韩国电影《辩护人》剧照
韩国法律不会允许法官自行变更起诉书
——对澳门中级法院莫案判决的评论
朱为理（大韩民国法律学者）
本文由作者方授权律新观察“余是以言之”团队编辑推送
看到了澳门中级法院莫世健案在未变更起诉书、未开庭审理的前提下，直接改用了一个起诉书上没有的罪名和条款判决被告有罪，甚感震惊！
本人和参与该案件讨论的几位韩国高级法官和检察官都是韩国法律工作者，也都曾在中国留学，热爱中国，深深地为中国法制的进步而高兴。但是，澳门中级法院此判决却与现代文明社会的法治精神相去甚远。
判决援用的澳门刑法第159条实际上与韩国刑法的第299条类似。韩国是一个具有大陆法系传统的国家，澳门是有大陆法系传统的一个中国特别行政区。澳门以本土化为特征的法制传统应当发生在1999年回归以后。既然法律传统和相关条款相似，作者和几位韩国的法官、检察官参考韩国法制经验对澳门中级法院判决做一个分析，希望方家批评指正。
一、两个罪名不同的条款不可以等同、合并或者交叉使用
澳门中级法院在本案将澳门刑法第157条和第159条都提到的犯罪客观要件“失去意识”和“无能力抗拒”划了等号，认为在原审法庭庭审中辩论过的被害人是否“失去意识”或者“无能力抗拒”与第159条的“失去意识”和“无能力抗拒”是同一客观犯罪要件。澳门中级法院继而认为是否“失去意识”和“无能力抗拒”是事实解释问题，而事实解释问题就是法律适用问题。因此，它有权通过对原审法院认定的事实重新解释，并直接适用第159条判案。经过对比，我们发现，除惩罚范围宽于韩国刑法外，澳门刑法第157条（强奸）和第159条（对无抵抗能力者的性暴力）所规定的主要犯罪客观要件与韩国刑法第297条（强奸）和第299条（准强奸）几乎完全相同。
韩国法学理论和司法实践都认为，强奸罪和准强奸罪在犯罪客观构成要件上不具备同一性。因此，法院不得在检察官未变更起诉状的情况下对此进行审判。也就是说，如果在检察官未变更起诉书的情况下，将以强奸罪提起公诉的案件认定为准强奸罪，将违反不告不理原则，属于违法审理。这是文明社会刑法的基本原则，在目前世界范围内的适用极少有例外。对检察官未在起诉书中提起的犯罪事实，法院未进行起诉书变更程序径行认定被告人有罪，违反无罪推定原则，严重侵害被告人抗辩权。如果韩国法院或者上诉法院未经起诉书变更程序，认定以强奸罪被提起公诉的被告人触犯了与强奸罪并不具有同一性质的准强奸罪，则法院构成违法判决，该判决应予撤销。二、韩国公认的法理原则不允许此类判决
在韩国的刑事司法审判实践中，有以下两个最基本的法理原则：
1.与仅凭单纯的证据优势就能决定胜诉与否的民事裁判不同，在刑事裁判中认定有罪，应具有能够充分证实公诉事实为真实的证明力的证据，消除法官的合理怀疑。如果没有达到前述要求的证据，那么即便怀疑被告人有罪，也只能做出有利于被告人利益的判断（韩国大法院2007DO5389判决等）。2.构成犯罪要件的事实必须通过严格证明予以认定。用于追认构成要件事实的间接事实，或对那些证实构成要件事实的直接证据起到提升证明力作用的辅助事实，都属于与犯罪构成要件相关的事实，都必须满足排除合理怀疑的严格证明。（韩国大法院2006DO641判决，韩国大法院2008DO7112判决等）。韩国社会普遍相信，这些法理原则不仅保护了被告的合法权益，实际上也平等地保护了所有人的合法权益。这些法理原则不会因为被告身份的不同而发生变化。
三、对本案其他问题的评议
1. 就我们所读到的一审和二审判决来看，没有直接证据能够证明本案被害人在案发当时处于不能抗拒的状态。除被害人在侦查机关做的陈述外，她并未在一审庭审中做此陈述。仅凭被害人在侦查机关的陈述即直接认定核心犯罪构成要件的“不能抗拒”状态存在，违反了应在法官面前在法庭辩论中直接进行证据质证的直接主义和审判中心主义。2. 被害人在侦查机关只对‘当天的饮酒量’进行了陈述，并未对当时自己的身体和精神状态，本人和家族饮酒历史等相关因素做陈述，因此这些陈述仅能构成当日饮酒量的简单间接事实，更不能成为认定“不能抗拒”状态的直接证据。不仅如此，即使是间接事实，也属于与犯罪构成要件的构成部分，应对此进行足以排除合理怀疑的严格证明。澳门上诉法院根据被害人陈述，也就是被害人陈述的当日案发前几个小时的饮酒量，在未经专家鉴定的情况下，凭借网络上流传的“人体重量和与酒精对其身体的影响的系数”资料，就认定本应达到足以排除合理怀疑之标准的“不能抗拒”之构成要件事实，在韩国会被认为属于证据法上的违法行为。3. 依据用于判断酒驾的血液酒精浓度Widmark公式（饮酒后30分钟至90分钟期间血液酒精浓度达到峰值，之后根据个人状态每小时降低0.008%至0.030%，平均每小时降低0.015%），饮酒后经过一段时间，血液中酒精浓度会降低。澳门中级法院对公式未做任何科学、公开的质证辩论，仅凭猜测的饮酒量认定构成要件事实的被害人的“无法抗拒”状态，进而判处被告人有罪，这种判断虽然勇敢，但在刑事司法上令我们韩国司法界参与讨论的几位同行感到难以理解。参与讨论的同行均认为如果没有其他未公开且可以供讨论的理由，该案件中澳门中级法院应该严重侵害了被告人的诉讼权利。
四、结论
如果不将葡萄牙统治时期计算入内的话，澳门法制传统比韩国法制传统要短。事实上，就作者学习所知，澳门是在上个世纪八十年代末，也就是回归前才开始将大量葡萄牙法典翻译/引入澳门社会。澳门本土法官也在不断的学习成长。
刑法的适用不仅关乎被告人的合法权益，也关乎被告及其家人的合法权益。因此，韩国在司法发展改革进程中不断参考大量文明法治社会的司法实践，逐步建立巩固了上述法理和司法规则。如前所述，我们认为，澳门中级法院判决违反了“不告不理”，“无罪推定”，“疑罪从无”，被告抗辩权，刑事审判证据认定标准，证据审查程序合法等基本的刑法规则。
我们也希望有更多的同行，特别是澳门的同行给予回应和讨论。如果没有其他的可以公开且符合法治程序要求的理由，我们参与讨论的同行只能做出一个简单一致的结论：
这样的判决，在韩国会被认定为违法判决。
附录：韩国刑法英文官方译文
CRIMINAL ACT of Korea
Article 297 (Rape)
A person who, by means of violence or intimidation, has sexual intercourse with another shall be punished by imprisonment for a limited term of at least three years. <Amended by Act No. 11574, Dec. 18, 2012>
Article 299 (Quasi-Rape, Quasi-Indecent Act by Compulsion)
A person who has sexual intercourse with another or commits an indecent act on another by taking advantage of the other's condition of unconsciousness or inability to resist shall be punished in accordance with Article 297, 297-2, or 298. <Amended by Act No. 11574, Dec. 18, 2012>
英文版本韩国刑法链接：
https://elaw.klri.re.kr/kor_mobile/viewer.do?hseq=49258&type=lawname&key=형법