梁慧星评民法典草案：有脑子的人都会觉得奇怪

文中观点由余不谓根据梁慧星先生过往公开发言整理，“余是以言之”团队出品

瑜与亮：热闹是他们的

很多年前的中国民法学界，“民法四老”（佟柔、江平、王家福、魏振瀛）之外，中年一辈中，有两个人声名最隆，一时瑜亮，时谓“梁王”。

“梁王”自然不是哪位殿下，而是在民法学界齐名的梁慧星和王利明。

那时节，他们为设想中的中国民法典究竟应该采用哪一种立法模式（几编制）而争得不亦乐乎，更在诸多具体规则的立法技术问题上掰手腕。后来，“长袖善舞”的王利明教授军容日渐壮盛，弟子门人遍及立法、司法和法学研究各个领域，成为民法学界的话语权最重的“带头大哥”。与之相比，梁慧星的江湖地位显得有些边缘化，甚至成为一些人口中的“还有学者认为”。重述这段江湖旧事，并不是要刻意去挑拨什么，而是要为本文后面的内容做一个背景说明。

总结此前若干场合的公开发言，梁慧星先生对目前的民法典草案是非常不满意的，有些话甚至说得非常重。我们宁愿相信，所有的异议都是学术意见上的不合，所有的质疑也都是出于学者公心的指摘。

“脱裤子放屁，多此一举！”

作为“中国民法典”的伟大鼓吹者之一，梁慧星对于要不要制定民法典并不持异议，他的意见都是具体的，针对的是民法典草案中的立法细节，因为“魔鬼都藏在细节里”。

最令梁慧星不能释怀的，是民法典草案中“人格权”竟然被设为独立的一编。他认为，2017年下半年，人大法工委着手起草民法典“人格权编”草案，这是擅自加戏，是一种“出格”的立法动作，在他的看来，此举违背了中央之前的有关指示（“编纂民法典不是制定全新的民事法律，而是对现行的民事法律规范进行科学整理”）精神。

如果说，“人格权编”是一个大问题的话，梁慧星在更多的立法细节上也提出了他与草案起草人（王利明等）完全不同的意见，汇整如下：

• 一、《民法典》草案第995条第1款规定：“人格权受到侵害的，受害人有权依照本法和其他法律的规定请求行为人承担民事责任。”
  

• 梁慧星认为，该条规定中的“本法”是指“人格权编”（而不是整部民法典），“其他法律”是指民法典的“侵权责任编”以及民法典之外规定人格权侵权责任的法律法规。这一规定问题多多：

  其一，关于民法典与民法典之外“其他法律”的适用关系，只能在民法总则编加以规定——事实上，民法典草案在总则部分的第11条也确实已经规定了——因此，这里再出现“其他法律”非常突兀，也非常不妥。

  其二，该条在“本法”（实指人格权编）与“其他法律”之间用了一个“和”字，意思是“同时适用”，也就是说，法官在审理侵害人格权的侵权责任案件时，须同时适用两个法律条文：人格权编的条文+侵权责任编（或其他法律法规）的条文，这种“双重适用”是王利明教授所主张的“双重适用原则”的直接体现。梁慧星认为如此规定非常荒谬，“双重适用在古今中外概无先例，没有哪一个国家，哪一个法院，哪一个法官裁判案件时是如此适用法律条文的。”为什么，因为请求权基础只能是一个条文，裁判依据也只能是一个条文，这就是单一适用原则。在立法条文中规定双重适用原则，是“脱裤子放屁，多此一举”（梁的原话），但它对法院的裁判实践和裁判秩序来说，则是一种危险的挑战。如此规定除了给司法实践制造难题、折腾法官和律师外，没有任何现实意义。

• 二、民法典草案第一千零二、一千零三、一千零四条分别规定自然人“有权维护自己的生命安全和生命尊严”、“有权维护自己的身体完整和行动自由”、“有权维护自己的身心健康”。
  

• 梁慧星认为，这三个“有权维护”实际上规定了一种区别于生命权、身体权和健康权的、不属于民事权利的特别权利，即自然人用自己的力量保护自己的生命、身体和健康的权利（权力），法理上称为“自力救济权”（通称为自卫权）。梁慧星沉痛地指出，人格权编草案对自卫权的上述规定，颠覆了现代法治国家当公民权利受到侵害时“拿起法律武器，寻求公力救济”这一奠基性的基本原则，“完全没有必要”。更为严重的是，“草案中关于自卫权的规定一旦成为法律……将导致我们的法院将无穷无尽地、在每一个伤害案件中，讨论被告的加害行为是否属于行使自卫权，行使自卫权的行为是否符合法律规定，是否构成权利滥用？……一旦关于自卫权的规定成为法律，将会使中国法院审判杀人、伤害案件的刑事裁判实践，陷入判断被告人内心活动的“泥沼”和“迷魂阵”而难于自拔。公诉人与辩护人将为被告人是否构成“滥用自卫权”而缠斗不休。” 

• 三、民法典草案在“物权编”的第14章以专章的形式对所谓“居住权”的规定（条文从略）
  

• 梁慧星认为，相关的规定“无视十届全国人大法律委员会和十届全国人大关于不规定居住权的正确决定、将实践证明不存在社会需求的居住权写进民法分则草案，是轻率的、不负责任的。” 他语气激烈的指出，人大法工委无视自己执笔起草的、否定居住权的法律委员会建议和人大常委会决定，而仅仅因为某个学者的意见又再次把居住权写入物权编草案，不仅是极其轻率的，也有违基本的政治伦理，在事实上营造了同一立法机关“自我打脸”的恶劣形象，让全国人大情何以堪？

• 四、民法典草案合同编的最大问题，在于删除了合同法第51条所规定的“无权处分规则”。
  

• 梁慧星认为，删除无权处分规则会造成非常严重、重大的社会问题。为什么这样说？因为我们社会中有大量的财产在他人的控制、占有之下，甚至登记在在他人的名下，登记薄上的名义所有权人并不是真实所有权人、名义股东并不是真实股东（实际出资人）。一旦删掉了《合同法》第51条无权处分规则，盗卖、骗卖、误卖他人财产的合同案件，将会被认定买卖合同有效、转让合同有效，这就会怂恿、诱使社会中那些心术不正的人盗卖、骗卖他人的房屋、他人的动产、他人的股权等等。梁慧星强调，《合同法》第51条在我国社会中是一项非常重要的制度，它能够起到稳定社会的“压仓石”、“承重墙”那样的作用。删掉《合同法》第51条，抽掉这块“压舱石”、拆除这道“承重墙”，其后果是非常危险的。

余声

在谈到民法典草案中所存在上述问题时，梁慧星情绪激动，语气也颇为激烈，甚至表示“一个智力正常的人，无论如何也想不通为什么（要如此规定）”。

其中的是是非非，作为局外人，笔者并不便做更多的评论。

昨晚，在转发方流芳教授质疑民法典立法的那篇文章（参见：方流芳：我为何看衰中国的民法典立法）时，一个朋友在朋友圈里写道：“也许，民法典立法完成之际，就是民法典泡沫破灭之时”。

夜深人静的时候，回首过去这些年围绕民法典立法所产生的诸多争议、讨论和龃龉，无论是梁慧星还是王利明，抑或是其他的民法学大佬，想必都会感触良多。

至于那许多的争议，到底是学派之争、利益之争，还是意气之争，相信历史自有公论。而笔者也宁愿相信，这些主导和影响中国民法典立法的大学者大先生们，都是在一种家国情怀的支配下，无私而忘我的投入于这项“伟大法典”的鼓吹与制定进程中的。

还有两个多月，共和国首部民法典即将诞生。这是具有历史意义的高光时刻，也是一门话语权支配下竞争激烈的学术生意。一大波“中国民法典之父”们将奔赴各地，宣讲他们与民法典立法的故事，推销他们撰写的民法典讲义。

所以，文章的最后，祝他们生意兴隆，继续名利双收。

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