首发 | 韩旭：我国辩护制度中最大的悖论

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编者按

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韩旭 | 四川大学法学院教授、博士生导师；法学博士、博士后；四川省司法制度改革研究基地主任；中国刑事诉讼法学研究会常务理事。

我国辩护制度中最大的悖论

辩护人的权利即辩护权来自于被追诉人的委托或者法律援助机构的指派，这在中外概莫能外。如果没有上述的辩护权取得依据，辩护人便不能参与到具体的诉讼活动中行使各项权能。从这一意义上讲，犯罪嫌疑人、被告人享有的辩护权是原权利即固有权利，而辩护人的权利则是派生性权利。被追诉人面对指控时的防御、辩解和辩驳，既是一个人的本能反应，也是一项基本权利。然而，制度上却出现了悖论：辩护人享有的各项权利：会见权、阅卷权、调查取证权、申请调取证据权，而犯罪嫌疑人、被告人却未被赋予。因此，这在法理上是讲不通的。既然派生权利行使者可以享有各项权能，为什么固有权利拥有者却不能。正是因为被追诉人不享有这些权利，自行辩护效果不彰，徒具形式化。

一、权利悖论形成的原因分析

权利悖论是中国独特的辩护景观。在域外，凡是律师行使的辩护权，被追诉人均可享有。以英美法国家的证据开示制度为例，被追诉人是证据开示的权利主体。在大陆法系各国，均赋予了被追诉人阅卷权。如果欧盟国家没有保障被追诉人的阅卷权，欧洲人权法院会推翻国内判决，判令其违宪。由此，督促欧盟国家修改刑事诉讼法，以赋予被追诉人阅卷权。我国之所以长期出现辩护权行使悖论，大概有以下三个方面原因：

（一）权利保障不足

中国传统社会系“义务本位”而非“权利本位”，社会中普通公民的权利保障不足，何况作为被追诉人的犯罪嫌疑人、被告人。我国并未确立无罪推定原则，因涉嫌犯罪被拘留、逮捕的人通常被看作是“罪犯”，对罪犯权利进行克减，被认为是理所当然的事。如果赋予犯罪嫌疑人、被告人更多的辩护权利，将会阻碍侦查、审查起诉乃至审判活动的顺利进行。保障刑事诉讼顺利进行，实现惩罚犯罪的目的是我国刑事诉讼法的主流价值观。我国宪法和刑事诉讼法规定的“被告人有权获得辩护”，似乎是获得律师的辩护，而非强调自行辩护。被追诉人理论上和法律上享有的辩护权，因具体权利保障不足，致使其自行辩护权徒有虚名。

（二）与案件处理结果存在直接的利害关系

犯罪嫌疑人、被告人作为当事人，与案件结局有着直接利害关系，其毁灭、篡改卷证材料、干扰证人作证的风险更大。正如我国台湾地区学者林钰雄所言：阅卷权的权利主体应该是被告才对，但是，法律文义却将之明定为辩护人，道理何在？理由无他，因为卷宗与证物是认定案件犯罪事实的重要基础，由于被告对于本案的利害关系过大，如果容许被告本人行使阅卷权，难保被告不会篡改或湮灭卷证。相较之下，辩护律师与本案的利害极其有限，辩护律师因为一个案件的辩护利益就冒着篡改或湮灭卷证的危险与几率，毕竟较低。阅卷权如此，调查取证权更为突出。如果允许犯罪嫌疑人、被告人调查取证，担心其湮灭、销毁证据或者干扰人证如实提供证言。这种担忧也限制了立法上赋予其调查取证权。

（三）认为律师有专业技艺能够较好保障当事人的权利

我国立法机关可能认为：律师是受过法律专业训练的人士，且具有一定的诉讼经验。因此，律师辩护能较好保障被追诉人的合法权益。为了保障律师辩护权的行使，有必要赋予其会见、阅卷和调查取证的权利。然而，律师仅是法律方面的专家，对事实和证据问题并不具有比当事人更大的优势。律师作为法律方面的专家，无疑在法律适用方面具有比当事人更大的优势，能够较为准确地对案件性质和后果依据法律作出判断。但是，作为当事人的被追诉人亲自经历过案件事实，可谓“感同身受”，其最应该知道指控不实之处和薄弱环节，从而作出对自己最为有利的辩护。所以，在事实问题上，辩护律师未必比当事人更具优势。因此，其就事实问题自行辩护，效果未必差于律师辩护。基于此，俄罗斯《律师法》第2条第1款赋予律师的地位是对于法律问题的独立顾问。  

二、权利悖论对被追诉人权益的伤害

权利悖论不仅妨碍被追诉人辩护权的行使，也使被追诉人认罪认罚缺乏明智性，还使“以被追诉人为中心”的辩护模式被“以辩护人为中心”的辩护模式所取代。

（一）被追诉人自行辩护权无法实现

据调研，我国刑事案件在“律师辩护全覆盖”试点之前律师参与率不超过30%，大多数刑事案件没有律师参与，需要被追诉人自行辩护。但是，在被追诉人没有会见权、阅卷权和调查取证权的情况下，自行辩护只能徒具形式，不可能有实际意义。在美国，如果是被告人自行辩护，那么他（她）享有律师一样的辩护权。在中国的法庭辩论中，大多数情况下被告人在辩论环节“不痛不痒”简单说几句就算是“自行辩护”，其效果可见一斑。本来被告人就缺乏诉讼经验和辩护技巧，又不允许其提前了解指控证据情况，又如何针对指控中的薄弱环节展开防御呢？被追诉人自行辩护效果不彰，只能迫使其委托律师辩护，这必然增加其经济负担。对经济能力不足的被追诉人来讲无疑是一笔不小的开支。

（二）被追诉人认罪认罚缺乏明智性

由于被追诉人没有证据先悉权，导致其在不了解指控犯罪证据信息的情况下认罪认罚，具有较大的盲目性。虽然自审查起诉阶段开始辩护律师可以通过核实证据方式使其知悉控方证据情况，但是并非每一案件都有律师参与，即便是有律师参与的案件，律师也未必向被告人核实证据。在证据信息不对称的情况下，让被告人认罪认罚不具有基本的程序正当性。《公民权利和政治权利国际公约》第14条规定：“在判定对他提出的任何刑事指控时，人人完全平等地有资格享受以下的最低限度的保证：（甲）迅速以一种他懂得的语言详细地告知对他提出的指控的性质和原因。”“详细告知原因”应当包括指控证据情况。“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第29条规定：“人民检察院可以针对案件具体情况，探索证据开示制度，保障犯罪嫌疑人的知情权和认罪认罚的真实性及自愿性。”

（三）辩护主导权的异化

刑事辩护的主导权应当在被追诉人，例如辩护人作无罪辩护还是量刑辩护？是否认罪认罚？等等，均应由被追诉人决定。但是，由于被追诉人没有被赋予各项辩护权能，且不懂法律知识，又无诉讼经验，经常被辩护人“牵着鼻子走”。本来应当是“以被追诉人为中心”的辩护模式异化为“以辩护人为中心”。当两者在辩护策略上发生冲突时，本应以被追诉人意见来处理，却演变为辩护人“知识的霸凌”，很多时候是以辩护人意见代替被追诉人意见，无论是辩护目标还是辩护手段，均是由“辩护人说了算”。

（四）被追诉人被沦为程序客体

犯罪嫌疑人、被告人并非被动承受追诉和消极等待制裁的诉讼客体，被追诉人具有当事人地位，应该能够参与到公安司法机关对其追诉活动之中来。参与性乃程序正义的基本要素，正是由于其能参与到裁判的制作过程中来，才保证了被追诉人能够对裁判结论的形成施加积极影响，并通过辩论活动进行有效的说服、论证。辩护权是被追诉人最重要的诉讼权利，也是其程序主体地位的标志。但是构成辩护权的各项具体权利，被追诉人并不具备，导致其辩护权是一项空洞的权利 。这些权利的缺失，使现实司法中被追诉人多被沦为刑事诉讼的客体。其命运的“客体化”也使刑事程序的公正性大打折扣。以会见权为例，本来应该是犯罪嫌疑人、被告人的权利，现在法律上将其规定为辩护律师的一项诉讼权利，这就导致需要律师会见的当事人只能被动接受，而无主动要求会见的权利。即便当事人提出申请，对辩护律师也并不产生效力。当事人的会见权能否实现还要看律师是否有时间和意愿进行会见，以及律师是否尽职尽责。在会见权问题上的制度安排，无疑使被追诉人沦为诉讼客体。

三、权利悖论的修正

首先，应将“辩护权悖论”修正为“辩护权正论”，即凡是辩护律师享有的权利，原则上犯罪嫌疑人、被告人均应享有，但是对调查取证权应进行一定的限制。其次，赋予被追诉人阅卷权、会见权和直接收集实物证据的权利和对人证的申请取证权。“在刑事诉讼程序内，阅卷权向来被认为是一被告有效防御的条件，甚至可以说在被告的防御里，除了证据调查请求权及对质诘问权以外，阅卷权亦居于核心的地位。”在卷证电子化的今天，“篡改或者毁灭卷证的危险”将不复存在，籍诸律师来代为行使权利，实无必要。尤其是对于案件事实问题。当然，对涉及国家秘密、商业秘密和第三人隐私的内容，被追诉人应当保密。欧洲人权法院在Foucher诉法国政府一案中，于1995年作出裁决，认为没有选任辩护人而决定自我防御的被告人亦享有阅卷权。因为得以阅览卷宗以及得到这些卷宗内容的影印本，才能有效的对于指控内容加以驳斥。奥地利早在多年前即在其《刑事诉讼法》中规定了无辩护人之被告人，在任何时期均有阅卷权，因为该项权利是被告人成为程序主体的基本要件。德国刑事诉讼法在1999年修改后，在该法第147条第7项赋予没有辩护人的被告人以“卷宗资讯权”。在认罪认罚从宽制度实施中，一些检察院探索实行向犯罪嫌疑人送达包括证据名称和证明事项在内的证据清单制度。笔者认为虽然这些检察院在保障被追诉人知情权方面作出了难能可贵的探索，但是其向犯罪嫌疑人“封锁”证据内容的做法并不可取，与域外证据开示制度的旨趣相悖。由于适用速裁程序的案件，控辩双方举证、质证程序均被取消，如果此时不向犯罪嫌疑人开示证据，那么整个诉讼程序中被追诉人就没有机会知悉控方指控其犯罪的证据有哪些，也无法对不实证据提出反驳意见。赋予被追诉人阅卷权，也是认罪认罚从宽制度实施的需要。

考虑到被追诉人中有相当一部分处于审前羁押状态，限制了他们的调查取证能力。可以考虑以“少捕慎诉慎押”刑事司法政策实施为契机，尽可能减少羁押，以便于其行使辩护权利。鉴于被追诉人与案件结局有直接利害关系，干扰人证作证的风险较大，需要平衡追诉犯罪利益与辩护权保障利益。为此，目前可赋予被追诉人收集实物证据的权利，对人证可采取申请取证的方法，同时赋予其申请法院、检察院调取无罪、罪轻证据的权利。

被追诉人的会见权、通讯权也应予以保障。当被羁押的被追诉人需要律师前来会见时，可以由看守所代为转告辩护人，辩护人应尽快安排时间进行会见。有条件地方，也可通过网络视频会见方式满足当事人会见的要求，实现会见的即时性。

上述辩护权悖论的修正，需要修改我国《刑事诉讼法》才能实现。

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特邀编审：南开大学法学院副教授，朱桐辉

技术编辑：中国政法大学商学院本科生，祁培文