法学∣许中缘：论发起人对公司设立中债务的承担

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作者：许中缘

作者单位：中南大学法学院

责任编辑：洪  玉

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【内容摘要】　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（法释〔2020〕18号）关于发起人设立公司的债务承担之规定，存在发起人责任、设立公司责任、成立后公司责任之间的规范冲突、理论争议与适用混淆的问题。从比较法上看，设立公司债务的承担呈现从个人主义向社团主义转变的立法趋势。社团主义对于承认主体多元化、分配责任以及平衡利益冲突显然更为有利。我国《民法典》第75条改采大陆法系社团主义的立法模式，也改变了混合主义定位不明的现状，为发起人承担设立公司债务确定了具体、可行的路径。在社团主义模式下，对《民法典》第75条应区分成立后的公司和发起人两个主体。成立后的公司与设立中的公司并非法人合并关系，成立后的公司对设立公司的必要债务予以承继。在公司成立后，第三人只能选择由发起人或公司承担责任，发起人或公司不对选择之后的债务承担兜底责任。发起人以成立后公司的名义所缔结的合同也并非当然无效。《民法典》第75条成为《民法典》与《公司法》相关规范的连接纽带，在司法适用中需要结合《公司法》的相关规范予以处理。

【关键词】　设立中公司　发起人　社团主义　个人主义　《民法典》第75条

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公司设立是发起人为取得公司主体资格而为的一系列法律行为的总称。自发起人开始设立公司至经公司登记机关最终核准登记而使公司成立之间，必然存在一个组织实体，与其他社会主体直接发生各种法律关系。学界称其为设立中的公司。设立中的公司是一种过渡性的、以完成取得法人资格为目的，并终止于设立目的完成或者不完成的组织体。 作为设立公司的关键主体，“公司的发起人（promoter）指负责筹划和实施公司设立行为，履行出资义务，依据法律合同或者合同约定对公司设立行为后果承担相应义务和责任的当事人”。同时，发起人在很大程度上也是设立公司的债务主体。公司设立中的债务承担，不仅包括以发起人名义、设立公司名义与公司名义所负债务的承担，也包括设立公司未成立或设立失败所导致债务的承担。

在公司设立中，关于以发起人名义、以设立中公司名义或以设立后的公司名义三者之间的关系，以及其与相对人之间的合同权利与义务应该由何种主体享有与承担难有定论，由此导致公司设立后，发起人成为公司股东，发起人的债务与公司债务发生识别困难。以“青岛海都集团有限公司与青岛中山巴黎春天百货有限公司、青岛四季春天百货有限公司等发起人责任纠纷案”为例，一审法院将成立的四季春天百货公司、发起人巴黎春天百货公司和四季春天商业公司作为承担房屋装修债务的责任主体，二审法院则仅认可四季春天百货公司的法律地位，并变更由其承担房屋装修的债务责任。从比较法上看，关于发起人对公司设立中债务的承担，目前主要存在英美法系的个人主义与大陆法系的社团主义两种立法模式。而关于两种模式下公司设立中债务的性质，发起人、设立中公司及设立后公司是否需要承担该债务及承担的性质，以及发起人作为债务承担主体的定位等问题的认识均不一致。如何确定发起人为设立公司所应承担的债务，成为世界各国公司法共同面临的一大问题。我国《民法典》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（法释〔2020〕18号，以下简称《公司法司法解释三》）关于设立公司债务承担的规定混乱，实践乱象丛生，笔者拟对此从法理与适用的角度展开深入探讨。

一、《公司法司法解释三》

中的混合主义债务承担

模式及其弊端

《公司法司法解释三》对发起人为设立公司所产生的债务承担进行了分类规定。其一，在公司设立过程中，以发起人名义签订的合同，由发起人承担相应的债务；以设立中的公司名义签订的合同，由成立后的公司承担相应的债务。其二，在公司成立后，公司实际享有权利和负有义务的，应当由公司承担相应的合同责任。其三，公司不成立的，债权人可请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任。就设立中公司债务的承担而言，《公司法司法解释三》明确将发起人群体当作一个合伙组织，即采用了大陆法系社团主义的债务承担模式；但在公司成立时，其又采以发起人为责任主体、兼采英美法系个人主义的立法模式。总体而言，《公司法司法解释三》对发起人承担设立公司债务采用的是混合主义模式。

（一）《公司法司法解释三》采用混合主义债务承担模式导致的规范冲突

《公司法司法解释三》对设立公司行为的性质、发起人的定位未予明确，未能妥当地处理设立中的公司与成立后公司的关系，由此导致公司设立过程中规范层面的冲突。

第一，职务行为与非职务行为规则的冲突。根据《公司法司法解释三》的规定，对设立公司债务的承担包括概括继受与选择权行使两种方式。一是发起人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受。二是发起人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求由法人或者发起人承担。问题在于，成立后的公司当然继受发起人的行为说明了设立人的行为属于职务行为。而选择由发起人承担公司设立中的债务，则属于典型的遵循缔约名义的非职务行为。“在规制方式上过于依赖缔约名义的作用，可能违背当事人意思，诱发机会主义行为。”债权人再选择由发起人承担相应的民事责任就违背了概括继受规则。

第二，适用代理理论存在的问题。《公司法司法解释三》第3条第1款肯认发起人有权代理设立中的公司进行一定的商业活动，由成立后的公司承担责任。由于设立中的公司与成立后的公司主体不同，适用民法的代理理论自然会有龃龉。与此同理，《公司法司法解释三》第3条第2款规定，公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。由此可见该条款似乎采取了表见代理的观点，但由于设立中的公司与成立后的公司具有差异，难以适用表见代理理论。

第三，公司成立后发起人承担责任的性质不明。《公司法司法解释三》并未明确设立中公司和多个发起人的组织体的法律地位。由于设立中公司以及发起人的主体地位不明，无法确定发起人承担合同责任的性质，也无法确定多个发起人之间是否承担连带责任以及责任份额如何分配和追偿。

（二）混合主义模式下承担设立中公司债务的理论争议

《公司法司法解释三》存在上述规范冲突的根源在于其综合采用了关于发起人承担设立中公司债务的多种理论。

第一，根据明示或者默示同意说，发起人设立公司的债务唯有在公司成立后得到公司明示或者默示的同意才会对公司产生拘束力。该种观点认为，合同必须经设立后的公司同意方可约束该公司，其目的在于防止发起人在公司设立过程中滥用权利损害公司和其他发起人的利益。在公司同意之前，发起人或者其他在公司设立过程中代表公司行事的主体均要承担连带责任。新设公司通过对设立中公司债务的批准是诸多国家公司法规定的通常方法。公司明示是一种单方法律行为，一般由新设公司的董事会作出。该批准与英国公司法通过合同更新的方法承认发起人债务并不一样。

对于默示同意而言，成立后的公司对之前的合同行为未有明确的反对，即可以认为公司对之前的利益予以继承。比如，发起人以设立中的公司订立为期一年的雇佣合同，公司成立后并没有对该合同持有异议，但在半年后解除了该雇佣合同，由此表明成立后的公司也应该受之前公司合同的约束。我国公司法学者也持该种观点。如施天涛教授认为，发起人签订的合同并不当然地归属于公司，公司并不自动为发起人在公司设立之前为公司利益订立的合同承担责任。新公司对此可以接受，也可以拒绝。如果公司认可了这些合同，权利与义务即归属于公司，如果公司拒绝认可，则由发起人个人或者连带承担全部债务。

新设公司通过明示或者默示的方法批准公司设立中的债务，将设立公司的发起人从既有的债务中解脱出来。这样一来，既有利于防止发起人滥用权利损害公司利益，也有利于解决公司设立中的债务问题。《公司法司法解释三》作此规定也是基于此种考虑：“为了防止发起人滥用权利损害公司利益，只有在公司明示确认或者通过实际享有合同权利或履行合同义务的方式表明愿意成为合同主体时，相对人方可请求其承担责任。”

第二，根据名义说，发起人需以订立合同的名义主体承担公司设立中的债务。该种观点认为，合同相对人享有选择以订约的发起人或成立后的公司作为合同当事人的请求权。因此，究竟是由发起人承担责任还是由成立后的公司承担责任，应该根据具体问题作出具体分析。如果是发起人以“自己”名义订立的合同，即使发起人订立合同的本意是为了将来成立的公司，也应该由发起人自己承担部分或全部的责任。如果是以“设立中的公司”名义订立合同，则由合同相对人选择由新成立的公司或发起人自身承担合同责任。

第三，根据同一体说，发起人设立公司的债务由新成立的公司承担。该种观点认为，设立中的公司是拟成立公司的前身，与成立后的公司可以超越人格而实质上归属于一体，在性质上是“同一体”。故发起人设立公司的行为所产生的权利与义务自然归属于公司。而且，发起人为了设立中的公司发生的权利与义务，无需经过特别的转让行为，该权利与义务自然被成功设立后的公司所继受。既然成立后的公司当然地继受权利，债务应该理所当然地由设立后的公司承继。因此，发起人以设立中公司名义签订的合同，权利与义务应当归属于设立中的公司。公司成立后也当然地承继合同的权利与义务。《公司法司法解释三》借鉴了同一体说。也有学者对此提出批评，“从法理上看，设立中的公司目的在于设立公司，而非营业，而成立后的公司目的在于营业，二者之间的权利能力范围具有质的区别”。

（三）混合主义模式下主体定位与债务承担的司法适用混乱

在司法实践中，关于发起人承担设立中公司债务的裁判立场并不统一。

第一，对设立中公司的主体地位认定不一致。就设立中公司的主体地位而言，一种意见认为其具有法律主体地位或具有一定的有限法律人格。例如，在“金湖县金芙蓉纸业有限责任公司与张方洲民间借贷案”中，法院认为：“设立中的公司应具有一定的法律人格，可将其视为准民商事法律主体，可从事在法律上和经济上以公司设立和开业准备为目的所必需的行为。”又如，在“于治深与唐中平租赁合同纠纷案”中，最高人民法院进一步明确了设立中公司的有限法律人格。“设立中公司虽然不具有法人资格，但其具有一定的财产，能够形成一定的团体意思，并在与设立公司相关的事务范围内具有行为能力，可以以自己的名义从事与公司设立相关的行为。”另一种意见仅认可发起人作为债务的承担主体，故不认可发起人以设立公司的名义订立合同继而主张债务由公司承担的做法。例如，在“邓碧强、罗柏林买卖合同纠纷案”中，法院根据合同相对性的原理，认为发起人作为合同的买受人应承担案涉所欠的债务。

第二，对发起人是否应当承担公司设立中的债务存在裁判冲突。在实践中，关于发起人是否需承担公司设立中的债务有正反两种观点。一种观点认为，发起人设立公司行为的法律后果应该由公司承担。例如，在“石家庄北方轴瓦钢带有限公司与河北泽润拍卖有限公司、河北冀联破产清算事务所确认合同无效纠纷案”中，法院认为：“董安凯作为公司发起人之一，以自己名义与食品厂签订《房屋租赁合同》，为设立中的公司租赁经营场地，该行为属于公司设立行为，其后果应当由成立后的公司承担。”另一种观点则认为，发起人设立公司的债务一般应由发起人承担。仅在公司以明示或默示的方式成为合同当事人，或实际享有权利与承担义务等特定情况下，才能由公司承担设立公司而产生的债务。例如，在“深圳市维业装饰集团股份有限公司山东分公司、深圳市维业装饰集团股份有限公司与泰安市路通路桥投资有限公司、泰安市恒生酒店管理有限公司等建设工程设计合同纠纷案”中，最高人民法院指出：“根据上述规定，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同的，只有在设立后的公司通过明示方式或以实际享有合同权利或承担合同义务的默示方式同意成为合同当事人时，才会产生设立后的公司代替发起人成为合同当事人的法律后果。”

第三，对发起人承担连带责任的方式存有疑义。在发起人承担连带责任方面，一种观点认为只有全体发起人共同明示或默示认可合同的，才承担连带责任。例如，在前述深圳市维业装饰集团股份有限公司合同纠纷案中，最高人民法院认为，“如发起人以自己名义为设立公司对外签订合同，公司因故未成立的，只有全体发起人共同明示或默示认可合同，才由全体发起人承担连带责任”。另一种观点认为发起人应当按照出资额或约定出资比例承担债务。例如，在“陈炎平诉韩克敏公司设立纠纷案”中，法院认为，“四股东共同出资设立的公司未实际成立，造成了一定的损失，应当按各自的责任大小共同承担损失”。

二、《民法典》第75条中的

社团主义债务承担模式

及其优势

为了修正《公司法司法解释三》的规范冲突所造成的适用混乱问题，我国《民法典》第75条改用了大陆法系社团主义的立法模式。该条规定发起人设立公司的债务当然归属于公司；公司未设立的，由发起人承担连带债务。但与《公司法司法解释三》相比，《民法典》第75条并没有确认设立中公司的主体地位。

（一）社团主义模式证成认可设立中公司主体地位的必要性

在自然人、法人、非法人主体法定的制度设计中，未被法律认可的团体并不具有自己的独立人格。社团主义立法模式认可设立中公司的法律主体地位既有现实必要性，也有逻辑必然性。

第一，现实必要性。发起人人数众多，需要形成一个有效人格，才能对发起人权利进行有效制约。基于规范发起人组合的需要，德国、日本和我国台湾地区采此例。尽管在现有规定下，发起人以自己的名义签订合同的，应该由发起人自己承担责任，但在发起设立公司的过程中，设立后的公司必然要为发起人的这些费用买单。由此，仅就事实而言，设立中的公司也应该具有自己的独立人格。公司不可能在设立登记时突然出现，之前即经历逐渐生成的过程，在此过程中必然会发生一系列法律关系。从法律上赋予设立中的公司独立人格，以设立中的公司签订合同，不仅能够减轻发起人单个责任的负担，而且有利于规范发起人的权利运行。

第二，逻辑必然性。首先，我国《公司法》在公司设立问题上严格采用了大陆法系的社团主义，要求在公司登记之前，发起人需制定章程、认购股份并缴纳股款、召集创立大会、选举公司的组成机构，这些条件表明在公司成立之前需要形成作为公司实体的社团。其次，如果不承认设立中的公司具有法人人格，那么设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受就无从说起，正因为设立中的公司具有独立的人格，基于团体的财产继受、行为继受，公司才能够开展设立法人的民事活动。最后，若设立中的公司不具有自己的人格，则在设立失败后，债权人请求全体发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任也就缺乏基础。正因为设立中的公司具有自己的独立人格，由此全体发起人应该为发起设立的行为承担连带责任。

（二）社团主义模式下发起人设立公司的行为属于职务行为

就个人主义而言，发起人以自己的名义设立公司，债权人可基于合同的相对性请求签订合同的主体承担合同责任。但在发起人为多人的情形下，要求债权人请求所有的发起人承担债务殊不合理。我国《民法典》第75条采用的社团主义模式避免了英美法系公司法中成立公司只承认对其有利的合同，而否认对其不利的合同的情形。根据该条规定，设立中的公司可类推具备主体地位，从而发起人设立公司的行为也应当属于职务行为。

第一，发起人设立公司的目的就是成为公司的股东。与英美法系发起人并不必然成为公司股东相比，在大陆法系发起人设立公司的目的是成为公司股东，更为重要的是为了实现对公司的控制，“公司控制权市场赋予了股东与其在公司事务中的利益相称的权力和保护”。在实践中，发起人往往成为公司的董事或者监事。

第二，发起人为设立公司而订立的合同属于设立公司的筹备行为。发起人订立合同是为了实现公司成立的财产要件与组织要件。由此，基于主体的一致性，发起人为设立公司订立的合同均应该由设立后的公司承担。在司法实践中，也有法院持此种观点：“设立中的公司通过积极准备最终完成了企业设立登记后，正式成为劳动合同法上的用人单位，成为能够独立承担民事责任的主体，并且设立中的公司已成为成立后的公司之一部分或全部，两者是实质的同一体。”

此外，就立法脉络而言，《民法总则（草案） （二审稿）》第73条在一审稿第71条的基础上增加了“设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，造成第三人损害的，第三人有权选择请求法人或者设立人承担”。三审稿在此基础上删除了“造成第三人损害的”规定，理由是设立人从事民事活动所产生的民事责任既可能是侵权责任，也有可能是合同责任等，由此进行删除。可以看出，《民法典》第75条直接继受了原《民法总则》的规定。该条并没有如《公司法司法解释三》一样区分以设立公司的名义还是以自己的名义设立法人进行责任承担。因此，在法人设立之后，法人理所当然地继受设立公司后所具有的利益，即认可发起人设立公司的行为属于职务行为。

值得注意的是，《民法典》第75条规定发起人为设立公司以自己的名义对外签订合同，合同相对人有权请求该发起人承担合同责任。该规定维护了合同的相对性，以合同主体确定责任主体。其理念在于，“既然发起人以自己名义对外缔约，就应当尊重善意第三人对发起人的善意信赖，而不宜苛求善意第三人透过现象看本质，不宜苛求善意第三人直接向设立后的公司（尤其是欠缺清偿能力的公司）主张债权”。维护善意第三人的利益并无不妥，但该观点同时又明确指出，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，属于发起人设立公司的职务行为，应该按照职务行为所引起的规则进行处理。合同的相对性与职务行为的替代性多有龃龉。毕竟，“发起人是设立中公司的代表机关和执行机关，对外代表设立中的公司进行民事活动”。“凡属于发起行为引发的后果，不能仅由发起人个人承担，因为这并非属于其个人的行为，而是带有履行发起职责的行为。”特别是在公司设立之后，债权人仍然可以要求发起人个人承担责任，这完全有违社团法中职务行为责任承担的一般法理。

三、债务承担模式

从个人主义向社团主义的

历史演变和路径选择

发起人设立公司的债务承担立法模式反映出个人主义与社团主义的立法观念。现代化的公司法立法都在一定程度上体现了社团主义的债务承担模式。

（一）从英美法系个人主义到大陆法系社团主义的债务承担模式

从比较法来看，发起人对设立公司债务的承担整体上经历了从个人主义到社团主义立法模式的演变。在英国法的语境下，“发起人”（Promoter）并不是一个法律术语，而是一项商业行为。更确切地讲，发起人是拥有商业项目计划并能够实施该项目的主体。在英国法上，不允许尚未成立的公司履行之前的合同。因为未成立的公司事实上并不存在，由此并不能代理未来的公司实施法律行为。该规则首次在“Newborne v. Sensolid（GB） Ltd案”中确定。在该案中，法官认为，发起人为设立公司而签订合同，发起人作为代理人所进行的签名只是认证该公司签章的真实性，签名的代理人需要对此合同承担责任。而且，发起人以设立中公司的名义签订的合同，并不受禁反言规则的限制。

自1972年《欧洲共同体法》施行以来，英国2006年《公司法》第51条改变了原先判决所确定的规则。该条规定：在公司未被组建之时，意图为公司或代表公司签订的合同，除非另有任何相反的协议，具有如同与意图为公司或作为其代理人而行事的人签订的合同的效力，并且其据此对合同承担个人责任。更为重要的是，“普通法确立的原则是，公司不能通过采纳（adoption）或追认（ratification）的方式取得一项旨在该公司成立之前代表公司而签订的合同的权益”。成立后的公司也不可单方面承认设立公司所产生的债务。新成立的公司欲取得该合同的权益，需要在原来合同的基础上重新加上新的合同条款。

至今，英国公司法仍然坚持严格遵循代理规则与通过合同更新承认公司设立的债务的原则。由此，在公司设立中但尚未成立前，发起人旨在代表公司所签订的合同，“受限于任何相反的协议，具有如同与旨在为公司而行事或作为其代理人而行事的人签订的合同的效力，并且该人据此对合同负有个人责任”。但在美国法上，发起人承担设立公司债务的个人主义模式已经动摇。法院认可发起人以设立公司之名订立合同的效力。不过，美国法在债务承担方面仍然采用了英国公司法的做法，由发起人承担设立公司的债务。《美国代理法第二次重述》第326条规定发起人代表尚未成立的公司订立合同的，合同主体只能是发起人。在美国司法实践中，法院通常认为除非采取合同更新的方式取代既有合同，否则单方面认可也不会自动解除发起人为设立公司所签订合同的个人责任。但也有法院裁定成立后的公司可以单方面认可设立中公司签订的合同。

与此同时，大陆法系由发起人承担设立公司债务的社团主义模式展现出强大的生命力。根据德国民法的一般观念，社团登记需要经历一定的过程，而在过程之中的社团不具备权利能力。 其后的德国司法实践拓展了对设立中公司的调整方式，即认为设立中的公司作为无权利能力社团，虽不能取得法律上的人格，但被允许以非法人团体的名义进行活动。德国法院认为，对有限责任公司而言，在公司成立之前存在的组织关系属于合伙关系，此合伙组织的行为所引发的任何责任均应当由其成员承担连带责任，无论其是否在授权范围内从事工作。德国商法通过类似的方式实现了对设立中公司的调整。根据德国公司法的规定，个人应当对设立公司的债务承担责任。例如，《德国有限责任公司法》第11条第2款规定：“在登记前以公司名义行为的，行为人承担个人连带责任。”《德国股份公司法》第41条规定：“在进行商业登记之前，并不存在所谓的股份公司。而在公司注册登记之前产生的商业活动，均由个人承担责任。”同时，根据《德国股份公司法》第41（2）条的规定，公司在登记前以自身名义达成的交易中，其可以取代债务人的方式与债务人订立合同，由此可承担发起人以公司名义承担的债务。而且，该债务承担无需债权人的同意即可发生效力。

不过，近年来德国出现了认同发起人具有权利能力的判决。该判决认为，设立中的有限责任公司不是民事合伙，而是一个组织，其受制于由《德国有限责任公司法》或者公司章程中关于公司设立的规定，以及不以登记为前提的、关于有权利能力的有限责任公司的规定所组成的特别法。在德国法中，“合伙（Vorgründungsgesellschaft）与设立中公司（Vorgesellschaft）是有区分的。因为设立中的公司已经注册即具有公司的性质，尽管公司有可能并不成立”。从德国关于设立中公司的理论及司法实践来看，设立中公司的法律地位趋同于法人的组织体，该种组织体因其向法人的过渡性以及公司法规则的可适用性而具有独特之处，故而并不适宜将其等同于合伙企业。不过，认为其具有法人资格的观点逐渐得到承认。

在日本法上，发起程序是设立股份有限公司与有限责任公司的必经之路。不过，在股份有限公司的情境下，公司法规定的发起程序以简单的发起设立为原则、以复杂的募集设立为特殊。为此，发起设立首先需要形成公司章程、确定出资以形成公司财产的“物力基础”、确定公司的机构以形成公司的“行为基础”，然后经过登记取得公司法人的人格。根据日本商法通说，“所谓设立中的公司就是以成立公司为目的的无权利能力的社团，发起人是其执行机关”。在未取得登记之前，设立中的公司具有法人格，属于“胎儿公司”。在公司成立之前的债务首先归属于设立中的公司，在公司成立之后，该债务则由公司承继。

不仅如此，日本司法也认可发起人基于合意而形成的组织体具有一定的权利能力。公司成立之前的法律关系和债务应由该组织体承担。设立的公司一旦不成立的，就应当否认该组织体的存在。此时，发起人设立公司所实施行为的效果和债务均应归属于发起人。也有学者从政策层面支持该观点。公司不成立，设立中的公司可视为未达到目的而解散的公司，本应通过清算由股份认购人接受剩余财产的分配。但为了不让认购人遭受损失，需政策性地让发起人承担全部责任，全额返还缴纳金。我国台湾地区基本采用了日本法的做法。学者认为设立中的公司已有章程、代表设立公司的发起人、公司机关等要素，已经具有公司法人的雏形。因此，设立中的公司具有一定的有限人格。

（二）个人主义模式和社团主义模式下发起人承担设立公司债务的比较分析

在英美法系个人主义模式和大陆法系社团主义模式下，发起人对设立公司的债务承担了不同程度的责任，主要是基于以下几个方面的原因。

第一，发起人在设立公司中所处的法律地位不同。在英美法系个人主义模式下，设立中的公司并不是成立公司的代理人，发起人以设立公司的名义签订合同的法律行为应当是无效的。立法上未直接宣布该行为的效力，也只是因为在立法技术上的修改，并促成当事人尽可能便利地达成预期。但在效果上，发起人以设立中公司的名义产生的债务，仅能由发起人个人承担。由于新成立公司与设立中的公司是两个完全不同的主体，成立后的公司需以合同更新的方式承担发起人设立公司产生的债务。因此，即使成立后的公司接受公司成立前合同的利益，仍可不受前合同的约束。但在社团主义模式下，发起人是设立公司的代表。而且，设立中的公司与发起人组织体均是具有一定权利能力与行为能力的团体。由此，从主体继承的角度来看，发起人设立公司所产生的债务可由新成立的公司承担。

第二，对发起人是否认购股份以及是否成为新公司股东的认定不同。在个人主义模式下，所谓公司发起设立的实质是发起人履行注册设立公司的手续。因此，在公司设立的过程中，发起人不能也无法认购公司的股份。只有在公司成立并发行股份后，才允许发起人认购股份。而在社团主义模式下，需要发起人认购公司在设立阶段所发行的股份，公司才能成立。故发起人在公司成立之后当然成为公司股东。

第三，设立公司的发起人之间的法律关系不同。在个人主义模式下，当发起人为多个主体时，发起人之间通常存在一个合同关系。发起人需要根据彼此之间的合同承担相应的法律责任。事实上，在英美法上发起人与公司和股东之间是一种受信关系。发起人作为受托人，应当在招股说明书中披露自己的相关利益，发起人信息披露义务的对象不能仅限于公司的董事会，而应扩展到所有股东。这与德国法、日本法上发起人设立公司当然地类推适用合伙规定存在根本性的区别。而在社团主义模式下，发起人可组合成为具有一定有限人格的组织体，发起人之间即参照适用合伙的法律规定，应当承担连带的法律责任。

（三）社团主义模式是解释我国《民法典》中发起人承担设立公司债务的最优路径

第一，在理论层面，肯定多元主体相较于单一主体更符合法律主体的演变规律。发起人设立公司是为了克服个人在财产、责任等方面的不足，实现从个人到社团的演变。基于设立人的目的及其行为所具有的职务性质，设立中的公司自然而然产生财产，由团体而非个人承担债务具有法理基础。

第二，在主体层面，有利于确定法律主体地位和发起人内部之间的联系。发起人内部责任的分配和比例承担也有相应的解决路径。设立公司的发起人之间具有密切的人身信任关系。设立中的公司具有一定的财产，具有一定的权利能力与行为能力。因此，由团体承担责任比单个主体先承担责任再向其他主体追责更为合理。

第三，在效果层面，社团主义模式更能够平衡发起人、设立中公司、设立后公司和具体债务人之间的利益关系。发起人设立公司是为了实现公司的利益，本质是职务行为。债权人与设立公司的主体发生债务和其与个人之间发生债务具有不同的合理信赖。

综上所述，社团主义模式成为解释我国《民法典》中发起人承担设立公司债务的最优路径。基于发起人设立公司债务的承担主体所涉法律关系不同，解释路径也有所不同。在公司成立后，债务承担主要涉及成立后公司与第三人的债务关系以及内部治理结构的问题。基于最高人民法院《民事案件案由规定》就与公司有关的纠纷分别设立了公司设立纠纷和发起人责任纠纷两个独立的案由，在社团主体模式下，《民法典》第75条应区分成立后的公司与发起人对设立公司债务的承担进行解释。

四、成立后的公司

对设立公司债务的承担

《民法典》第75条规定，“设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受”。在社团主义模式中，《民法典》第75条可理解为成立后的公司当然地继承设立中公司的债务，但不能因此认为成立后的公司当然地继承发起人设立公司的所有债务。成立后的公司继承债务的范围应受限定。

（一）成立后的公司继承设立公司的债务并非法人合并行为

公司合并是现有的数个公司合并成为一个公司法人，即指“两个以上的公司订立合并契约并依照法定程序归并为一个公司的法律行为”。合并是对既存法人整合的结果，也是实现规模经济的手段。在法律效果上，合并后的法人需要概括承受合并前的数个法人的权利与义务。公司合并属于主体性质不改变情况下人与财产的兼并行为。因此，成立后的公司不能如公司合并一样当然地全部继承设立公司的债务。而且，设立公司的发起人与成立后的公司均具有独立的人格。基于人格独立、财产独立的一般观念，发起人应该承担的债务也无法由法人当然地全部承担。对此，《民法典》第67条规定：“法人合并的，其权利和义务由合并后的法人享有和承担。”《公司法》第174条也规定：“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。”法人合并是性质相同的法人主体之间的合并，与公司设立具有本质区别。因此，成立后的公司对设立公司债务的继承，并非公司的合并行为。

在我国的司法实践中，两者的法律关系有时被混淆。例如，在“耒阳市宏华煤业有限公司与曾军良、耒阳市宏华煤业有限公司公平镇五矿合同纠纷案”中，法院就认为：“鲁塘五矿的资产已全部并入公平镇五矿，宏华公司作为公平镇五矿和金盆煤矿合并设立的公司，应当对公平镇五矿在合并之前的所有债务承担责任。”该判决显然混淆了设立中的公司与成立后的公司的性质，将设立公司的行为等同于公司合并行为，由此存在法律适用错误。进一步而言，为避免发起人滥用权利损害成立后的公司，以及避免设立后的公司成为发起人逃避债务的工具，应当对发起人的权利和债务进行限制，成立后的公司也不能继承发起人设立公司的所有债务。

（二）区分设立公司的必要债务予以继承

发起人具有合适的权限，不仅是确保公司设立顺利进行的基础，也是实现资本完整性、避免公司陷入由发起人引发的债务风险的基本保障。发起人设立公司的债务一般只限于设立行为产生的义务。非基于设立行为的权利与义务并不当然归属于公司。《公司法司法解释三》采用的“为自己利益”和“为公司利益”的区分标准并没有将债务限定为与公司设立相关的必要行为。与其相比，《民法典》第75条不仅确立了必要债务的标准，而且增加了“从事的民事活动”的内容。基于民商合一的立法体例，此处的“民事活动”既包括民事行为，也包括商事行为。有学者认为，对此应该进一步区分设立法人的必要行为和营业行为两种类型。

从比较法来看，世界各国法律均限制发起人的权利和成立后公司债务承担的范围。例如，德国、日本的商法严格限制了发起人的权利。根据《德国股份公司法》第41（3）条的规定，在任何情况下，公司都不得承担公司章程未曾规定而由有关特殊利益、实物出资或者资产收购的协议所产生的义务。根据《日本公司法》第28条，成立后的股份公司只对章程中明确记载的约定受让财产及其价额和转让人的姓名和名称予以确认。该条涉及的行为被日本学者称为开业前的准备行为。其目的在于保证公司在成立之初享有完整的信誉，使其不会在刚成立时便因发起人不必要的设立行为而承担过多债务。日本法不仅将可以转继于成立后公司之权利与义务限制于发起人以设立公司为目的从事的行为，更是将其严格限定于以设立公司为目的的必要行为。因此，日本法学界大多认为以设立公司为目的的必要行为限于“制定公司章程、股东之设置以及机关设置等”，而其他事务如场所租赁等都不应该包括在必然承继之范围内。英美法也有类似的规定。例如，英国公司法规定发起人在受托义务下不能为公司从事其他行为。

笔者认为，设立中的公司不具有商事主体性质，因而不能从事商事主体所为的营业行为。

（三）成立后的公司承担设立公司的必要债务

笔者根据以设立公司为目的之行为的内外部性标准，将成立后的公司承认的发起人行为分为以下两类。

第一类是设立中公司的内部行为。该行为仅限于为了完成法律指派给其于公司设立阶段的任务而进行的行为，包括所有出资接收和推动公司在相关部门进行登记的行为。具体涉及订立发起人协议、制定公司章程、选举管理机构和公司理事等、申请设立登记以及募集公司股份、召集股东大会等行为。设立中公司的内部行为具有转继于成立后公司的当然性。因此，该类行为不需要经过成立后公司的后续承认，当然地属于公司行为。

第二类是发起人以设立公司之目的从事的必要的民商事行为。有学者认为，为了成立后公司经营的需要，发起人需要在公司设立的范围内从事民事活动，并与他人订立为公司设立而必需的合同，诸如购买土地、原料等开业准备行为均属于履行其职权范围而为的其他营业行为。笔者对此种观点不敢苟同。因为在设立法人尚不能以自己的名义从事经营行为的情况下，该种行为不属于设立法人的必要行为。笔者认为，应该坚持以设立公司的必要行为为限而限定成立后公司承担发起人设立公司债务的范围。司法实践也采这一见解。例如，最高人民法院在前述深圳市维业装饰集团股份有限公司合同纠纷案中指出：“香港恒生公司以自己名义履行的装修设计事宜，系香港恒生公司自身从事的个人行为，这些行为并非是公司发起人为设立公司而必需进行的行为，与设立公司行为无关……因此香港恒生公司以自己名义与维业山东分公司进行的装修设计，应由合同相对人香港恒生公司承担责任，而不应由另一发起人路通公司承担责任。即使恒生酒店公司没有成立，装修设计事宜也并非是为设立公司所产生的费用和债务，不应由另一发起人路通公司承担清偿责任。”

可见，尽管其他营业行为已经超出了公司设立的直接目的，但对于符合设立中公司利益的一些非必要行为，只有在公司承认或者公司实际享有其行为的权利与义务时，才应当由成立后的公司承担相应的责任。根据《公司法》第90条第2款第5项关于创立大会对公司的设立费用进行审核的规定，基于体系解释，非属法人设立必要行为的其他交易（营业）行为应该经过成立后公司的承认方可继承。因此，《民法典》第75条中“设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受”之规定应予进一步限缩解释。

五、发起人对设立公司

债务的承担

《民法典》第75条规定了发起人设立公司的债务承担。发起人与成立后的公司都是设立公司债务的承担主体。在成立后的公司不能承继债务的范围内，发起人应承担何种责任，这不仅关乎两者之间的责任分配，也涉及公司是否设立以及成立后的公司与发起人之间的名义关系。

（一）公司设立失败情形下发起人的责任承担

第一，无需经过发起人认可合同即可要求其承担责任。在公司设立失败的情况下，关于发起人为设立公司订立合同所产生的责任承担，以及发起人内部的责任归属，《民法典》第75条所采“当然连带责任说”与《公司法司法解释三》第4条所采“债权人选择权说”之间存在一定的差异。《民法典》第75条秉持的立法理念为法律的功能在于引导与规范。基于设立公司发起人的内部关系，不用经过发起人认可合同即可要求其承担连带责任，如此有利于发起人之间相互监督与约束，可以更好地规范发起人的行为。因此，《民法典》第75条的规定更为合理。

第二，先由设立公司中的财产承担责任，不足部分再由发起人承担。根据《公司法司法解释三》第4条的规定，公司因故未成立，债权人可以请求部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任。从责任类型来看，《民法典》第75条规定设立中的公司发起人地位可类推适用合伙规定。但该规定并没有直接赋予设立中公司的法律主体地位，具有一定局限。笔者认为，既然设立中的公司具有类似合伙组织的地位，其在经营中应该具有一定的从事民事活动的财产。有学者亦认为，“为设立公司，发起人之间需要订立发起人协议，该种协议属于合伙协议性质”。因此，在公司设立失败后，应当首先由设立中公司的财产承担责任，不足部分再由发起人承担。

在司法实践和理论中，有一种观点认为，在公司设立失败时，应由全体发起人基于其特定的身份以各自的出资额为限承担连带清偿责任。同时，具有特殊身份的发起人，如法定代表人等行为人，应承担无限连带责任。笔者对此种观点不敢苟同。发起人设立公司的行为本身并不构成公司或组织体的任何形态。出资只是内部承担比例责任的依据，并不能以此作为外部承担比例责任的理由。因此，发起人以出资额为限承担连带清偿责任不具有法律上或者学理上的依据。

第三，部分发起人应根据其过错承担相应责任。发起人作为设立公司的主体，应该严格遵循设立公司所应该具有的谨慎、勤勉、忠实等义务。因部分发起人的过错导致公司未设立的，这些发起人应承担因其过错行为所产生的费用与债务，如此既有利于避免发起人滥用职权的行为，也能够保障公司顺利设立。

（二）公司成立后的发起人责任

在公司成立后，原则上应当由成立后的公司承担发起人设立公司的必要债务。至于发起人是否承担责任以及承担责任的范围，《民法典》第75条语焉不详。该条第2款规定，设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。根据条款之间的设置逻辑，该条第1款规定了法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。该条第2款规定的应该是法人成立之后的情形，语义为公司设立之后，债权人既可以选择由成立后的公司承担债务，也可以选择由发起人承担债务。在文义层面，也仅在公司成立后，债权人才有权选择由成立后的公司承担债务。

有观点认为，债权人只有在公司追认发起人行为或该行为的利益归属于公司时，才可以选择由发起人或成立后的公司承担民事责任。《公司法司法解释三》第2条的规定即是如此。根据该条规定，在公司成立后，债权人没有证据证明利益归属于公司或公司没有认可的，其只能起诉发起人而不是公司。该种观点虽有一定道理，但与《民法典》第75条的规定不符。债权人的选择权属于形成权，由于《民法典》第75条对发起人设立公司的债务承担采用了社团主义立法模式，因此债权人只要能够证明发起人以设立公司为目的，就可以请求公司或者发起人承担设立公司产生的债务。此外，基于选择权的形成权性质，“从形成权之教义（dogmatisch）的观点论，选择权行使后，非有产生另一变更权或选择权之新的法律事实发生时，原则上固不得重为选择”。由此，发起人与公司并不对债权人承担连带责任。

那么，债权人可否同时请求发起人或者公司承担设立公司的债务？就《民法典》第75条而言，似乎也没有排除该种情形。但根据同一术语同一解释、不同术语不同解释的规则，《民法典》第74条规定，法人分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任应由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的部分再由法人承担。《民法典》第75条的规定与此不同。该条规定发起人与公司并不对债权人行使选择权之后产生的债务承担兜底责任。由此，该债务并不是多数主体之债。

也有学者认为，发起人作为合同当事人而由公司取得利益的情形属于利他合同，应直接适用合同法的相关规定。但问题是发起人设立公司的行为并不必然为第三人带来利益，更多地还会使其承担责任。由此，以利他合同解释设立公司所产生的债务在理论上不能自圆其说。还有学者将其解释为第三人代为履行的合同。问题是该合同对成立后的公司自然有约束力，成立后的公司具有给付义务。因此，该情形是否属于《民法典》第523条规定的“第三人代债务人为给付”还有疑问。

（三）以成立后公司的名义订立合同情形下发起人的责任承担

我国《民法典》第75条对发起人以成立后公司名义订立合同的责任承担未作规定。《公司法》第211条对以“拟成立公司”的名义实施法律行为作了禁止性规定，但对发起人以成立后公司的名义订立合同的效力未予明确。有学者认为，如果是成立后的公司订立合同，则发起人不承担责任。如果公司未经设立登记而以公司名义订立合同，构成不适法行为，应当由行为人承担责任。在英美法的语境下，由于并不认可设立中公司的法律主体地位，因此认为发起人以成立后公司的名义签订的合同属于无效合同，或者须经新成立公司批准才具有法律效力。

笔者认为，《公司法》第211条的立法目的在于规范发起人滥用公司的名义从事经营活动，进而维护市场秩序以及保护第三人的利益。但不能认为违反该规定的合同为无效合同。

首先，《公司法》第211条禁止的行为是未获得营业执照所进行的营业行为。该条对营业行为的禁止也是为了避免其可能导致的法律后果。该条在性质上属于权能规范，违反该规定的合同并不因此无效。因此，《公司法》第211条所禁止行为的目的并不必然属于保护公共利益的范围。

其次，从现有的规范而言，法律并不因设立中的公司不具有营业资格而认为其订立的合同无效。以成立后公司的名义订立的合同可以称为先公司合同。这与设立具有瑕疵的公司所订立的合同之间也不具有本质差异。对于先公司合同而言，合同主体对于公司设立是确定的，发起人与债权人预见公司成立但公司并没有成立。

最后，因为无效属于自始无效、全部无效，在公司成立之后，公司也认可既有合同，法律宣告此类合同无效并不符合鼓励交易的目的。在“商业实践中，大多公司成立后直接履行了合同，规则反而可能成为公司逃避债务的借口”。如果设立人在公司未设立时，以已经存在的公司名义诱使对方签订合同，则属于以欺诈的方式订立合同。此时，由于公司并没有设立，债权人可以撤销该法律行为，并要求发起人承担民事责任。

六、结语

发起人设立公司的债务承担之规范经历了从以个人主义为本位的民法调整过渡到以社团主义为本位的商法调整的过程，是我国《民法典》坚持民商合一立法体例的典型表现，具有组织法与交易法的混合特性。发起人设立公司的债务承担与发起人、成立后公司、设立中公司等多方主体密切相关。《公司法司法解释三》区分了发起人以自己名义、以设立公司的名义、以成立后的公司名义签订合同的多种情形，看似非常详细的规定，实则是试图运用民法理论对既有纷繁复杂的商事关系进行调整，难免漏洞百出。《民法典》第75条就此改变了混合主义的立法模式，回归社团主义立法模式，在一定程度上实现了“商法化”。就法律适用层面而言，《公司法司法解释三》属于《公司法》的司法解释，根据新法优于旧法或上位法优于下位法的适用原则，在《民法典》第75条对《公司法司法解释三》的相关内容进行改变后，即不得再适用《公司法司法解释三》的相关规定。设立公司所产生的债务承担只是由公司设立产生的法律关系的一种，相关内容如资本制度等应该由《公司法》相应规范予以调整。《民法典》第75条成为《民法典》与《公司法》相关民商合一规范的连接纽带，在适用中不可仅顾及《民法典》相关规范而切割适用。

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