首发 | 潘熠：电话通知到案后被放回，后被临控传唤，是否构成自动投案？

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编者按

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潘熠 | 北京声驰律师事务所刑事业务委员会副主任。

中国政法大学法学学士、诉讼法学硕士，曾就职于北京市检察机关，主要办理职务、金融、网络、普通经济犯罪等案件。

电话通知到案后被放回，后被临控传唤，

是否构成自动投案？

笔者所办理的一起案件中，公安机关接到李四报案称被诈骗，后被报案人张三接到公安机关电话通知需找其调查涉及李四的事项后主动到案，并如实陈述了主要涉案事实。公安机关以需进一步调查为由未直接立案，并将张三放回。一个月后公安机关将案件立案侦查，但并未通知张三，直接将其设定为一级临控人员，张三不久在某次例行排查时被控制到案，期间无拒捕、逃跑行为。张三是否构成自动投案？

自动投案和如实供述是构成自首的两个必备要件，认定自首直接能在量刑上降档减轻处罚，因此被辩方高度关注。笔者所办的这起案件庭审时控辩双方就认定自首的问题产生争议，我们辩方认为应当认定构成自首。具体理由如下：

1.明确告知所涉事项类电话通知到案构成自动投案已无太大争议。

《刑事审判参考》第354号王春明盗窃案对这一问题作出具体说明。接到电话被明确告知所涉事项后，被报案人主动到案，对于节约司法资源起到良好作用，认定自动投案也对鼓励犯罪嫌疑人通过电话通知到案起到积极作用。司法实践中也基本将这类非人身强制手段到案认定自动投案，并结合后期如实供述的情况认定自首。对于这一争议较小的问题不再赘述。

2.到案后被放回系因案件定性争议，并非基于被报案人不如实陈述。

该案中，被报案人张三接到电话通知后，即前往接报案单位接受询问，并且陈述了主要涉案事实。接报案单位基于案件可能是民事纠纷，定性有争议，并未直接立案而将张三放回等候消息。办案机关作出决定并非张三不如实陈述所致。

而且，即使张三自动投案当时并没有如实陈述主要涉案事实，在后期被控制到案后才供述的，也不影响自首的成立。对于这一问题，“何时如实供述自己罪行成立自首的司法认定”一文对于各方不同观点有详细的罗列和阐述，并提出观点认为，“提起公诉”是是否认定“自动投案后如实供述”的时间分水岭。笔者认为，“自动投案后必须立刻如实供述才能构成自首”的观点失之过严，“自动投案后一审判决前无论何时如实供述均可以成立自首”的观点失之过宽，以提起公诉作为分水岭是较为折中的选择。既然可以将“提起公诉”作为分水岭，将自动投案和如实供述相区分，前期其愿意主动将自己置于办案机关控制之下的行为本身就应当肯定其投案的主动性，不应受到其投案当时陈述的影响。办案单位即使基于其不实陈述而将其羁押而非释放，在提起公诉前其又能如实供述的，仍应当肯定其自首的行为。

另一个有争议性的问题是，如果自动投案，在公安机关已掌握犯罪事实的情况下如实供述是否还可以成立“自动投案之后的如实供述”并构成自首？认为不成立自首的观点认为《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称“2010年《意见》”）第二条第三项规定，“犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行。”由此可以反向推导“在司法机关掌握其主要犯罪事实之后才主动交代的，就不应认定为如实供述自己的罪行。”笔者认为，不能如此反向推导，司法机关是否掌握主要犯罪事实不应影响自首的成立。主要原因就在于：《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“1998年《解释》”）第一条第（一）项第二款规定“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的，应当视为自动投案。”结合“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首”的规定，可以认为，犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案并如实供述的，是自首。而通缉、追捕本身就意味着主要犯罪事实被司法机关掌握（2010年《意见》第三条也有类似的表述），这种情况下既然可以成立自首，那么主要犯罪事实是否被司法机关掌握就不应当成为是否成立自首的一条判断标准。

3.张三后期基于临控到案并非自身原因，不能以此否定其到案的主动性

被放回后，张三并没有失联或逃跑，办案机关可以通过电话、短信通知等多种途径联系其到案。其只是在某地公安例行排查过程中才知道自己被确定为临控人员，得知此事后，张三也并没有任何抗拒或逃跑行为。这一系列行为均可以证实，张三并没有刻意选择逃避追查。其在一开始能电话通知到案，说明其本人自始至终愿意配合调查，愿意将自己的人身自由置于办案机关的控制之下。

一个争议性的问题是，被放回后不接电话、手机停机等，是否等同于拒不到案，是否应在后期否定其到案的主动性？持“不应认定自首”意见的观点系基于1998年《解释》第一条第（一）项第四款的规定：“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。”笔者认为，此处的“逃跑”不能扩大认定至不接电话、不回短信这类暂时失联的情形。被确定为临控人员，与被“网上追逃”存在一定的区别，前者不等同于“逃跑”，只有完全隐匿自己的身份和行踪，改头换面，才能认定为“逃跑”，如果仍然以自己的真实身份正常生活，在公安机关发出通知时也能主动到案，或者公安机关通过联系家属、前往住址等方式能找到其本人的，就不能以“逃跑”为由否认其到案的主动性。

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特邀编审：南开大学法学院副教授，北京云证国际司法鉴定中心学术部主任，朱桐辉

技术编辑：中国政法大学刑事司法学院研究生，徐美丽