首发 | 李耀：证据不可知则危不可测：对电子数据形式审查的几点反思
编者按
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李耀 | 北京市京师律师事务所金融诈骗法律事务部秘书长，北京大学刑法学硕士
证据不可知则危不可测：对电子数据形式审查的几点反思
学习完朱桐辉老师与我交流的《李某制作、贩卖、传播淫秽物品牟利案【电子数据的审查、电子数据专业意见的归类和审查；海量数据的审查质证】》一文，感慨该案辩护人针对电子数据检材来源及电子数据本身的勘验式审查，有效突破了控方“以鉴代控”策略，实现了有效辩护。
联系近期学习的两起以电子数据为核心的案件，对其中关键问题的感悟，突觉与刘品新老师、朱老师总结的实质审查、比对审查方法不谋而合，对此扩展谈几点不成熟的想法：
第一，不管鉴定意见、检验报告结论如何，检材至少应当举证示证，接受当庭质证。
不少司法工作人员，在侦办机关委托鉴定机构对电子数据进行鉴定，拿到相关鉴定意见后，就只针对鉴定意见本身进行审查，至于鉴定意见背后的电子数据的有无、完整与否概不过问。这就导致一个很荒谬的情况，就如李某案件一般，案件到了法院，进入庭审阶段，最后竟然发现部分光盘内数据相同，这就明显存在指控事故，指控了错误的犯罪数额。
我们承办的一个侵犯商业秘密案，庭审过程中公诉人仅举证相关鉴定意见，背后的电子数据根本没有在法庭上出示，经我们庭前通过法院调取相关数据，发现侦办机关移送的数据根本不是被控电子数据。核心争点、核心证据竟然没有举证示证在庭，如此荒诞，颇有参与《局外人》主人公莫尔索的审判法庭之感。两案能一路推进，充分说明司法人员未能尽职审查，没有做到实质审查。
第二，对比审查的前提是证据本身通过了鉴真审查，确保了检材的同一性、真实性及完整性。
关于对比审查的方法，此前在“刑事证据法学理论与实践研讨会”的网络直播课上，学习了朱老师以《要件引导下的电子数据纵横结合审查》为题的讲座。朱老师介绍，在电子数据的对比审查模式中，存在两条进路，一是“鉴-数-取”的横向审查，二是电子数据与其他证据之间的横向印证审查，前者是鉴真，后者是印证证明。如果在横向审查还没有得出证据具有合法性、真实性的结论前，贸然地进行印证审查，非常容易形成虚假印证的局面。
我们承办的一个毒品案件，定案核心证据系侦查人员拍摄取证的微信转账记录，但在取证后手机意外灭失，没有扣押清单、提取笔录，没有电子账单，更没有鉴定意见。如此，即使相关照片能在表面上实现与言词证据的相互印证，但该证据明显无法通过“鉴-数-取”的审查体系取得真实性，不能排除伪证的可能。
第三，面对鉴定意见，不能“噫吁嚱，危乎高哉”，司法应当有魄力对其实质审查。
在以电子数据为核心证据的刑事案件中，相关电子数据有无对应鉴定意见，对辩护工作的开展影响较大，司法人员极有可能“以鉴代控”“以鉴代审”，但鉴定意见本不应当有如此的诉讼地位。
《刑事审判参考》1382号案例侯春英非法行医案，以及1335号案例邓文均、符纯宣生产、销售有毒、有害食品案，裁判要旨均明示在没有鉴定意见的情况，司法机关也可以依法独立判断。1391号案例李放故意伤害案更是直接排除了相关鉴定意见的证据资格，只承认其民事证据的地位。就此而言，鉴定意见仅仅是定案的参考，定案可有可无，不能直接代替司法人员思考，不作审查而直接采信。
对于实质审查的场合，确实在不同类型案件中，电子证据鉴定意见有着迥异的功能面貌，有的仅起到事实判断的作用，有的则是功能性质判断。在功能定性判断的案件中，尤其要注意避免使专家意见褫夺司法权。就如李某案，相关照片、视频是否属于法律意义上的“淫秽物品”，更合理的做法是需要由法官最终下判的，不能纯粹交由所谓“鉴黄师”来判断。
另外，确实如刘品新老师和朱老师所言，法律人面对专业性较强的电子数据，不能只提出签字不全等形式审查的质疑，同时，对电子数据尤其是相关鉴定意见更要进行实质审查。不能仅因电子数据具备一定专业门槛而放弃。
尤其对于行使追诉权、审判权司法人员，既然已使被告人卷入刑事追诉活动，就必然要承担案件办理的“知识成本”，刑事司法岂是儿戏。
其实，将思路从电子数据跳脱开来，进入精神病鉴定领域，会发现这样一个专业性更强的领域，已经存在诸多判决，突破了鉴定意见进行了实质审查：
2StR 707/94, StV 1995, 405 (March 24, 1995)，精神病态转移案，德国联邦最高法院就认为：“不能仅从专家意见的角度判断被告的精神状态。被告人在行为时是否处于严重精神错乱状态，是法庭所必须实质审查的内容，而这也恰好是原审判决没有实现的。”
最判平成20年（2008年）4月25日刑集62巻5号1559頁，涂装店杀人案，最高裁判所认为：“被告人的精神状态是否该当于刑法第39 条所规定的心神丧失或心神耗弱，这属于法律判断的问题，应该完全交由裁判所判断，这一点毋庸置疑；就是作为判断前提的生物学、心理学要素，考虑到事关上述法律判断，最终也属于应由裁判所做出判断的问题。”
由此观之，电子数据领域的实质审查也应有极大的提升空间。相应地，法律人亦当充实自我，使个人能力与办案需求相匹配。
正如刘品新教授所述，系统性原理、电子痕迹理论、虚拟场理论都使得电子数据在还原案件事实上具备极高价值，但是这样的高证明力背后潜藏着的是极高的失真可能性与欺骗性。
因此，在以电子数据全部证据的案件中，以及以电子数据为核心证据、传统证据为辅助证据的案件中，必须完善电子数据及其鉴定意见的实质审查标准，彻底改变“一鉴了之”和对其“盲从盲信”的形式审查局面。
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特邀编审：南开大学法学院副教授，朱桐辉
技术编辑：中国政法大学法学院硕士研究生，王毅丹