【争鸣】吴宏耀：我们需要什么样的正义？ —用马伯里诉麦迪逊案来类比余金平案是否适当？

余金平案近期引发热议，继昨日平台推送诸多大咖的案评后，刑诉法学界对该案的裁判问题、认罪认罚从宽实践适用问题等争论达到了高潮。近日，佀化强教授在“法学学术前沿”发表了对余金平案的评论文章，我院吴宏耀院长就佀化强教授的观点特此略陈管见，以期与佀化强教授商榷。

佀化强教授：

余金平案是中国刑诉法上的“马伯里诉麦迪逊案”

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从阅读完二审判决书的那一刻起便一直认为，本案背后是法院与检察院就认罪认罚案件量刑权归属之争，对其评判不应局限于案情本身。“不敢高声语，恐惊天上人”。但鉴于启动本案再审程序的呼声不断高涨，感到有必要发出“另一种声音”。如果将本案置于更宽广的视野就会发现，它蕴含着制度性构建的潜在意义。从一定程度上，说它相当于1803年美国联邦最高法院的马伯里诉麦迪逊案也不为过。从表面上看，马伯里案要解决的是马伯里等几位“午夜法官”的任命书是否有效的问题，但实质是联邦最高法院与以杰弗逊为代表的联邦政府之间的权力角逐。尽管以牺牲马伯里等人的法官职位为代价，但联邦最高法院就此获得一项制度性的合宪性审查权。在余金平交通肇事案中，两级法院其实是代表着全国法院对刑事诉讼法第201条“立法安排”的抗议。这在新中国历史上，如果不是首次也一定是较早的一次以明确的形式且通过判决书公开表达对立法的不满和抵制。尽管以牺牲余金平个人利益为代价，但法院（可能）争取（到）的是“独立审判权”。诚然，借助本案确立法院合宪性审查权实属妄想，但从维护法院和法官独立裁判的自觉性和自主性的角度，本案的一审判决和二审判决值得赞许，为“矫正”适用法律之错误而提起的再审程序应当慎之又慎。当然，从完善认罪认罚从宽制度的角度，需要进一步探究的是，法院所抵制的刑事诉讼法第201条本身是否妥当？立法者的初衷是好的，但其立法安排没有避开最为敏感的制度陷阱，检察院和法院就量刑权归属所展开的激烈争夺实属必然。在各国的认罪协商或辩诉交易的制度安排上，立法者对法官与检察官之间的权力分配、对辩诉协议与司法审查的处理，都极为谨慎，鲜有以立法的形式“粗暴”剥夺或架空法官最终裁决权的先例。为避开这个敏感地带，有的国家在立法中保持沉默，留待给实践自行解决，有的国家是一方面扩大检察官的自由裁量权，让一部分案件在检察官手中以不起诉等方式终结，另一方面，对进入法院需要司法审查的案件，由法官保留最终裁决权。这就避免了同一案件由二元主体决定的尴尬。我国立法者的思路却恰恰相反。出于防止司法腐败和权力滥用等原因，在认罪认罚从宽案件的处理上，立法者过于谨慎裹足不前，没有赋予检察官应有的自由裁量权以终结案件。这导致大量的认罪认罚案件进入法院。而在权力分配上，立法者却以法律的形式规定，法院“一般应当采纳”人民检察院的量刑建议。这对法官和法院而言，不仅意味着量刑权的丧失，更是一种“羞辱”。此外，监察委改革后，检察院急于寻找扩张权力的机会，认罪认罚案件的量刑建议权无疑是其中最大的空间，加之最高人民检察院最近力推的“精准量刑”改革，这无疑是雪上加霜，相当于在法院的伤口上撒了一层厚盐。然而，失去失职务犯罪侦查权的检察院对法院的威慑力不复存在，这让法院和法官长期被压抑的独立性和自觉性获得了伸展的机会。这就是本案判决背后的原因，也是其承载的积极意义。解决问题的首选之道不是提起再审程序，而是完善制度安排。一方面，扩大检察官的自由裁量权，让部分认罪认罚的案件以不起诉、附条件不起诉的方式得以终结。另一方面，对于进入法院的认罪认罚案件，删除或修改第201条规定，尊重法院的最终决定权，同时以立法形式明确量刑折扣的幅度，从而让被告人获得真正的实惠。

（全文载于法学学术前沿：中国刑诉法上的马伯里诉麦迪逊案 | 四学者评余金平案）

吴宏耀教授：

我们需要什么样的正义？

—用马伯里诉麦迪逊案来类比余金平案是否适当？

       关于余某案的法治意义，佀化强教授认为，“本案背后是法院与检察院就认罪认罚案件量刑权归属之争……如果将本案置于更宽广的视野就会发现，它蕴含着制度性构建的潜在意义。从一定程度上，说它相当于1803年美国联邦最高法院的马伯里诉麦迪逊案也不为过。”化强教授用美国宪法史上具有划时代意义的马伯里诉麦迪逊案来类比余某案是否适当呢？本人就此略陈管见，与化强教授商榷。

在英文翻译中，justice一词可以翻译为“正义”、“司法”、“法官”等多重含义。这说明，在英语世界里，法官、司法、正义在某种程度上分享着共同的属性。那么，这种“共同属性”是什么呢？这本身就是一个值得玩味的法治问题。博登海默曾经说过，“正义有着一张普罗透斯似的脸,变幻无常,可随时呈现不同形状并具有极不相同的面貌。”那么，我们需要什么样的正义呢？是法律制度之下的正义，还是法律制度之外的正义呢？答案显而易见，任何超越法律制度的正义，都是假借法律之名，追逐个人私底下的正义。关于余某案，化强教授一语中的，“在余金平交通肇事案中，两级法院其实是代表着全国法院对刑事诉讼法第201条‘立法安排’的抗议。这在新中国历史上，如果不是首次也一定是较早的一次以明确的形式且通过判决书公开表达对立法的不满和抵制。”在本案中，控辩双方围绕量刑问题的博弈，本质上是一个现行立法的执行问题，更准确地说，是司法裁判者是否遵守现行立法规定的问题。

       关于认罪认罚案件，《刑事诉讼法》第201条规定了一种特殊的量刑权配置：在认罪认罚从宽制度下，就量刑活动而言，法院已经不再是量刑规则的直接操作者、计算者，而是退居后位的监督者。此时，裁判者的职责不是根据量刑规则自己计算一个更为精准的量刑结果，而是监督控辩双方的量刑协商结果不得违背最基本的量刑规则（尤其是认罪认罚从宽的量刑减让幅度）。如果可以进行类比的话，此时的裁判者就像驾校的教练，其存在不是为了根据自己娴熟的技术评价学员驾车的好坏或提出吹毛求疵的批评，而是凭借自己精湛的技艺及时发现并指出学员的不规范操作，从而督促其遵循基本规则并力争越做越好。

那么，在现行立法框架下，我们是否应当鼓励、容忍或默许法院公然违背法律呢？化强教授认为，“从维护法院和法官独立裁判的自觉性和自主性的角度，本案的一审判决和二审判决值得赞许”；余某案“让法院和法官长期被压抑的独立性和自觉性获得了伸展的机会。这就是本案判决背后的原因，也是其承载的积极意义。”诚然，法官的独立与自觉具有难能珍贵的法治价值，而且，在某种意义上，这种独立与自觉意味着中国司法未来的基本趋势和内在生命力。但是，在本案中谈司法独立、谈法院的独立裁判权却似乎有点不合时宜。如化强教授所言，在本案中，“法院抵制的是既有立法安排，并且以一种公开的‘非常’方式。”可是，在现代社会，没有任何法治国家会允许司法机关超越法律制度追逐自己的合法利益。如果允许司法机关以个案判决的方式公开宣示对现行立法的不满，无异于赋予了司法机关凌驾于法律之上的权力。化强教授将该案类比为中国的“马伯里诉麦迪逊案”。可是，在1803年马伯里诉麦迪逊案中，美国联邦最高法院是通过公然违法的方式为自己谋取“司法审查权”的么？——当然不是！相反，马歇尔大法官的智慧恰恰在于，通过将该案判决建立在宪法规定之下，宣称美国联邦最高法院对于该案不享有初审管辖权。在判决中，马歇尔大法官引证宪法第3条第2款规定判决说，“涉及大使、其他使节和领事以及以州为一方当事人的一切案件，最高法院具有原始管辖权（original jurisdiction）。对上述以外的所有其他案件，最高法院具有上诉管辖权。”——马伯利啊，你讲得很有道理。可是，本院没有管辖权啊！总所周知。在现代刑事诉讼制度下，“司法者守法”是程序法定原则的第一要义。在英语世界，“司法”之所以能够与“公正”具有某种共同的含义，究其实质，不仅仅在于司法的独立，更在于司法机关始终以中立的姿态维护“法律之下的正义”，而不是超越法律追逐自己的利益。

吴宏耀教授余谈：

认罪认罚从宽制度下审判机关的职责与定位

   在余某案中，控辩双方围绕量刑权的博弈，本质上是《刑事诉讼法》第201条的理解与适用问题。故此，特结合《刑事诉讼法》及两院三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》的规定，就认罪认罚从宽制度下的量刑权配置以及审判机关的职责与定位分析如下。

        在认罪认罚从宽制度下，控辩关系从对抗转向“合作”：被追诉人通过“自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议”，表现出一种积极合作的姿态。与此相适应，审判机关的职责定位也开始从纠纷的裁判者转变为法律规则、司法公正的的守护者。或者说，面对控辩双方不存在任何实质争议的案件处理意见，审判机关的职责已经不再是积极主动地裁决纠纷、分配正义，而是以守护者的姿态，确保控辩双方没有违背法律的基本规则，没有背离司法审判的公平正义。

鉴于此，根据《刑事诉讼法》第201条及两院三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）的相关规定，在认罪认罚从宽制度下，裁判者的基本职责可以概括为三点：一、裁判者的首要职责是确保认罪认罚的真实性、自愿性、合法性。被告人的认罪认罚是否有事实基础、是否基于真实意志作出的自愿原则，是整个认罪认罚案件的“基石”。因此，在认罪认罚案件中，无论是适用速裁程序、简易程序，还是适用简式普通审判程序，裁判者应当首先对被告人认罪认罚的自愿性、真实性、合法性进行审查。也即，对于控方起诉的认罪认罚案件，裁判者要从防止错及无辜的角度，重点审查这究竟是不是“真正意义上的”认罪认罚案件。为此，根据《指导意见》第39条的规定，“审判人员可以根据具体案情，围绕定罪量刑的关键事实，对被告人认罪认罚的自愿性、真实性等进行发问，确认被告人是否实施犯罪，是否真诚悔罪。”经法庭调查，裁判者发现存在第201条第一款规定的以下情形的，因不符合认罪认罚条件，根本就不应当作为认罪认罚案件来处理：：1.被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究刑事责任；2.被告人违背意愿认罪人认罚的；3.被告人当庭表示反悔或否认指控犯罪事实的。此时，不是采纳不采纳检察机关量刑建议的问题，而是根据《指导意见》第48条第规定，“应当转为普通程序审理”。

二、对于自愿认罪认罚的案件，裁判者应当重点审查控辩合意是否合乎法律

对于认罪认罚的案件，控辩双方就定罪量刑问题已经达成了一致意见。但是，为了防止认罪认罚成为控辩双方“背离法律规则的私下交易”，裁判者应当从防止放纵犯罪角度，肩负起法律守护者、事后监督者的重任，注重审查两方面的问题：第一，罪名认定是否正确。经审理，法庭认为指控罪名不正确的，应当区分两种情形作出处理；1.起诉指控的事实清楚，量刑建议适当的，“人民法院可以听取人民检察院、被告人及其辩护人对审理认定罪名的意见，依法作出裁判。”2.如果罪名调整后，需要控方调整量刑建议的，应当通知检察机关依法调整量刑建议。第二，控辩双方选择的量刑幅度是否正确。对于包含多个量刑幅度的罪名，量刑幅度适用错误，必然会造成量刑建议畸轻畸重的效果。因此，法庭认为量刑幅度适用错误的，应当依照《刑事诉讼法》第201条关于“量刑明显不当”的规定，通知检察机关调整量刑。裁判者关于控辩合意是否合乎法律规则的审查，旨在从防止放纵犯罪的角度，避免检察机关以合意之名，通过“背离法律的协商或交易”为被告人牟取不正当的定罪量刑利益。

三、在法律适用正确条件下，就量刑问题，除非“量刑明显不当”外，裁判者应当给予控方量刑建议高度的尊重

在认罪认罚从宽制度下，量刑问题不再是法院最终裁判时才出现的诉讼法律事务，也不再是法院独享的诉讼职权；相反，根据现行立法规定，量刑问题是推动认罪认罚程序向前发展的制度动力，并按照一定规则分配给了控辩审三方。简言之，在认罪认罚案件中，量刑问题是一项控辩审三方共治共享的法律事务。控辩审三方都享有实质参与的权力，但谁也不享有最终决断的资格。
在此，需要特别强调的是，与普通刑事案件不同，在认罪认罚案件中，检察机关的量刑建议承载着更为重要的制度功能：检察机关的量刑建议犹如一条贯穿认罪认罚从宽制度的红线，一端衔接着犯罪嫌疑人的认罪认罚具结书，另一端则关系着人民法院的判决；而且，在制度设计上，相关法律规定还暗含了这样一种期待，即检察机关的量刑建议应当反映控辩双方关于量刑问题的共识，并能够转化为法院的最终裁判。因此，《刑事诉讼法》第201条规定，在量刑问题上，除非“人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议”，否则，“应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。”即，在认罪认罚从宽制度下，就量刑活动而言，法院不再是量刑规则的直接操作者、计算者，而是退居后位的监督者。此时，裁判者的职责不是根据量刑规则自己计算一个更为精准的量刑结果，而是监督控辩双方的量刑协商结果不得违背最基本的量刑规则（尤其是认罪认罚从宽的量刑减让幅度）。因此，根据《刑事诉讼法》第201条规定，只有“量刑明显不当”的时候，裁判者才享有否定控方量刑意见的权利。具体而言，根据《指导意见》第1条、第2条的规定，“量刑明显不当”至少包括以下情形：第一，因适用罪名错误而导致畸重畸轻的；第二，因适用量刑幅度而导致量刑畸重畸轻的；第三，在重大恶性案件中，因量刑减让幅度过大而违背罪责刑相适应原则的；在共同犯罪案件中，主犯认罪认罚、从犯不认罪认罚时，主从犯量刑之间严重失衡的。

对于余金平案，各位贤才们是不是脑中有很多思维的泡泡和智慧的火花？

小法在此诚邀各位贤士共论！欢迎大家留言！

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未完待续