巴黎贝甜被罚58万：有人就有江湖

上半年的上海，相信大家还没有忘记吧？上海是中国高度市场化的城市，在正常情况下，依靠市场的力量可以极大降低社会运转的成本、提高社会运转效率，但是一旦遇到超出预期的突发情况，正常的市场秩序被打破，政府、社会力量不足的问题就暴露出来了，出现了很多匪夷所思的乱像。（《上海怎么了：政府和市场不是万能的》）

经常有读者留言问：疫情期间出现的种种乱象，怎么还不处罚？

前不久，处罚来了，结果不是那些哄抬物价、贩卖假冒伪劣产品的，被罚的反而是在疫情期间“为众人烤面包”的巴黎贝甜，一时之间“众生皆苦，巴黎贝甜”火了，上海巴黎贝甜店面一时间出现了排队抢购，太多人以实际行动为巴黎贝甜鸣不平。

这件事非常值得好好聊聊，情理法交织，有人就有江湖。

- 1 -

可不可以不处罚巴黎贝甜？

上海疫情期间，要想参与疫情期间的生活物资保障，需要获得上海市商务委开具的《上海市疫情防控生活物资保障企业证明》，而作为食品加工企业，还需要依法持有有效的《营业执照》《食品生产许可证》《食品经营许可证》。

巴黎贝甜上述四证都是全的，但是问题在于，食品生产和经营许可证核准的生产地址是位于景联路759号的工厂，但在疫情防控期间，巴黎贝甜封闭了这家工厂，安排部分无法回到住所的员工前往位于老虹井路100号培训中心过渡，并利用培训中心的设备和物流中心制造面包自用。

随着疫情封控持续，周围社区对糕点的需求增大，于是在4月23日至26日，巴黎贝甜在没有获得许可的情况下，将培训中心加工自用的面包进行出售，累计出售400套，合计收入58500元。

因此，上海市市场监管局依照《食品安全法》对巴黎贝甜处以货值金额十倍的罚款。

如果简单套用法条，似乎没什么问题，毕竟确实在没有获得生产经营许可的地方加工并且出售食品，而法律之所以要求许可证与经营场所绑定，也是为了保障食品安全。

但是与榆林个体户因为5斤芹菜被罚6.6万一样，同样存在简单、僵化适用法条的问题，也可以不罚。

核心在于行政处罚法。

2021年重新修订了《行政处罚法》，其中第33条明确“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”

而本次处罚依据的《食品安全法》并没有类似的条款，这时候就有两种不同的意见:

一是作为特殊法的《食品安全法》没有规定，那就需要适用一般法的《行政处罚法》，只要巴黎贝甜能够证明自己不是故意违法，就可以不处罚。

还是要考虑巴黎贝甜对外售卖是在非常特殊的情况下，当时上海物资供应已经出现了比较严重的问题，尤其在早期，食品极为单调，虽然糕点看起来不属于必需品，但是也要考虑这是一个现代化的城市，对于很多人尤其是儿童来说，甜品无论对生理还是心理需要都有很大意义。

在这种情况下，巴黎贝甜为了更大的社会利益，在食品确实是安全的情况下，为周围居民提供食品，也符合紧急避险。

二是因为《食品安全法》没有规定，那就应该直接适用《食品安全法》进行处罚。

这也是很多行政处罚特别纠结的一个核心问题：执法时，特殊法和《行政处罚法》之间到底适用哪一个？

从实践角度，作为执法者，如果按照《行政处罚法》不进行处罚，要承担比较大的风险，比如被人举报徇私，又比如确实出现了问题就需要承担责任等等，而使用《行政处罚法》不用《食品安全法》也需要做很多额外的工作，承担额外的风险，对于执法人员的法律素养要求也更高。

所以，执法人员往往把《行政处罚法》放在一边，机械化的使用《食品安全法》等特殊法进行处罚。类似的例子就是前不久榆林5斤芹菜被罚6.6万。

从法律上讲，既然有两种意见相反的说法，那就有了可以进行辩驳的空间，事实上上海市市场监管局也已经暗示了，大家注意看9月3日的回应:

大家注意红线部分，一定要注意一个前提，调查“巴黎贝甜”的起因是因为有人举报了，在执法实践中，往往也讲究“民不举、官不究”，毕竟上海疫情防控期间物资供应是什么状况，大家都知道，执法人员也是人，也有同理心，让他们主动找上门去处罚，那大概率是干不出来的，也怕被骂死。

但是一旦被举报就不一样了，而且小镇可以想象，举报者大概率不是什么“热心市民”，想必对法律还是比较了解的，可能连哪条哪款、相关证据材料都提供了，在“铁证如山”的情况下，如果执法部门不采取行动，不去处罚，想必接下来被举报的就是执法部门了。

甚至，举报的人也很可能造出新的舆论，骂执法部门不作为，反正，处罚不处罚都要挨骂，不处罚可能还违规违法，自然要两害相权取其轻。

现在处罚了，虽然网上骂的特别厉害，但毕竟骂的是一个部门而不是具体的个人，也是依法依规作出的处罚，就算是处罚不当，那还有行政复议和行政诉讼，无论最后结果如何，执法部门都没有责任。

一定要明白，无论在哪里，都讲究“无过就是功”，何况公门。

接下来要怎么做，选择权已经交给了巴黎贝甜，甚至小镇觉得在办案的时候，有执法人员可能已经暗示过巴黎贝甜，现在舆论声音太大，干脆直接以正式回应的方式“明示”，也就是上图划线的部分。

接下来，巴黎贝甜可以向上海市政府或者国家工商总局提出行政复议，也可以向法院提出行政诉讼，让复议机关和法院重新审定，如果更上一级认为巴黎贝甜确实事出有因，符合紧急避险，也确实可以适用《行政处罚法》第33条，那就可以撤销处罚决定，又或者要求上海市市场监管局重新作出处罚决定。

只要上面做出决定了，那么执法部门对各方都有交代了，也不怕举报的搞事了，有了台阶，那就你好我好大家好，也不怕出现新的要求处罚的舆情了，毕竟这是上头要求的。

当然，接下来怎么做就看巴黎贝甜了，从目前看被撤销处罚的可能性还是很大的，申请复议也是帮执法部门解围了。

不过话说回来了，58万花了也就花了，这笔广告费太值了。

- 2 -

各种关于基层执法的报道，往往让人觉得基层好像不懂法，确实有这种情况，但有时候不过是因为江湖，除了法还有太多需要考虑的。

比如上面提到的“不求有功但求无过”，如何在情理法之间寻找平衡也是一门学问，而在情理法之外，还有些不太好名言的道道。

先举一个例子吧，小镇比较关注两轮出行，也曾谈到共享两轮有不少好处，就有读者留言问为什么北京没有共享的电动自行车。其实原因很简单，因为2018年《北京市非机动车管理条例》明确规定“不发展电动自行车租赁”。

当然，有法不一定依法，就像中国对贩毒打击如此之严厉，仍然有人铤而走险一样，北京也一直存在搞共享电动自行车的，小镇从有关部门了解到，巅峰时期有1万多辆。

这是一个长期困扰执法部门的问题，有关部门多次对各区、各街道下命令，要求进行清理，也对企业下了责令改正书要求限期撤离北京，但是企业们仍然我行我素。

其实这很好理解，一是利益，二是执法现实。

首先，当然有利可图，小镇曾询问过行业的人，他们说很多小牌子本来就只有几百万的资本，其他合法的城市根本争不过几家大公司，于是就反其道而行之，偏偏在法律禁止的城市比如北京投放，因为市场需求很大，用不了半年就能回本，剩下的就是纯赚。

而由于公司太小，甚至连办公地点都没有，执法部门想找到人都不容易，一拖两拖很容易拖个大半年，早就回本还赚了，自然乐此不疲。

而对执法部门来说，这也是一个麻烦事，就说最直接的，对这些违法投放的车怎么处理？车这么重，怎么安排人运走？搬运费、运输费、保管费怎么算？车要是坏了、烧了，企业来要求赔偿，怎么办？

为什么各区对上级部门要求很不上心，很大程度就是没钱，而且还有麻烦，这就要涉及到执法的一些考虑。

在现实中，执法部门其实更倾向于处罚大点的公司，反而对体量小的更加慎重，就因为体量大的公司有很多顾虑，他们正常经营的收益要远大于违法经营所得，如果被处罚带来的直接间接损失也更大，所以更加谨慎。

而小点的就不一样了，也没想着融资、上市，就想着赚一点就跑，账算的过来就行。

就拿共享电动自行车举例，如果是比较大的美团、滴滴、哈啰三家，他们一方面在北京有很多其他业务，另一方面要么想上市要么考虑市值，被处罚的几万块不算什么，但是如果被北京这样的核心城市处罚，间接影响实在太大，甚至上市都会受阻碍，更不要说北京作为风向标还会对其他城市或者其他业务的经营带来损害。

所以，这种大公司轻易不敢违法，至少要注意擦边球的角度。而且就算被处罚了，这种公司也往往会认罚，不会搞东搞西，自己占理也可能从长远角度考虑直接认了，而不会去行政复议或者行政诉讼，更不会去搞舆论。

但是换个小公司就不一样了，不太怕处罚，大不了换一个公司重新干，而且经营所得本来就不多，如果被罚的狠了，觉得赔了，那是真敢搞事。

毕竟中国社会还有个“弱就有理”的说法，真要舆论大了，政府部门反而吃亏。

就说榆林5斤芹菜被罚6.6万这事，如果罚的是一个比较大的批发市场，舆论就截然不一样了，而批发市场为了长期利益考虑也大概率认罚。但偏偏罚的是一年赚不了多少钱的个体户，这6.6万可能大半年白干了，那岂能善罢甘休，自然要行政复议、行政诉讼、舆论媒体全用上。

这还仅仅是个体户，如果是一个公司，再有点钱，指不定设个局、下个套，实在不行搞几封举报信，那也能让有关部门非常难受。

这也是江湖。

- 3 -

也有人留言问，为什么不处罚上海疫情期间那些哄抬物价、假冒伪劣的，是不是有保护伞？

有没有保护伞这是纪检监察部门的事，小镇不去妄论，还是拿巴黎贝甜的事说一说，为什么偏偏罚巴黎贝甜。

除了被人举报以外，也是因为证据确凿，这是很重要的点。

执法要讲证据，而在现实中想要获得充足的证据是很难的事情，尤其很多证据稍纵即逝，就算是掌握侦查权的公安机关，也很难发掘出来，否则也不会有这么多悬而未决的案件。

而市场监管部门又不是强力机关，调查手段很有限，就算是在平时秩序井然的时候也未必能顺畅地获得证据，一些企业把执法人员挡在门外的事太常见了，何况是在上海疫情这样的特殊状态下呢？

一定要明白“市场监管”的核心是“市场”，上半年疫情下的上海，市场秩序显然已经被打破了，已经成为了一个特殊的状态，大量原本由市场提供的服务需要由政府提供，就算其他大城市都很难，更别说市场过于发达，政府和社会力量严重不足的上海了，上海也远没有其他城市那样强大的社会自治力量。

对比下重庆，在重庆面临高温、干旱、山火、疫情的复杂挑战下，重庆的应急预案执行得非常好，专业力量、志愿力量、社会力量配合的非常好，全民积极参与，而在上海，虽然也有志愿者，但是无论是规模还是组织程度都非常差。

重庆山火：点滴之力，汇聚灭火长城

在这种情况下，既然政府无法保障物资的供应，而吃饭是天大的事，自然就出现了异化，有一批神通广大的冒出来了，在特殊时期提供了大量的物资供应，虽然有哄抬物价、假冒伪劣、腐化变质等等问题，但是终归撑下来了，没有出现更严重的问题。

而在疫情下，搜集证据是一件非常难的事情，就算抓到了，说不定交易双方还都不认，非说是朋友之间的赠送，那执法部门又能怎样？

真到了实践中，除非产生了严重后果，否则也只能有了举报再行动。

也正是因此，对于一些证据确凿、公司又大还被举报的案子，也就更容易被处理了。毕竟人的天性就是喜欢做更简单、更有利的事情。

但这就对吗？

- 4 -

社会要进步，需要大家共同努力，更需要啃硬骨头。

小镇曾经分享《中国的问题在于总想“走捷径”》，谈到中国过去、现在以及未来，在经济、社会、科技等等方面遇到的很多问题，往往是因为过去“走捷径”，当巨大的增量时代过去，进入存量时代，一些隐藏的问题就会爆发，过去走捷径欠下的债，注定要加倍偿还。

法治也是一样。

就拿巴黎贝甜这件事，市场监管部门最核心的职责或者说目的当然是维护正常的市场经济秩序、维护消费者权益，处罚仅仅是手段而不是目的。

巴黎贝甜确实可以处罚，但是处罚巴黎贝甜能实现根本目的吗？能让老百姓满意吗？

目前看，很难，而且大量损害消费者利益的群体仍然逍遥法外，这当然受执法力量、技术手段和执法程序等方方面面的限制，但是并非不能解。

上海是一个特别重视数字经济和数字技术的城市，在很多城市还在摸索数字治理的时候，上海已经在2021年11月通过了《上海市数据条例》，率先提出了数字经济发展“十四五”规划，那么能不能把这些技术应用在违法案件的证据固定上呢？

其实并不复杂，既然证据稍纵即逝，执法力量有限难以及时固化，那完全可以发动人民群众，系统的优化更适合数字时代的体制机制，采用更先进的数字技术。

比如只需要一个小小的APP或者一个内置的小程序，把证据固定的流程更加简化，让市民只需要简单的拍个照、一段话又或者填几个表就能够上传，就可以形成进行查办的证据链。

这事如果做好了，完全可以成为全国的表率，把“满足人民对美好生活的向往”落到实处。

探索新的模式，也是经济大市需要承担的历史性责任，大家都干简单的事，社会又如何进步？

其他文章推荐

如果喜欢，还请点赞、“在看”和关注吧

欢迎分享，让更多人发现“大树乡谈”