法学∣时延安：比例与结构：刑事法制的基本要素与模式选择

JUNE

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作者：时延安

作者单位：中国人民大学刑事法律科学研究中心

责任编辑：于改之

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【内容摘要】　行政法上关于“瑕疵”的理解存在狭义与广义之分。能被补救的行政行为瑕疵，限于“行政上微小的缺点”，且仅限于行政行为在实施程序方面的瑕疵（即程序瑕疵），及在事实与证据方面、规范依据方面的瑕疵（属实体瑕疵）。面向程序瑕疵与实体瑕疵的补救机制，分别为补正制度与理由之替换，二者均产生治愈行政行为违法性的效果。但行为意义上的替换理由不等于结果意义上的理由之替换：前者仅在一定范围内才产生治愈违法性的效果。在我国，补正行政行为程序瑕疵的时点被限于提起行政诉讼前，一旦进入诉讼阶段，补正的效果将被推翻。事实与证据、规范依据都属于可以为行政行为合法性提供支持的“理由”，适用理由之替换将面临三项限制：用作替换的证据必须在行政行为作出时就已被收集；不得因替换证据而架空法定的陈述意见程序或听证程序；不得因替换证据或规范依据而改变行政行为的同一性。

【内容摘要】  推进国家和社会治理现代化，要求刑事法制不断因时因势进行调整、完善，以适应社会发展变化需要，促进社会和谐稳定。刑事法制的调整和完善，首先要解决基本观念问题，即从国家基本政治制度和理念出发，充分考虑中国国情和文化特质，形成符合国家和社会治理需要的观念体系，使得刑事法制的理念要素定位准确、方向清晰， 能够在冲突的价值中形成合理的衡平原则和具体规则，尤其要厘清和界定社会主义国家的刑罚目的、社会力量参与形式，以及合理划分治安权和刑事司法权的界限，同时要充分认识到刑事法制资源的有限性，在制度和机制的调整与完善中充分考虑各种约束条件， 进而确保犯罪治理目标的实现。

【关键词】  治理现代化  刑事法制  刑事法制理念  社会力量参与  刑事司法资源

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一、问题的提出

刑事法制，广义而言，是指有关预防和惩罚犯罪的法律制度、机制及具体措施的总和，是犯罪治理法治化的主要载体。对广义的刑事法制的理解和界定，可以从多个维度展开：从法律（广义的）维度看，刑事法制主要是由宪法、刑事法律和有关预防及惩罚犯罪的行政法律、法规和规章构建起来的；从权力分配和运作维度看，则呈现出刑事政策制定权、刑事立法权、刑事司法权和相关行政权的运作过程；从参与刑事法制建设的主体看，除了公权力机构外，还包括各类非政府组织体等，其作用主要在于预防犯罪。从多个维度展开，可以比较全面地分析刑事法制的体系结构和运行机制，而从刑事法制的基本要素分析入手，可以更为准确地了解这些维度如何得以综合，如此可以更为清晰地把握特定刑事法制的发展脉络，也能够更为清晰地绘制一张刑事法制为何建立，以及如何建立的“路线图”。

一个国家或地区的刑事法制模式的选择和构建，确实有其历史原因和特定的社会背景，同时也受到其所遵循的意识形态和政治制度的影响。从形成和发展的轨迹看，有的国家刑事法制模式的形成具有“原发性”特征，即不借助其他法域刑事法制经验的影响而形成，从其历史轨迹看，会发现其刑事法制的延续性，每个转折点都可以十分清晰地予以呈现；有的国家刑事法制模式的形成具有“继受性”特征，这主要表现在，在进入现代社会后，由于这些国家借鉴其他法域刑事法制创建了自己的刑事法制，在历史发展轨迹上，就呈现出明显的断裂状态，而且容易出现反复。后一种类型的刑事法制，在最初阶段都是在形式、物质层面上模仿，相关理论虽然被引入，但只停留在学术层面的讨论，而立法者、司法者乃至政策制定者对刑事法制精神层面的要素缺乏理解，这种“继受性”刑事法制灵活、易变，且容易受到政治领域和社会领域的干扰。毋庸讳言，我国法制在起步阶段总体上属于后一种类型。自恢复法制建设以来，我国刑事法制发展迅速，在犯罪治理方面已经有了非常成熟的思考，且积累了大量成功的犯罪治理经验，形成了具有中国特色的犯罪治理策略，如 1981 年社会治安综合治理方针的提出。如何将这些已经成熟的犯罪治理经验及策略，全面转化为具有中国特色的刑事法制基本理念和模式，需要在理论上予以深入剖析，将多个维度的考量融会贯通，进而提炼出刑事模式的基本架构，推动“继受性”刑事法制向“原发性”刑事法制转变。

本文对刑事法制基本要素（即理念、主体、权力配置、物质基础）进行研究，尝试对不同类型刑事法制的共同内容进行分析、归纳，如此可以更为清晰地认识不同刑事法制模式的基本构造，进而根据当今社会的治理需要，从我国基本政治制度、国情和文化出发，提出调整、完善我国刑事法制模式的具体建议，以期促进我国刑事法制向“原发性”模式迈进。

二、理念要素：

刑事法制的指引与方向

刑事法制的理念要素，是指促使刑事法制得以形成的价值目标、制度基础、理论及刑事法制得以运行的政策、策略的总和。刑事法制的理念要素并非单一的，而是一系列观念的组合，有些观念属于刑事法制自身所具有的，有些观念则是被赋予的。考察刑事法制的理念要素，可以从四个层面展开。

（一）源自基本政治制度和意识形态的观念和理论

刑事法制中的制度部分以基本政治制度为基础，并受到基本意识形态的指引。一个国家或地区的刑事法制总会与其基本政治制度和意识形态保持一致，不过，如何将两者实质地加以结合却是很复杂的问题，尤其在“继受性”刑事法制中更为棘手。在我国，刑事法制的构建和发展都需要始终与宪法和党的基本政策相联系并接受其指引，而如何保持这种联系并接受相应的指引，就是一个需要认真思考、认真回答的问题。例如，《宪法》第 1 条第 1 款规定，我国是人民民主专政的社会主义国家。该条就是我国刑事法制的基础性规定，具体而言，该条说明了在运用刑事法制进行犯罪治理过程中如何发挥民主，以及对哪些对象实施专政的问题。建国以后很长一段时间里，在犯罪治理方面提出的“两类社会矛盾”区分对待的理论，与人民民主专政的基本理念具有直接关联。进入 21 世纪以来，“敌我矛盾”的提法被国家安全、政治安全等概念所替代，但并不因此否认这种矛盾类型的存在，只是需要确定其具体对象应包括哪些。更为重要的是，即便对待“敌人”，也要运用法治思维、根据法律规定予以惩治，而不能运用战争时期的直接镇压手段。同时，社会主义既是我国的基本社会制度，也是基本意识形态，如何体现社会主义的基本价值和制度诉求，也是刑事法制模式调整和完善要思考的基本问题。例如，在社会主义初级阶段，如何给予不同所有制经济平等的刑事法制保护，就是一个十分重要的法律理论与实践问题。对这类问题的理解和解决，需要在刑事法制基本理论方面寻求自主创新， 不能照搬域外的理论和法律实践。

（二）基本价值及价值的衡平原则

可能有观点会认为，基本价值是引导刑事法制形成和发展的主要理念要素，实际上并非如此，因为价值的选择、确定尤其是“赋值”（即重要性考量），都受基本政治制度和意识形态的影响。借鉴传统的价值类型的界分，可以将刑事法制价值分为工具性价值和所追寻的价值两类。刑事法制工具性价值的设定，是服务于国家惩治和预防犯罪的。刑事法制的国家强制力乃至暴力色彩，使其核心工具性价值就是压制和控制，前者针对犯罪人，后者则为了防范犯罪风险。但正如一项武器一样，刑事法制的压制和控制功能，本身并没有善恶之分。很长时间以来，有观点就认为，刑罚是一种不得已的“恶”，这就是指刑罚所具有的压制价值；但实际上，刑罚本身无所谓善恶，真正可以作为善恶评价的，是刑事法制所追寻的价值，这来自立法者及其他主导决策者的设定，同时更要呼应社会公众的价值诉求。正义、平等、自由、人权、秩序、教化等，都被认为是刑事法制应追寻的价值，这些价值在当今任何正常的国家和地区的刑事法制中都会被强调，也会被认真对待，然而，如何确立衡平这些价值的原则却十分棘手。恰恰是处理这些价值的规则不同，才使得相应的法律制度和具体措施的设计形成差异。这些价值所指向的方向是不同的，在对特定问题的处理上，可能会存在明显的冲突。学理上会将这些价值“捉对”来考虑如何衡平：（1）秩序与自由；（2）安全与人权；（3）普遍正义与个别正义（平等与个别化）；（4）控制与教化。如果我们将这些价值放在一个光谱图上展示（图 1），对每对价值所应具有的“值”进行设定的话，就会呈现出不同的组合，而一旦落实到具体制度当中，被同样命名的制度就可  能“面目全非”。以社区矫正为例，如果将秩序、安全和控制的权重加大，那么，社区矫正的强制性、机构化的色彩就会加重，而社区矫正就可以被定义为“在社区内的矫正甚至是刑罚执行”；相反，如果将自由、人权和教化的权重加大，那么，社区矫正的福利性质、非机构化色彩就会加重，相应地，其定义就是“利用社区力量进行的矫正”。

图1  刑事法制价值光谱图

（三）基本刑事政策

学界对刑事政策给出各种不同定义，但总体而言，刑事政策既是决策者对刑事法制基本目标的界定，也是一种明确的价值表达。政策具有目的性、政府主导性、公共事务性和管理调控性的特征，刑事政策同样具有这些特征。由于有关惩罚和预防犯罪的权力带有明显的强制性乃至暴力性，这些特征在刑事法制中的表现更为突出。有学者曾提出，刑事政策应以“刑事政治”来替代。这一观点不无道理，因为其指出了刑事政策具有从政治层面上赋予刑事法制目标性纲领和策略的特征，因而也就使得刑事法制在整体或者局部上具有特定的“方向感”。同时，也正是由于刑事政策具有明显的政治性，它可能与刑事法律及其追寻的价值存在冲突。例如，某类犯罪高发会引起相应刑事政策的出台，但法律本身可能存在一定的滞后性，因而形成冲突；刑事政策的出台要呼应公众的一般诉求，而公众的诉求与具体刑事法律制度所体现的价值之间未必总是一致的，这也会形成冲突；刑事法制被设定的基本价值，如自由、平等，在法律上就有相应的保障措施，而同样基于对特定犯罪的惩治需要，政策上会主张克减这类犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯的权利，因而也会形成冲突。对这些冲突的调和，又回到了前段所说的，如何确立不同价值的衡平原则的问题。

刑事政策对刑事法制的调整乃至变革具有引导作用，而刑事法律如何体现政策，以及刑事法律实践如何体现政策则受到刑事法制运作机制的制约。如果刑事立法没有准确地表达法律，或者创制的法律工具不能适应刑事政策需要，就会导致刑事政策在实践中的“扭曲”甚至背离。刑事政策的实施能否实现预期目标，就需要准确把握刑事法制自身的约束条件，将基本刑事政策分解为针对具体领域和具体问题的政策指导，在刑事法律制度和机制中实现精准“投放”。

（四）惩罚目的的确定

惩罚目的属于刑事法制理念要素中惩罚面的基本内容。近代以来，不同类型的刑事法制都会将多个目的作为惩罚目的，不过，在多个目的中会将某个目的置于优选地位，并体现在刑事法律制度当中。从西方刑事法制发展历史看，惩罚目的的变化对刑事法制模式的影响深远。西方现代刑事法制的发展有两个重要节点。第一个节点出现在 19 世纪末，由于城市化的快速发展，失业、贫困等社会问题层出不穷，犯罪率随之高企，各国相继对刑事立法和监狱制度进行改革。其思想根据主要是，刑事人类学派和刑事社会学派这两大犯罪学理论对犯罪原因的解释及相应提出的惩治和预防犯罪的对策。例如，李斯特就说：“利用法制与犯罪斗争要想取得成效，必须具备两个条件：一是正确认识犯罪的原因；二是正确认识国家刑法可能达到的效果……刑事政策要求，社会防卫，尤其是作为目的刑的刑罚在刑种和刑度上均应适合犯罪人的特点，这样才能防卫其将来继续实施犯罪行为。”教育刑观念是目的刑理论的延伸，它的核心内容就是要教育改造犯罪人，使之尽快“复归社会”，重新成为社会的一员。这种观念在一定程度上将犯罪人当作社会中的病人看待，因而在实践上通过设计各种“治疗项目”来解决问题。David Garland 教授将这种模式称为“惩罚—福利模式”。第二个节点出现在 20 世纪 70 年代，最初始于对不定期刑的批判及对之前刑事法制中复归（rehabilitation）观念的批评，随后刑事法制的正义（justice）模式被提出，美国刑事法制的核心理念发生改变，其中刑罚基本理念再次向报应刑回归，这就是“罪有应得（just desert）”观念的提出，量刑规范化、监狱制度改革等也随之开始。这一风潮直接影响到其他一些西方国家。

从 19 世纪末和 20 世纪 70 年代两次刑事法制的变革中，可以看出是三种模式的更替。“惩罚—福利”模式取代了启蒙时代以来的“报应模式”，而“正义模式”则是对“惩罚—福利”模式的扬弃。“正义模式”虽然再次将报应观念提升到重要地位，但仍强调刑事法制的预防功能，而非回到报应刑观念 主导的年代。“惩罚—福利”模式和“正义模式”区分的实质根据，在于如何看待犯罪及犯罪原因和如何对待犯罪人的问题。如果将犯罪视为社会、个人等多方面原因的促成，那么，自然会减弱对犯罪人的谴责，进而会将犯罪人视为“病人”，而刑罚和保安处分就是治疗手段，这种“惩罚—福利”模式带有良好的初衷和浪漫的设计，但在实践上会造成明显的不平等现象，出于治疗犯罪人而进行的制度设计，则可能带有过度干涉人权的倾向；“正义模式”则满足了公众的基本报应需要，在形式上也容易实现平等，但其造成的问题也是极为明显的，这极容易导致刑罚权的扩张（表 1）。

表一  以刑罚目的区分刑事法制类型

综上，一国刑事法制或地区刑事法制的理念要素由基本社会政治制度及意识形态、基本价值及衡平原则、基本刑事政策和惩罚目的构成，一般而言，后三者相对于前者具有派生性。对刑事法制理念要素的理解和认识，既要看到刑事法制自身固有的部分，如其工具性价值，更要看到其被赋予的、被设定的部分。刑事法制的理念要素，应当是恒定且一贯的，即便有所调整也是受到衡平原则和价值“权重”的调整，除非出现了重大社会变迁进而需要在理念要素的核心问题上进行重新思考和设定，相应地，整个刑事法制也会被重新“洗牌”乃至重建，而那样就会出现刑事法制模式的转型。

三、参与主体：

以多元为前提的“结构力学”

在刑事法制中，如何看待社会主体的参与意义及参与程度，会影响到刑事法制的结构乃至模式。这种结构可以类比结构力学中的“结构”，即结构不同会形成不同的效应。由于刑事法制的参与主体多元，且各自职能定位不同但又存在一定的交叉，因而在刑事法制内部，各种不同力量的定位和配置也会存在差异，对于不同力量给予不同程度的“权能赋值”，就会影响到刑事法制不同职能发挥的效果，相应地，也就会呈现出模式上的差异。国家垄断了刑罚权中绝大部分的追诉权、全部的裁判权和绝大部分的执行权，但没有垄断预防犯罪的权力；基于不同的理念，预防犯罪中的权力和资源配置也会存在差异，主要包括三种可能性：一是主要发挥专业刑事司法机关的主导作用，强调以惩罚来进行预防，即发挥刑罚的预防功能来达到预防犯罪的效果；二是将预防犯罪的工作大量交给非政府组织体实施，即发挥社会力量来预防犯罪；三是主要发挥公检法司以外的政府部门尤其是基层政府部门的作用。在犯罪预防方面，政策制定者显然希望整合三方面的力量，以期达到最佳犯罪预防效果，然而从实践上看，这三种力量都没有发挥主导作用，相互之间也缺乏整合。其原因在于，一方面，我国对后两者的职权和义务的法治化不够，因而后两种力量并没有被置于重要地位；另一方面，刑事法制缺乏对预防工作及其效果的评估，因而对预防犯罪工作就没有必要的激励和惩戒机制。从这个角度看，如何确立社会力量在刑事法制中的地位，也是一个认识和观念问题，并在很大程度上会影响到刑事模式的样态。

法国著名学者米海伊尔 • 戴尔玛斯–马蒂教授将刑事政策模式予以分类，其划分标准的基础是“犯罪行为—国家反应”“犯罪行为—社会反应”“越轨行为—国家反应”“越轨行为—社会反应”这四对基本关系。按照她的观点，刑事政策模式分为两大类。一是国家模式，即由国家主导来应对犯罪与越轨行为。国家模式有可能被进一步区分为三种类型：如果不区分犯罪和越轨行为，使国家对整个犯罪现象的反应是不间断的，那么这种模式被称为“极权国家模式”；如果区分犯罪和越轨行为，在对犯罪行为的反应上国家的压力有一定中断，这种模式被称为“专制国家模式”；如果犯罪由国家来干预，而越轨行为交给市民社会，这种模式则被称为“自由社会国家模式”。二是社会模式，即由社会主导来应对犯罪与越轨行为。这一模式又区分为两种模式，即自主社会模式和自由社会模式，前者是指面对国家的衰微，市民社会对犯罪现象的承担起了作用，后者是指市民不一定取代日渐衰微的国家，但它单独处理全部犯罪现象。不可否认，这一分类方式带有一定的意识形态色彩，但这一学说却具有较强的方法论意义上的参考价值。戴尔玛斯–马蒂教授对刑事政策模式的分类，也可以看作对刑事法制模式的分类，因为每一种刑事政策模式即对应着各自的刑事法制模式，而在不同模式下，国家力量和社会力量针对犯罪和越轨行为的配比关系是不同的。从当今世界来看，采取社会模式的刑事法制几乎是不存在的，完全由国家来垄断对犯罪和越轨行为进行反应的模式也是不存在的，但由于不同国家在政治制度、社会治理理念及文化上存在差异，社会力量在预防和惩治犯罪中的地位和作用会被给予不同的设定，在是否予以法律化方面也存在差异，由此在“国家—社会”的功能、作用比例上便会存在差异。这种差异就构成了对刑事法制模式分类的根据。受这种观念启发，既可以利用“国家—社会”关系的视角界定刑事法制发展分期，也可以从社会力量的参与程度来区分刑事法制的模式。

西方前现代社会，社区自我管理是社会组织维持秩序和解决社会冲突的主要方式，绝大部分的秩序问题都由当地社区自己解决。在中国传统社会，乡村自治在社会治理中也发挥着重要作用。费孝通先生曾指出，“中国传统政治结构是有着中央集权和地方自治的两层；中央所做的事是极有限的，地方上的公益不受中央的干涉，由自治团体管理。”梁漱溟先生也认为，“许多事情乡村皆自有办法；许多问题乡村皆自能解决：如乡约、保甲、社仓、社学之类，时或出于执政者之倡导，固地方人自己去做。”从这些论断可以推论，在进入现代社会之前，社区或者乡村在犯罪治理中发挥主要作用，不仅具有一般性的预防犯罪的功能，也具有一定的惩罚犯罪的功能。进入现代社会，国家逐渐垄断了对犯罪人的惩罚权，政府也逐渐加强了对犯罪的控制，警察制度就是一个现代国家的发明创造。正如有学者所说，专业化警察的发展“与血亲社会向阶级统治社会的转变过程中经济专业化和获得资源的不同方式相联系”。我国自清末开始借鉴西方国家引进警察制度和刑事法律制度，但乡村自治仍旧延续到建国以后。可以说，自国家形成到进入现代社会之间，犯罪治理模式总体上呈现出“国家—社会”双主导型模式，这主要和国家的控制及管理能力低下有关。由于社会力量参与犯罪治理并没有被法制化，因而这种通过自治控制犯罪的方式，不属于刑事法制的组成部分。进入现代社会后，犯罪治理中国家色彩越来越浓厚，首先垄断刑事法制中的惩罚部分，而后逐渐意图主导刑事法制的预防部分， 但无论是以时间轴为标准作纵向观察，还是从地理轴出发作比较观察，公权力在预防犯罪方面的作用是极为有限的。

中华人民共和国成立后，在借鉴苏联刑事法制的同时，中华人民共和国政府也在探索符合我国实际的犯罪治理模式。进入社会主义建设时期（1956 年）后，在相当长一段时期，我国刑事法制建设处于停滞状态。这种停滞状态，确实有政治因素的影响，但也表现出我国对社会主义法制应然模式的探索和犹豫，在一定程度上表现出对专业刑事司法机关的怀疑态度和对群众组织力量的高度信任，这在1956 年之后的多次大规模社会运动中都有所体现，“工人阶级领导”“工农联盟为基础”“人民专政”这些理念在实践中也得到了相应的发挥。在这一阶段，群众组织对社会治安的参与是积极而深入的，例如，在农村地区民兵组织即发挥了相当大的作用，可以说，在基层社会治安及犯罪治理方面，群众组织、企事业单位是发挥主导作用的，因而就呈现出“国家—社会”在犯罪治理和社会治安方面的双主导模式，不过，群众组织在社会治安及犯罪治理中的地位、职能并没有被法律所明确，其更多受政策引导而非法律指引。1978 年改革开放后，我国进入社会主义建设新时期，专业刑事司法机关得以重建且其作用逐渐被予以加强，社会力量在犯罪治理中的地位和作用逐渐被法制化，但其地位总体上不再具有主导性，而只具有辅助作用，当然在某些领域其还是发挥主导作用，如在未成年人犯罪的预防方面。总体上看，纯粹社会力量的参与是不断弱化的，“半官方色彩”或者受政府指导、监督和制约的社会组织的作用则不断被强调。

对刑事法制发展历史的回顾，就是对国家和社会在犯罪治理的地位、作用程度的变化及法制化方面进行的简要勾勒。粗略而言，在犯罪治理方面，国家的地位逐渐加强，而社会力量的作用逐渐削弱，但如果更为准确地描述，社会力量的作用逐渐在弱化，但并没有退出，在某些领域中仍发挥重要作用。当然，在犯罪治理中的地位和作用，并不等同于在刑事法制中的地位和作用，这里关键要看不同主体的职能和义务是否被法律化，如果其在犯罪治理中的地位被法律化，那么在刑事法制中就取得相应的地位，如果没有予以法制化，则其在刑事法制中仍无一席之地。例如，宗教团体在犯罪治理中是有积极作用的，但在现行法制中，其并没有被赋予相应的职能和义务，因而这类团体并非刑事法制的主体。

从既有刑事法制来看，国家无疑占据主导地位，其直接表现就是专业刑事司法机关对惩治犯罪职能的全面掌控。这一特征是目前各个国家刑事法制模式的“主色调”，这种模式可称为“国家主导模式”，由于在这种模式中刑事法制的核心力量是公权力，因而也可以称为“公权力主导模式”。可以说，当今各国和地区都采取这种模式，当然，这种模式也受到一些有影响力的犯罪学理论的挑战。例如， 盛极一时的社会防卫学派就主张，积极鼓励公众参与、社会参与，并相应地改革刑事诉讼和民事诉讼制度，甚至提出整个法律的“社会化”主张。20 世纪 70 年代开始萌芽的“恢复性司法（restorative justice）”实践也大力提倡社区在刑事法制中（包括在刑事诉讼中）的积极参与，其代表性人物如 John Braithwaite 就主张，恢复性司法应当与惩罚性司法相竞争，他甚至认为，恢复性司法在惩罚被边缘化的未来将成为可期许的选项。这种观点在恢复性司法的主张者中很具有代表性。言下之意，恢复性司法不仅仅是刑事司法制度的有益的组成部分或补充，而要成为它的替代物，或者说，是希望形成刑事法制的“国家—社会”双主导模式。不过，这种主张在相当长的时间内都是无法实现的。

在国家主导模式中，社会力量在刑事法制中的作用被置于预防犯罪部分。根据社会力量在预防犯罪中的职权和义务，从逻辑上可区分为强参与型和弱参与型：前者是指法律赋予社会力量较为充分的职权进行犯罪预防，在特殊的犯罪预防领域发挥主导作用，并在公共资源分配上给予充分保障；后者是指法律只给社会力量一定的职权进行犯罪预防，社会力量主要依靠自身资源进行犯罪预防。这一区分意在说明，法律对社会力量“赋权”的强弱和公共资源的分配方式，对社会力量的参与程度会产生直接影响。从法律规定的社会力量参与犯罪预防的方式看，可以从法理上区分为授权型、义务型：授权型，是指法律赋予社会力量一定的权力，甚至带有强制性的权力，如《刑事诉讼法》第 84 条有关公民扭送的规定；义务型，是指法律为社会力量确定法律义务，要求其履行特定的预防犯罪的职能。我国现行法律中有关社会力量参与犯罪预防的规定，主要是义务性规定。

综上，通过有关刑事法制模式类型区分及简要分析，可以看出，国家主导模式（或曰公权力主导模式）是目前各国刑事法制的基本选择，但在这一模式下，社会力量参与犯罪预防的程度存在一定差异（表 2）。就我国刑事法制现状分析，如果比较 20 世纪 70 年代末和 80 年代，我国社会力量参与犯罪预防的程度是在下降的。当然，由于社会力量存在地区上的差异，在全国范围内，其参与程度也存在不平衡的现象，但总体上看，目前刑事法制仍是“国家主导—社会力量弱参与”模式，其主要表现就是，基层群众组织的官僚化、行业组织对经济领域犯罪的无力感、单位在犯罪预防方面的功能弱化，而社会力量的作用（尤其是自主性的发挥）并没有在刑事法制中予以明确，因而其庞大的力量在很大程度上被限制乃至闲置了。不过，值得注意的是，近年来几部涉及刑事法制的法律，如《预防未成年人犯罪法》《反有组织犯罪法》《反电信网络诈骗法》等，对社会主体，尤其对能够在预防犯罪方面发挥关键作用的企事业单位设立了积极法律义务，以促使这些社会主体参与犯罪治理。最近由最高人民检察院推动的企业合规试点工作，也体现了刑事司法中“公私合作”的趋势。

表二  国家主导模式的结构

四、权力划分：

刑事法制的作用范围

从政治学的角度思考，刑事法制是有关惩罚和预防犯罪权力分配、运行的制度和机制的总和，其中包括刑事司法权和有关犯罪预防的权力。这两类权力可以看作刑事法制的内部权力划分，而从外部权力划分的角度分析，就存在两方面的问题：一是，国家惩罚权如何在刑事司法权和行政权之间进行划分？二是，有关预防犯罪方面国家权力的制度，应归属于刑事法制还是行政法制？回答这两个问题的关键，在于如何看待刑事司法权与治安权（police power）的划分问题。从一般意义上讲，治安权是指一个主权国家为维护公共的安全、秩序、卫生、风尚等而制定所有必需且适当的法律的内在和绝对权力。该权力为政府所有，不能被立法机关所放弃或从政府转移出去。这一定义强调政府（准确地说是行政机关）享有治安权，从实践看，国家治安权主要由警察机构行使，由此也可以说，国家治安权的主要表现形式就是警察机关的权力，从中文的语境出发，也可用“警察权”来称谓。

国家治安权中包含有惩罚的内容，即对特定类型的违法行为由警察机构来行使惩罚权，由于行使这类惩罚权的性质属于行政权，因而这种惩罚类型属于行政处罚。从各国和地区的法律实践看，警察机关都具有一定的惩罚权，只不过在制度上司法审查的介入点会存在较大差异。例如，对于轻微交通违法行为，一种类型是，警察可以当场开具罚单，但如果当事人存在异议，可以到治安法院，通过审理确定是否予以惩罚，这类行为往往也被称为犯罪，但属于轻微犯罪（misdemeanor）类型，美国法制即属于这种类型；另一种类型是，警察机关当场进行处罚，如果当事人存在异议，可向法院提起行政诉讼，我国法制即是如此。比较而言，两者的差异主要是司法权对警察权的限制程度上的差异，显然前者要严于后者，当然，法院介入其中的根据也是不同的，前者是为了判断当事人是否构成相应的交通犯罪，后者则关注警察机关作出的行政处罚是否违法。从这个角度分析，两者差异的实质仍是权力划分问题，其背后更有基本价值衡平的处理问题，即公正与效率、自由与权威之间的衡平。

治安权中包含一定的惩罚权，由此提出的问题就是，如何界分其与刑事司法权的调整范围？这一问题，在采取上述第二种类型惩罚权的国家和地区，如德国、俄罗斯和我国，是一个相当棘手的问题，因为由此会引出犯罪圈划分的问题。对此，还可以从其他角度提出类似的问题：在立法论上，就是犯罪与治安违法行为在法律上如何区分？在解释论上，就是行政（治安）不法与刑事不法如何区分？在法治基础理论上，就是惩罚体系如何确立，以及不同类型惩罚权如何界分？虽然谦抑主义一直是刑法立法的主导性原则，但在实践上，对惩罚严厉性的偏好及在政治上表现出的对失序行为的强硬态度，使得立法者或者决策者难免会有扩张犯罪圈的偏向和将轻微的失序行为作为违法行为加以惩罚的倾向。因而，如何总体上控制国家惩罚权的作用范围尤其是刑罚权的控制范围，就成为一个复杂而艰难的理论和实践问题。回答这类问题也存在不同的角度，例如从犯罪与行政违法行为的危害性程度或者不法程度，从惩罚目的，从社会与个人关系（即伦理道德），从权力性质及划分等角度，皆可予以回答。

表三  惩罚体系的分类

 * 表内虚线表示会存在界限不清的情况。

合理划分治安权和司法权中的惩罚权的作为范围，关键是处理以下三个具体问题。一是，社会规制与刑事惩罚的关系问题。治安权的行使就是为了进行社会规制，其惩罚目的也在于维护社会秩序和稳定，是直接辅助于社会规制的；而刑事惩罚权的目的在于对行为人进行谴责并通过惩罚确证社会正义，使其得到改善，是间接维护社会规制的。如果认为刑罚权也具有直接的社会规制功能，那么，刑罚权的作用范围必然会大大扩张。反之，若刑罚权只解决那些严重危害社会的行为人并以惩罚满足人们的正义诉求、改善犯罪人，刑罚权的作用范围（即犯罪圈）必然是比较狭窄的。二是，如何看待惩罚所带来的社会矛盾。违法和犯罪引发社会矛盾，惩罚也会形成社会矛盾，过度惩罚可能会造成不必要的社会矛盾，甚至影响刑事法制的权威和公信力。创造社会和谐不是刑事法制的直接目标，但刑事法制最终是要有利于促进社会和谐的，尤其在社会主义国家，这应当是一个基本的价值取向，在控制惩罚权尤其刑罚权规模上，这一考量尤为重要。三是，如何处理公正与效率的关系问题。一般而言，治安权的实施比司法权实施效率要高得多，而后者在处理程序上要更加公正，相应地，也会消耗更多的公共资源。

在犯罪预防方面，治安法制与刑事法制之间存在较大的交集。例如，公安机关对违法行为的监控，也包含了对犯罪行为的监控；公安机关对违反禁止令的管制犯的处罚（《刑法》第 38 条第 4 款），即具有治安权的性质，也可以视为刑事法制的组成部分。这种交集或者重叠现象并不难理解，因为治安权通过社会规制来预防违法行为发生，自然就带有预防犯罪的成分。引发争议和讨论的主要是保安性措施是交给治安权还是刑事司法权？例如，对已经实施危害他人安全、带有暴力倾向的精神病患者，公安机关应当采取措施送其到精神病院就诊，而医院可以根据情况对其采取非自愿治疗（《精神卫生法》第 28 条、第 30 条），而对存在类似情形的精神病人，《刑事诉讼法》中规定了“依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序”。比较而言，后者的规定更为公正，也更有利于行为人的人权保障，而前者效率更高，也更有利于患者及时就诊。对于这种差异化处理，如果强调刑事法制的自由价值取向， 就应当考虑对类似情形都由法院审理；如果强调治安法制的效率原则，则前者的做法就是必然选项。对这种选择问题，有必要借用公法上的比例原则予以思考：对精神病人的强制医疗带有限制人身自由的性质，为避免对人身自由的不当限制，应该给予其更好的程序保护，显然刑事诉讼程序能够更好地实现这一点。推而广之，对于带有剥夺和限制人身自由性质的保安性措施的适用，应交给司法机关通过诉讼程序或者特别程序予以适用。

综上，如何解决惩罚权在治安权和司法权之间的分配问题，以及在预防犯罪方面如何解决两者的协调和分配问题，也是完善刑事法制要解决的重大认识问题。对这类问题的厘清和回答，同样是国家和社会治理现代化时刻要面对的理论和实践问题。对这类问题的解决，也必然需要多维视角和路径，而这些视角和路径最终也要和社会主义国家的基本制度和核心价值结合起来。

五、物质基础：

刑事法制的存续保障

刑事法制的物质因素，就是指刑事法制运作所需要的财力和物力支持。在一个国家或地区的刑事法制中，其理念要素的设定，会影响到其刑事法制的力量分配。例如，美国自 20 世纪 70 年代开始采取“正义模式”之后，用于刑事法制方面的财政投入增长迅速，美国联邦用于刑事司法的预算在过去 19 年增加了 2.2 倍，2019 年预算规模已达到 299 亿美元，如果统计其全国用于刑事法制的财力、物力，恐怕是一个天文数字。同时，刑事法制目标能否实现，也受到物质条件的制约。一方面，刑事法制目标的设定，要具有现实可能性，倘若脱离现实物质条件的支撑，这一目标就无法全面实现或者根本无法实现。例如，即便希望监狱能够充分保障人权，为服刑人员提供良好的物质条件，但倘若监狱的经费有限，那么服刑人员的基本生活保障肯定会受到限制。另一方面，物质条件的变化，也能为刑事法制提供新的压制和控制手段，使其自身的工具性价值得以保障。例如，近几年电子监控技术取得飞速发展，这为犯罪预防提供了新的手段，也有利于及时发现犯罪人、获取更为充分的证据。刑事法制的模式选择，应当充分认识到物质条件的意义，具体可以从四个方面理解。

（一）国家资源和社会资源的配置关系

如前所述，刑事法制的主体包括国家和社会力量，相应地，刑事法制的物质资源既来自国家，也来自社会。社会力量的资源用于犯罪治理的部分，包括隐性的和显性的，其中隐性的投入，表现在日常的一般性预防工作当中；显性的投入，则主要是为履行法律规定的社会组织、单位在预防犯罪等方面的义务时所付出的经济成本。通常在计算刑事法制成本时，只是核算政府的财政投入部分，而社会力量的投入一般不计算在内。从实现预防犯罪效果最大化考虑，充分引入社会资源是必要的，这在目前我国的实践中也是被认可的。引入社会资源参与犯罪治理，还是要予以法制化，也就是说，要通过法律形式明确社会资源进入的形式、管道和限制，同时也要考虑给予参与犯罪治理的社会组织、企事业单位适当的补偿或奖励。

（二）物质资源有限性与安全目标实现的无限性

采取二元惩罚体系，是在刑事司法权和行政权之间进行了划分，同时这也相应地决定了社会资源的分配。一般而言，对同一社会矛盾，由行政权予以解决所耗费的社会资源，要小于刑事司法活动的消耗。例如，醉酒驾驶机动车问题，交由公安部门处理所需的成本，要远远小于交由刑事司法处理的成本。目前仍有观点反对“醉驾入刑”，其中也不乏出于这个理由的考虑。资源的有限性，也会影响安全价值实现路径的选择，而公众对安全的追求是无限的。自“破窗理论”被我国学者引进后，“零容忍”的提法不断出现在一些具体刑事政策的表述或解读当中。但是，正如有学者所说，立法上可采取零容忍的态度，而司法上还是应采取“最低限度的容忍”。就目前物质条件而言，实现绝对安全是不可能的，充其量只能确保关键领域、关键利益的最大限度的安全；过于强调“零容忍”标准，甚至以此作为衡量治理效果的根据，只能造成社会成本的巨大投入，这种做法是无法长久维持效果的。物质资源的有限性，无疑制约了安全目标的实现程度，从这个角度看，追求绝对安全是不现实的，“零容忍”的政策充其量也只能停留在观念形态，在实践上则是无法实现的目标。仍以美国为例，美国采取“正义模式”后，即主张将危险人群关进监狱会最大限度降低犯罪率、实现安全，然而到现在美国仍是西方国家中最不安全的国家。

（三）物质资源在惩罚犯罪与预防犯罪中的分配

惩罚犯罪和预防犯罪是刑事法制的“两个拳头”，但这“两个拳头”给公众的感受是不同的。惩罚犯罪的效果是显性的，容易为公众所认识到；预防犯罪的效果是隐性的，因为预防效果的实现恰恰是不发生或者少发生刑事案件。所以，在物质资源有限的情况下，可能更愿意向惩罚犯罪投入资源，而向预防犯罪投入资源则比较吝啬。然而，从整个社会的成本与收益关系看，预防犯罪投入是更为划算的，因为由此可以减少犯罪发生以避免造成重大损失，也会减少国家为惩罚犯罪而动用的财政资金。

这个“账”其实是很清楚的，但在实际操作中，在处理刑事案件中耗费的资源要远超于预防犯罪。追根溯源，这是一个预防观念确立与制度、机制建设的问题，是刑事法制预防之“手”的法制化问题。

（四）社会控制技术本身的“两面性”和局限性

科技的发展促进社会控制手段的发展，在预防犯罪、发现犯罪乃至刑罚执行、社区矫正实施等方面都提供了有力的手段。但“凡事有一利必有一弊”，新型监控手段的出现也会造成对公民权利的不当干涉，尤其是犯罪预防方面，过度依赖新型监控手段会对公民的隐私权及个人信息的合法利益造成不利影响。一些地方的执法机关，以维护网络安全为由，随意屏蔽、删除信息，干扰信息正常传播，这种做法不仅妨碍公民获得信息的自由，也不利于维护政府在社会治理方面的权威。同时，任何技术都是有局限性的。例如，电子监控只能实时发现犯罪嫌疑人并形成视听材料证据，但其不能及时制止犯罪，因而电子监控不能取代公安人员现场执法。

综上，刑事法制的物质资源的分配受到其目标的直接影响，而物质要素对理念要素的实现会有明显的制约作用。很长一段时间里，有关部门对刑事法制的“投入”与“收益”问题，都缺乏深入而翔实的统计、分析和研究。刑事法制对正义等价值和目标的实现，与算清刑事法制的“成本”并不矛盾，客观地讲，如果对资源的稀缺性认识不足，反倒会妨碍刑事法制目标的实现。

六、综合模式：

要素比例与结构的优化

从国家和社会力量在犯罪治理中的地位、刑事法制对犯罪及犯罪人的态度和犯罪化规模对不同刑事法制模式的区分中，可以看出不同类型刑事法制中基本要素的“比例关系”及其所遵循的不同的刑事政策、刑罚观念。以上四个角度的界分，也能够将刑事法制基本结构中的核心问题予以揭示，而对刑事法制模式的完善，也就是要调整这些要素的“比例”和“结构”关系。当今每个国家和地区刑事法制要考虑的因素具有高度相似性，但如何处理要素的“比例”和“结构”关系，不同的选择就会形成模式上的差异。我国的基本政治制度和意识形态、特有的国情和文化，决定了我国刑事法制不可能继续照搬西方国家刑事法制模式。进入新时代，我们也要逐步转变“继受型”刑事法制的面貌，向符合新时代要求的“原发型”刑事法制迈进。当然，对新模式的探索并非抛弃之前刑事法制积累的成果，而是对既有模式进行升级换代，当对基本要素做明显的不同“赋值”且对基本框架进行明显调整后，这种模式必然区别于旧有模式，并具有“原发性”特征。基于刑事法制基本要素的分析，结合我国社会治理现代化的需要，可以提出以下三个方面的完善建议。

（一）合理厘清、确定刑事法制的理念体系

刑事法制理念要素内涵的丰富性，尤其是价值方面的多元性，使刑事法制必然走向综合模式，但由于不同刑事法制所依赖的基本政治制度及意识形态不同，社会文化和物质条件不同，因而在价值“权重”设定上存在较大差异，相应地，不同刑事法制的“综合性”也就呈现出不同的形象。在刑事法制的衡平原则设定上，理论上都试图寻求某个平衡点，以避免在价值选择上过于绝对或者极端，但这在实践中却绝非易事。经过多年的探索，我国刑事法制已经基本确立了自己的理念体系，不过在一些价值层面的“赋值”和重要性选择上，还存在可商榷之处。如果借用图 1 给出的价值光谱图分析，我国刑事法制在价值设定上存在以下几个倾向。其一，秩序价值优于自由价值。审前羁押率过高就是一个典型事例，实践中大量使用逮捕等强制措施并非为了预防犯罪嫌疑人实施犯罪，而是为了避免犯罪嫌疑人或被告人逃避刑事追究，能够及时到案。其二，普遍正义优于个别正义。在刑事法律活动中强调平等观念的实现，而对在刑罚和预防中个别化措施的设计和运用还不充分，这在量刑和刑罚执行方面都有所表现。其三，安全价值优于人权价值。这主要表现在一些特殊领域的犯罪治理方面，相应的制度设计和实施突出强调安全价值。应当说，对于像恐怖活动犯罪、有组织犯罪的惩治，将安全价值优先考虑本无可厚非，尤其是在这类犯罪形势比较严峻的情况下；但是，在这类犯罪发展态势比较平稳的情况下，或者已经达到基本遏制的情况下，也应将人权价值置于比较重要的位置予以考量。其四，控制价值优于教化价值。这主要表现在一些预防措施的运用上。例如，刑法和行政法规规定的职业禁止行为，应将其目的理解为违法和犯罪预防，但在实际操作上却被理解为惩罚，对公民劳动权予以限制的时间过长，且法律上没有相应的复权制度，这种做法就是对控制价值的过分强调，不利于受职业禁止的人全面回归社会。就刑事法制的优化思考，对上述倾向应予以充分关注，并认识到一旦这类倾向成为刑事法制的“主流”，由此对刑事法制造成的负面影响可能就会显现。我国总体社会秩序稳定、治安良好，因而更有条件实现刑事法制价值的衡平与优化，相应的具体刑事法律制度上要予以调整。从刑事法制价值衡平的角度分析，量刑、刑事强制措施的运用、预防性措施的设计与运用等方面都有很大的调整空间。

（二）社会力量参与犯罪治理的法制化

从前文论述中可以看出，刑事法制模式的调整和完善，其核心问题就是，如何在刑事法制中引入社会力量，以解决专业刑事司法机关能力不足、犯罪治理资源不足及刑事法制权威和公信力不足的问题。对现行刑事法制调整的主要方向，就是通过法制化的方式，将社会力量纳入刑事法制当中，发挥社会力量的教化、监督作用。围绕这一目标，具体的调整内容可分为三个方面。第一，要明确以法制化的方式吸纳社会力量的加入。即以法律的形式明确规定各种社会力量参与刑事法制的方式及权责关系，不能简单地用设定义务的方式要求社会力量参与。例如，对招收刑满释放人员的企业给予税费减免待遇，就是一个很好的预防再犯的措施。第二，加强行业组织、企事业单位在犯罪治理中的作用。从犯罪发展态势看，对经济类、民生类刑事案件的预防和发现，政府力量和刑事司法机关的作用是十分有限的，而行业组织、企事业单位却有明显的优势。行业组织可以制定并监督行业标准的实施来实现这类犯罪的预防功能，而企事业单位自身则通过刑事合规建设来防范这类犯罪发生。第三，要适度引入私营企业辅助专业刑事司法机关活动。以法制化的思路适度引入私营企业为专业刑事司法机关提供协助，既有利于降低相关刑事法律活动的经济成本，也有利于专业刑事司法机关的“减负”，进而将主要精力放在更为重要的刑事法律活动上。从理念上看，私营企业也属于社会力量的组成部分，而将其纳入刑事法制中并赋予其更多的职能，与刑事法制理念也没有实质性冲突。

（三）继续优化惩罚和预防体系

从我国社会治理的实际需要看，坚持并适度调整“二元惩罚体系”是比较理想也具备现实性的选择。目前刑法学界主张“大规模犯罪化”进而大幅度调整犯罪与行政违法（主要是治安违法）界限的呼声有一定的影响，然而，这种主张是不符合我国犯罪治理的现实需要的。通过大幅度扩大“犯罪圈”来解决国家惩罚权的分配问题，只能造成刑事法制的扩张及犯罪治理成本的大幅提升。比较而言，我国刑事法制最需要改革的部分是犯罪的预防体系，就是如何强化刑事法制的“预防之手”。完善我国刑事法制中的犯罪预防制度，要确实从制度和措施上创新，将这项看起来“虚”的工作，不仅变得“实”，更变得有力。具体而言，应在三个方面予以着手。首先，继续完善预防性法律措施。我国的刑法和行政法规已经对预防性措施进行了规定，但法治化水平需要继续提升。从实践看，一些制度运行的实际效果并不理想，对精神病人的强制医疗、强制隔离戒毒，对恐怖分子的安置教育等，都有必要进一步完善。其次，有效地将预防犯罪的行政规制与企事业单位的合规建设相结合。建立行政规制与企事业单位合规之间的联动机制，对预防行政类犯罪会产生积极效果。这类成功事例，如中国人民银行要求各商业银行加强反洗钱方面的合规建设，并定期予以监督，这对预防和发现洗钱犯罪形成了有效的制度制约。这种做法同样可以“复制”到其他行业领域。最后，加强基层群众组织在预防犯罪方面的主动性和积极性。习近平同志指出，要推进社会治理现代化，坚持和发展“枫桥经验”，健全平安建设社会协同机制，从源头上提升维护社会稳定的能力和水平。“枫桥经验”的核心要义之一，就是要以人民为中心，从预防化解矛盾向基层社会治理转变，建立自治、德治、法治相结合的基层治理模式。“枫桥经验”是明显带有中国特色的、社会治理实践的一个样本，这对预防犯罪也具有积极的启发意义，就是要充分发挥基层群众组织在化解犯罪风险中的作用。

综上，从社会治理现代化要求出发，我国刑事法制模式的调整和完善势在必行，而实现这一目标，既要明确刑事法制所依赖的基本政治制度和意识形态，合理设定刑事法制的基本价值以及“权重”，又要充分调动社会力量，并以法制化的形式融入刑事法制当中，既要适度调整和完善我国的惩罚体系，更要在预防犯罪方面形成完整的治理体系。

七、结论

本文的主题是围绕刑事法制中各要素的“比例与结构”，从宏观层面研究，因基本要素界定及优项选择的差异，而导致的刑事法制类型差异的问题。类比而言，是讨论一幢大厦的基本结构问题。对刑事法制中具体问题的研究，最终都会回溯到这一基本问题上。探讨刑事法制的调整和完善，需要回归到这一基本层面问题进行讨论，并通过这些基本要素的分析来认识特定刑事法制形成与发展的规律。带有“继受性”特征的刑事法制，更需要充分认识其所借鉴的刑事法制模式的基本结构、类型及制度，尤其要认清其所依赖的基本政治制度和意识形态，否则，这种借鉴就会带有盲目性，也摆脱不了对所“对标”刑事法制模式的依赖。对刑事法制基本要素进行分析，能够较为清晰地理解既有刑事法制的基本框架：刑事法制的理念要素对整个刑事法制模式的选择具有决定意义，但其目标的实现却又受制于既有的物质条件；出于不同意识形态和社会制度的考虑，刑事法制中国家和社会的作用也会存在差异；惩罚体系的确定，则直接影响到刑事法制的调整范围。至于刑事法制中专业刑事司法机关、刑事司法制度等方面的设计，相对这些基本要素则具有派生性。从这个角度看，当前我国刑事法学界尤为需要“改造我们的学习”，形成一套能够适应中国社会犯罪治理的方法论。

经过 70 多年的建设，我国已经形成带有中国特色的刑事法制模式，但总体而言，现有刑事法制仍带有明显的“继受性”特征。随着社会治理现代化目标的提出，我国刑事法制也应当因时因势进行调整和完善。建设中国特色社会主义法治，也需要我国刑事法制更具中国特色，更加符合社会主义制度的要求。有鉴于此，我国刑事法制在价值目标和刑事政策上应当与社会主义国家所追寻的价值保持高度一致，以法制化的方式在刑事法制中确立社会力量的主体作用，并为各种力量参与预防犯罪提供制度和物质保障。如此，我国刑事法制模式也会在总体上呈现出更明显的中国特色，更具有新时代的特征，相应地，也会过渡到“原发性”刑事法制，并为人类共同体的制度文明建设提供一个新的选择。

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