应予以支持。

而根据《公司法司法解释二》第18条总结归纳：怠于履行义务主要是指没有及时启动清算程序成立清算组。二是清算组成立之后，则指的是怠于清理公司主要财产以及管理好公司账册、重要文件等义务。

笔者认为：《公司法司法解释二》已经考虑到了小股东清算义务中的权益平衡，但是实践中还是适用有限。因为很多小股东会没有资格进入公司的董事会，而往往挂名公司的监事身份，而实质上小股东从来没有行使过公司监事的权利，对公司的监察无从下手，只有公司监事的虚名，但是因为其挂名了监事身份，就无法通过该条款的适用撇清其无法掌控下的怠于履行清算义务。

对于此处是否可以“实质”审查为依据尚不明确。如果徒有公司董事或监事的身份（特别是监事身份），但实质上仍未参与公司经营的，是否可以区别予以对待。当然，这在实践举证中也非常有难度，小股东很难“证明自己不作为”——即未参与公司实际经营，而这个责任如果附加予公司债权人，更是在举证上施加公司之外善意第三人更多的义务，不符合公平原则。此外，如果设置形式身份和权利实质的区别审查，会不会留有更多的渠道给到不履行公司董事、监事职责、忠实勤勉之义务借口？两者之间的确很难两全。

所以，笔者建议未来立法中可对“小股东有证据证明其董事或监事权利被大股东、控股股东架空或侵害的，可请求人民法院认定其不承担怠于清算责任”。

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三、清算义务人的责任问题

根据《民法典》及《公司法司法解释二》的相应规定，清算义务人可能承担以下四种责任：

（1）不作为的侵权民事责任（发起清算责任）

即未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失的，应在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任；因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，则应对公司债务承担连带清偿责任。

（2）积极作为的侵权民事责任（清算赔偿责任）

即在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记的，应对公司债务承担相应的赔偿责任。

（3）未经清算注销的民事责任

即公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算的，应对公司债务承担清偿责任；公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任的，股东或者第三人应承担相应的民事责任。

（4）未缴出资的民事责任

即公司解散时，公司财产不足以清偿债务，未缴出资股东、公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内应对公司债务承担连带清偿责任。此外，清算组成员从事清算事务时，违反法律、行政法规或者公司章程给公司或者债权人造成损失的，也应当承担相应的赔偿责任。

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四、清算责任构成的认定要件

让公司股东对公司债务承担连任责任理论基础是《公司法》第 20 条第 3 所规定的“法人人格否认制度”，这种制度是指公司股东滥用了公司法人独立地位和股东的有限责任，如果小股东本身对于公司就没有管理权，则根本上无法达到“滥用”的程序条件。

清算赔偿责任本质上是“一般侵权责任”，其所适用的是“过错责任原则”，责任的成立为四大构成要件：1）违法行为、2）损害事实、3）因果关系、4）主观过错”。以下笔者就以僵尸企业小股东情况为例对清算责任进行分析：

1、违法行为

无论是公司清算的开启、聘请清算注销代办机构、提供公司清算材料等行为一系列行为及操作手续，若是均由大股东完成，作为公司小股东并未参与公司实际经营，无直接侵权行为。

2、损害事实

僵尸企业一般已经债台高筑，已经列入失信人名单，经过多轮债权人申请强制执行，法院和债权人一般均已经将企业财产进行技术查控，在没有查询可供执行财产情况下，均已经出具生效的《终结本次执行裁定书》，认定已无可供执行的财产，终结本次执行程序的执行。债权人的损害事实——即债权不能实现清偿，即自本终裁定书出具之日既已形成债权无法清偿的损害事实。

3、主观过错

如果小股东已经履行了公司实缴注册资本的义务，后无参与涉案债权形成的公司经营行为，也未直接参与公司清算注销行为。从设立注册公司开始，至公司经营期间，直至本案的清算注销过程中，均侵害公司债权人权益或主观上通过清算注销公司的形式逃避公司债务的故意。

4、因果关系

僵尸企业已经人民法院生效文书认定公司无财产可供清偿，且不再实际经营，清算过程中无论是否及时启动清算程序，或者清理公司主要财产以及管理好公司账册、重要文件、有无提交虚假清算报告实质上均不影响向债权人清偿的能力。侵权行为要与损害事实之间成立因果关系，即因为公司无法或未清算才导致债权人权益受损。此处隐藏着一个非常重要的前提：公司清算事由发生之时，公司是有财产偿还债务。否则，无论何种行为都不可能造成公司财产在法定清算期限之后发生无法清偿的行为。如果公司在发生清算之前已经无财产可供清偿，那么债权人的权益注定是无法清偿的，不会因为公司清算行为或无法清算而发生任何改变，故两者之间实质是没有因果关系的。

此时，僵尸企业的小股东要承担一定的举证义务，例如：

1.小股东要证明自己对于公司主要财产、账册、重要文件是一种失控状态，均是由大股东进行掌管和控制。

2.财务账册保管发生灭失，发生了不可抗力，例如火灾、水灾等，并非由于其主观故意而造成财务账册、重要资料灭失等。

3.多个债权人经过多轮执行程序、历经多年时间后，均获得本终裁定无法执行债务公司的情况下，更加佐证证明清算前债权人权益已是无法清偿的事实。

综上，小股东已完成注册资本实缴义务，也未参公司实际经营，债务本身并非由于小股东的经营行为而导致，在清算过程中，由于小股东的失控，客观上无权且无能力启动清算程序，或者提供相应财务政策、重要资料可供清算，自始至终没有对债权人的利益损害发生直接侵权行为，且未通过清算程序逃避债务的主观故意。

特别是一些在大股东经营不善情况下已经成为僵尸企业的，公司本身已经司法机关认定无可执行财产，公司法人人格与个人财产未混同的情形下，其以出资额为限承认投资失败的后果，避免以其个人财产承担清偿责任，正是公司法设立有限责任制度的初衷。如果反而因为非其可控的清算程序，而造成小股东须以个人财产承担连带赔偿公司债务的后果，不仅是一种权益上的不公平，也是对公司有限责任制度的一种冲击。

所以，在保障债权人权益的同时，也需要在清算责任认定中保障未参与公司实际经营的小股东的权益，希冀未来的立法中对此有更明确的进一步规定。

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本文源自：微信公众号“iPartner爱合伙”，2022年4月6日文章《僵尸企业清算责任中小股东权益如何保护》

原文作者：上海申浩律师事务所合伙人华轶琳律师

本文内容仅代表作者个人观点，依据作者个人对法律、案例以及结合自身经验而形成，不对其准确性做完全的保证，不代表申浩律师事务所的法律意见或对法律的解读。

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