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曾作为国有企业分公司经理和项目经理的陈某龙，被原一、二审判决认定贪污人民币2450.6万元，被判处有期徒刑14年。陈某龙在服刑期间，其家属委托福建壶兰律师事务所吴国章律师代为申诉。经过三年左右的不懈努力，再审法院认为，原审认定的贪污犯罪的事实不清、证据不足，对该贪污罪的指控宣告无罪。众所周知，刑事案件申诉难，而对职务犯罪案件的申诉更难。那么，本案是如何申诉成功的呢？作为本案申诉的代理律师和再审的辩护律师，笔者对本案的申诉成功也是感概良多，略作拙文，以飨共勉。
原审被告人陈某龙，原系福建第×工程集团有限公司（系国有企业，以下简称省工程公司）副总经理。因涉嫌本案贪污、受贿犯罪于2017年5月4日接受调查，同月7日被指定居所监视居住，同月17日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕。原审被告人施某平，系漳永高速公路玉兰至新圩段A3合同段安建隧道出口工程承包商。因涉嫌本案贪污犯罪于2017年6月13日被刑事拘留，次日被指定居所监视居住，同月30日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕。原审生效判决认定：2012年9月，省工程公司中标承建漳永高速A3合同段工程，并于同年11月委派时任省工程公司第×分公司经理陈某龙为该工程项目经理。漳永高速A3合同段光洋隧道出口(先后更名为光阳隧道、安建隧道，项目编为“隧道三组”)由福建某隧道工程有限公司劳务承包，实际承包人及现场负责人均为施某平。2013年至2015年，被告人施某平承包隧道三组工程期间，利用被告人陈某龙负责项目管理、工程施工、款项拨付的职务便利，在工程未计量结算的情况下，由被告人陈某龙通过代发农民工工资和违规预借工程款的方式，让被告人施某平领取完合同内全部工程款。后被告人施某平与被告人陈某龙共同商议套取合同外工程款，由被告人施某平提供“窝工误工补贴”等材料，被告人陈某龙指使他人伪造工人误工、机械闲置费用和节点完成工程进度量等材料后，利用职务便利进行审核并拨款，从该项目工程中骗取款项人民币2450.6万元。工程结束后，被告人施某平分给被告人陈某龙现金人民币20万元。原一审法院认为，被告人陈某龙身为国有企业中从事公务的人员，利用职务便利，与他人勾结骗取国有财产共计人民币2450.6万元，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪；被告人施某平勾结国家工作人员，利用国家工作人员职务上的便利，骗取国有财产共计人民币2450.6万元，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪。据此，原审法院依法作出判决：一、被告人陈某龙犯贪污罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币五十万元；二、被告人施某平犯贪污罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币五十万元；三、责令被告人陈某龙、施某平共同退出款项人民币二千四百五十万六千元，返还被害单位省工程公司。一审宣判后，原审被告人陈某龙、施某平不服，以原审判决认定陈某龙与施某平合谋共同贪污2450.6万元事实错误、证据不足，某检察院鉴定意见不能成为案件定案依据，陈某龙事后收取施某平的20万元应认定为施某平送给陈某龙的行贿款，不应认定为贪污分赃等为由，提出上诉。二审法院审理后认定的犯罪事实、证据与一审判决一致，对陈某龙、施某平提出的上诉理由不予采纳，裁定驳回上诉，维持原判。判决生效后，陈某龙家属委托福建壶兰律师事务所吴国章律师的刑辩团队代为申诉，施某平委托北京京师（福州）律师事务所黄重取律师刑辩团队代为申诉。我们接受委托后，依照申诉程序先是向作出生效判决的法院递交了申诉材料，结果可想而知，经过长时间的“审查”后被驳回申诉。我们继续向福建省高级人民法院提起申诉。省高院的审查法官多次当面听取了我们的代理意见，认为申诉理由成立。继而省高院于2022年2月28日裁定认为，“原一审刑事判决和二审刑事裁定，据以定罪的证据不确实、不充分，适用法律错误”，将本案指定三明市中级人民法院进行再审。再审法院认为，在案证据证实，施工方施某平班组在客观上确因地质及设计等非主观因素导致经济损失，施某平班组向项目部提出补偿要求，具有一定事实依据。因为案涉合同约定的承包方式为“固定单价承包方式”，而非“固定总价承包方式”。对于“固定单价承包方式”，在结算工程总价时，应当根据最终完成的分部分项工程量乘以相应固定单价进行计算。在未对工程造价进行竣工结算或由第三方进行造价鉴定的情况下，虽然陈某龙指使他人伪造工人误工、机械闲置和节点完成工程进度量等材料，套取合同外工程款2450.6万元，确有违反公司财经制度等违规履行职务行为，但不宜就此认定二人的行为造成了国家财产损失进而认定二人构成贪污犯罪。所以，再审法院全部采纳了辩护律师的辩护意见，宣告对贪污罪的指控不能成立。
根据刑事诉讼法第253条的规定，有下列几种情形的，人民法院对申诉的刑事案件应重新审判：（1）有新的证据证明原裁判认定的事实错误，且可能影响定罪量刑的；（2）证据不确实、不充分，或证明案件事实的主要证据之间存在矛盾；（3）原裁判适用法律确有错误；（4）违法法定程序，可能影响公正审判……然而，在刑事案件中，申诉人想提供足以推翻原审定罪量刑的“新证据”，犹如大海捞针。在没有新证据的情况下，只能以证据分析和法律适用作为申诉突破口，而证据分析和法律适用往往具有主观性，难以形成足够的“瓦解力”，因此在绝大多数情况下，这种申诉的常态化结果就是申诉人及其代理律师弃甲倒戈，无功而返。为了突破这种申诉常态，需要在证据分析和法律适用上找到令人“震撼”的“爆破点”，以瓦解原审的证据“体系”，或颠覆原有的法律适用。因为本案没有“令人惊讶”的新证据，因此，代理人着重从证据分析和法律适用为切入点。（一）在证据分析上，抓住案件“焦点”，锚定原审主要定案根据，消解其证明力。在本案中，原审判决据以定案的主要证据是某检察机关出具的关于漳永高速A3项目部与施某平之间财务往来的财务《检验报告》，欲证明两被告人从项目部套取合同外工程款2450.6万元的事实。该报告被视为司法会计鉴定意见，披上“科学外衣”，似乎具有极强的证明力，本案也因此貌似被定为铁案。然而，我们经过认真研究认为，该《检验报告》虽然与案件事实具有关联性，但与案件争议焦点没有关联性，不能作为定案根据。首先，根据《人民检察院司法会计工作细则》第九条规定，司法会计鉴定解决的是静态财务问题，即对现有财务数据进行检验与确认，而对于该财务数据的成因等动态因素，司法会计无法解决。其次，《检验报告》不能解决待证事实。鉴定人员是依据A3项目部提供的相关账簿凭证，就A3项目部与施工方的工程量中期结算和支付进行汇总、计算，但其确认的金额均是固有账簿凭证所载明的确定事实，也是双方当事人确认的事实。而且，对于施工方所领取的合同外补偿款2450.6万元，也是各方当事人承认的毫无争议的事实。所以施工方领取合同外2450.6万元不是本案争议焦点。本案争议焦点或待证事实是，对于施工方所领取合同外2450.6万元是否有客观依据，是否具有合法性。但《检验报告》并不能解决这一争议焦点，不具有关联性，所以不能作为认定原审两被告人行为违法性的依据。（二）在法律适用上，紧扣理论“热点”，强化“刑民交叉”运用，推翻原审定性。本案是因施工合同的窝工损失纠纷引发的刑事案件，那么应当分析该纠纷在民事上有否救济途径，是否属于民事纠纷。若属民事纠纷，则排除了刑法的干预，两被告人随即无罪。首先，梳理并确定刑民交叉的基本界限。（1）本案窝工损失是否确实发生。（2）估算窝工损失的大概金额，与涉案金额是否大致吻合。（3）造成窝工损失的责任在哪方？如果在施工方，则不存在窝工赔偿问题，本案不排除刑法介入的可能性。如果责任在发包方，则本案整体上属于民事纠纷。其次，对案件原有证据进行分类梳理，逐一明确前述三个事实。（1）对于前两个事实，通过整理在案的言词证据和书面证据，大致可以确认辩方的主张。（2）对于造成窝工损失的责任问题，我们通过梳理、提炼在案言词证据和书面证据，证明了责任在发包人一方。第一，整合了支持辩方观点的8份言词证据。第二，整合对辩方有利的6组书证：4份《安建隧道出口段变更设计说明》，4份《安建隧道出口段不良地质处治专题会议纪要》，2《围岩跟踪变更专题会议纪要》，22份《地质预报报告》，32页《不良地质处治方案示意图》，1份《施工图变更设计》和26份《监理日志》。面对辩方充足的反驳证据，再审法院认为，辩方“诉辩意见成立，本院予以采纳”。鉴于现有的刑事申诉制度，申诉能够进入再审的概率极低。为了让审查法官足够重视申诉理由，必须找到能够震撼法官心证的充分理由。所以，申诉不能囿于原审的辩护观点，简单复制、修补辩护词而草草应付。这种“套路式”的申诉，一则表明代理律师对案件的申诉观点并不坚定，申诉观点无法影响法官，更不可能说服法官；二则表明代理律师对申诉工作并不投入，不会感染、感动法官的工作激情。所以，在实质上，除了当事人以外，各方其实对“套路式”申诉达成了默契：走走过场而已。而如果代理律师掘地三尺挖掘各种申诉理由，极致展现证据分析图谱，这种专业化、责任感首先对法官形成心理冲击甚至震撼，从法律人的同构心理深处唤起职业人格和良知，法官因此乐于全身心投入案件的审查工作。 不知几何起，律师业务开始精细分工，甚至有律师开始以精细专业化标榜自己。然而，残酷的事实是，各种法律业务从来不是独立和割裂的，而是交叉甚至交织在一起的。刑民、刑行交叉案件，呼唤熟悉民事、行政法律业务的辩护律师；民事、行政案件，同样需要熟练的刑事辩护能力，因为不以刑事为边界，民事和行政业务在不知不觉中趟入刑事地雷圈，这在实务中已不乏其例。比如在本案中，如果不熟悉建设工程业务，则无法跳出控方的“如来掌心”而原地兜转；只有熟悉建设工程业务，职业敏感性立马反射出本案属于民事纠纷的预断，然后从民事角度独辟蹊径，找到关键突破口。当然，笔者无意否定律师业务专业化，但专业化应当建立在综合业务能力的基础，是千里之堤的万丈高楼，而不是风雨飘摇的“独苗”。 我们强调认真阅卷，不是按图索骥找寻无罪证据。无罪的或有利于辩方的证据不会直白地展示在我们面前，而是隐藏于那些看似平淡无奇甚至戾气横行的控方证据中，所以需要我们耐心审阅所有卷宗材料，从中逐一摘录、梳理、整理有利于辩方的证据信息。在本案申诉中，辩方并没有提交新证据，但充分利用了控方的大量证据，重新组合成辩方出击的“组合拳”，借力发力，具有一定的撼动力。再审法院就是以辩方组合的证据为主，论证了本案属于民事纠纷。说实话，本案申诉成功，是因为我们辩护律师和当事人都有幸遇到那些好法官。比如，省高院的审查法官，不但不厌其烦地接待近似“纠缠”“滋扰”的代理律师，当面认真听取律师的代理意见，还多次主动通过电话、约见的方式听取意见、核实证据，他的职业精神和操守令人肃然起敬。所以，与好法官相比，辩护律师的工作不值一提。我们注意到，同样的事实、证据和法律，为何在不同法官面前会形成截然相反的裁决，就像那些被纠正的冤假错案一样，被告人被原审法官判处无期徒刑甚至死刑，而其他法官却宣告其无罪，这就是遇到好法官的结果。其实，作为专业人员的法官，大家都明白案件中的门门道道，关键看你有无正义、良知的职业人格和操守，能否坚持正义、坚守底线。好法官是法治社会的福气，全社会需要好法官，因为所谓法治社会就是以法律作为根本的治理手段，每个人都与法律相勾连，都将是潜在的案件当事人。所以我们希望所有的法官都是好法官，当然，所有的律师首先也是好律师。洗雪冤案，不仅仅是法官的个人担当，更是一个法院的集体力量。正因如此，福建省高级法院近几年在纠正冤假错案方面取得瞩目成绩，从陈夏影绑架案、许金龙抢劫案、谬新华故意杀人案的再审宣告无罪到念斌投毒杀人案的二审无罪宣告，无不彰显省高院在每个案件中追求公平正义的努力与贡献。我们诚挚恳望，人民法院一如既往地关注、防范、纠正和杜绝冤假错案，坚定纠错的决心，完善纠错的机制，努力做到天下少冤、无冤，实实在在地为全面依法治国作贡献。以上仅是个人的办案经验与心得，如有不足或不当之处，敬请各位看官批评指正。
特邀编审：南开大学法学院副教授，北京云证国际数据安全司法鉴定中心学术部主任，朱桐辉