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宋飞杨 ｜ 上海靖予霖（天津）律师事务所网络犯罪研究与辩护部主任、靖霖网络犯罪研究与辩护部委员
A、B、C、D、E等5人，经商量之后决定共同成立一家互联网公司，打造一家“网络艺术品”交易平台，平台先出资购进一批艺术品（书画、玉石等，主要是书画），再把购进的艺术品挂在平台上对外销售。为促进平台内艺术品流通，平台设置所有艺术品交易价值每天固定上涨5个百分点，平台用户预先向平台缴纳一定比例的交易费用后即可获得交易资格（预缴费用为平台佣金）。为迅速增加平台用户数量，进而促进平台内产品的流通，平台同步推出“老带新”福利，老用户可以通过二维码对外邀请新用户，老用户（A）可获得其直接邀请的新用户（B）交易金额的0.3%的提成；如果该新用户（B）又邀请新用户（C）进入交易，那C发生的交易数额，A可以抽取0.4%的提成，B可以抽取0.3%的提成，以此类推形成层级。由于本案给部分平台用户造成了巨大损失，公安机关最初以诈骗罪立案，经辩护后，本案罪名变更为组织、领导传销活动罪。起诉书在指控被告人在构成组织、领导传销活动罪的基础上，同时认为本案满足犯罪集团的构成要件，应依法认定犯罪集团并从重处罚。由于涉案网络平台是本案用户注册、交易等信息的唯一载体，本案中《审计报告》更是依据平台数据作出，所以侦查机关取得的该平台内的数据是否可以作为本案定案依据就尤为重要。辩护人经审查案卷发现本案电子证据（平台数据）因取证程序不合法，导致真实性无法保证，依法不得作为定案依据。具体理由有以下几点：本案公安机关取得在案电子证据采用的是“调取”的程序，但通过侦查人员当庭对取得电子数据过程的描述，可以看出本案中张某即不是该电子证据的所有人，也不是该电子证据的持有人，电子数据存储于“阿里云服务器”，而“调取证据”的取证方式其针对的对象应仅限于证据的所有人或持有人，所以本案针对张某进行“调取电子数据”的取证方式，从根本上即不合法。实际上本案中关于电子数据的取证方式是在相关技术人员协助下的“远程提取”。而根据2019年02月01日施行的《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十四条，本案电子数据在取证的合法性问题上存在以下七点重大且不能补正的瑕疵：2.应当记录远程计算机信息系统的访问方式，却没有记录。5.应当记录电子数据的网络地址、存储路径或者数据提取时的进入步骤等，却没有记录。6.应当在制作《提取笔录》并注明电子数据的来源、事由和目的、对象，提取电子数据的时间、地点、方法、过程，不能扣押原始存储介质的原因，并附《电子数据提取固定清单》，注明类别、文件格式、完整性校验值等，由侦查人员签名或者盖章，本案即没有《提取笔录》也没有《电子数据提取固定清单》。三、取证过程完全依赖利害关系人的人品，导致电子数据真实性存疑除上述七点之外，由于本案前往取证的四名侦查人员即无取证能力也未携带取证设备（本案争取了侦查人员出庭作证，庭审过程中通过对侦查人员发问，已将这一事实前提固定）。整个取证过程是用张某公司的电脑且由张某公司的技术人员独立操作完成。此做法严重影响所提取的电子数据的真实性和客观性，理由有二：1.张某及其公司与本案存在利害关系，侦查人员在使用张某公司的电脑进行提取数据时并未对其电脑进行必要的检查、也未安装保护性程序，无法保证其电脑主机内是否存在正在运行的恶意程序对提取的数据进行篡改。2.据侦查人员陈述，本案从阿里云服务器调取的电子数据耗资数十万元仍未能打开，但张某公司的技术人员却轻而易举的下载并打开了该电子数据，这显然不符合常理，鉴于本案并未对电子数据的提取过程进行记录，故该数据本身是否为阿里云内的原始数据即存在疑问。综合以上，鉴于本案电子数据取得方式不合法、真实性存疑且无法通过比对或其他查验方式验证其真实性，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释法释》〔2021〕1号一百一十四条 不能将其作为定案依据。
特邀编审：南开大学法学院副教授，北京云证国际司法鉴定中心学术部主任，朱桐辉