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四川大学法学院教授、博士生导师；法学博士、博士后；四川省司法制度改革研究基地主任；中国刑事诉讼法学研究会常务理事。根据《现代汉语词典》对“有效”的解释，“有效”是指“有效果”、“能实现预期的目的”[1]。作为认罪认罚从宽制度试点引进的值班律师制度，重在保障被追诉人认罪认罚的自愿性、真实性和合法性。从该项制度实施效果看，作为法律帮助主要提供者的值班律师，并未发挥预期的作用，沦为认罪认罚的“见证人”，为认罪认罚的合法性“背书”，一直以来为学界所诟病。值班律师未能为被追诉人是否认罪认罚提供帮助，该制度并未对被追诉人认罪认罚的自愿性产生效果、发挥作用，预期目的也未达到。“有效法律帮助”概念的提出，促使我们正视存在的问题，提出法律帮助有效性的改进措施以及达不到有效帮助标准的程序性后果。“有效法律帮助”应当是“法律帮助”+“有效”的组合，即被追诉人不但应获得法律帮助，而且这种帮助是有实效的，不是形式化、无实质意义的。根据2018年刑诉法及其相关司法解释的规定，法律帮助的提供主体主要是值班律师和辩护律师；法律帮助的内容包括下列七项：提供法律咨询，包括告知涉嫌或指控的罪名、相关法律规定，认罪认罚的性质和法律后果等；提出程序适用的建议；帮助申请变更强制措施；对人民检察院认定罪名、量刑建议提出意见；就案件处理，向人民法院、人民检察院、公安机关提出意见；引导、帮助犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属申请法律援助；法律法规规定的其他事项；从帮助的效果看，有两个方面：一是被追诉人据此可以决定是否认罪认罚；二是司法机关对被追诉人决定从宽处理。由于被追诉人没有阅卷权，且大多处于被羁押状态，在“信息不对称”情况下其作出准确判断的可能性降低，借助作为法律专业人士的律师提供的法律帮助十分必要；从法律帮助的手段看，主要有以下四种：一是阅卷，由此了解案件信息，为帮助当事人分析案情、权衡利弊提供基础；二是会见被追诉人，为被追诉人正确决策、是否认罪认罚提供参考；三是积极参与控辩协商，对检察官提出从宽的量刑建议施加影响；四是参与加害人与被害人之间的谅解、调解工作，通过促使加害人一方积极赔偿、赔礼道歉，从而取得被害人的谅解，为被追诉人最终获得从宽处理创造条件。虽然法律帮助者并不提供“出庭辩护”服务，但是从法律帮助的内容看，它们都是出庭辩护的前期准备工作。法律帮助与刑事辩护的区别主要体现在以下方面：一是法律帮助并不需要调查取证，但刑事辩护通常需要辩护人开展此项工作；二是辩护未必与检察官进行协商，但法律帮助主体一般需要与检察官进行博弈沟通，以使所提出的意见更具有影响力。三是辩护需要辩护人出庭面向法官发表意见，而法律帮助并不要求有此项内容。由于有效辩护主要判断辩护律师在一审法庭上是否尽职尽责、是否基本基本的辩护能力，二审法官是重要的判断主体。因此，与传统在法庭场域内面向法官的辩护不同，有效法律帮助是在审前程序中面向检察官进行，因此检察官是最重要的判断主体。明确了上述不同之处，我们即可以归纳出法律帮助所具有的特点：一是普适性。根据2018年刑诉法第36条之规定，值班律师提供法律帮助的对象不限于认罪认罚案件，所有没有委托辩护人，法律援助机构没有指派律师为其提供辩护的被追诉人都可以获得法律帮助。[2]二是信赖性不足。由于承担法律帮助职能的值班律师系被指派定期轮班，具有较大的随机性，与被追诉人之间并未建立委托关系，双方之间的信任程度远低于委托辩护，这就决定了法律帮助的有效性必然低于刑事辩护。这是我们必须正视的问题，也决定了我们不能套用既有的有效辩护理论来解释有效法律帮助。三是临时性。从域外值班律师的功能看，无论是现场值守还是电话值班，均是向被羁押人提供一种临时性的法律服务，以缓解其刚进入警察局、人身自由受限之后处于“孤立无援”境地的焦虑、烦躁情绪，使其明白行为的性质和可能遭受的处罚。我国设在看守所的值班律师工作站也具有此项功能。在获得值班律师的法律帮助后，其后续仍可通过委托律师或者由法律援助机构指派律师为其提供辩护服务。四是基本性。无论是提供法律咨询还是申请变更强制措施，抑或是告知涉嫌、指控的罪名、性质和法律后果，均是一种基本的法律服务。不进行调查取证和不提供出庭辩护服务，既契合了“值班”的性质，也说明法律帮助的有限性。法律帮助的上述特点，是我们考量有效法律帮助的逻辑起点。因此，有效法律帮助不能按照有效辩护的标准设定，应低于有效辩护的标准。律师的有效帮助，是指在刑事案件中认真的、有意义的法律代理，包括律师要就所有权利对被追诉人提出建议，律师根据流行的职业标准合理履行所要求的任务。[3]对律师有效帮助的考察既要关注结果，更要关注行为，也就是进行过程考察。律师在提供法律帮助时是否尽责、尽心、尽力。如果律师积极履职，行为无过错，即便正确的意见未被采纳，也不能认为没有提供有效的法律帮助。在我国当下，司法环境并不尽人意，案件的处理受多重因素的综合影响，检察官履行客观义务面临诸多困境，法官独立性、中立性仍有待加强。因此，有效的法律帮助并非有效果的法律帮助。只要律师进行了会见、阅卷和协商，即可推定为提供了“有效法律帮助”。对值班律师适格性通常推定其具备基本的业务技能和专业水平。这有赖于司法行政机关和律师协会的选任和把关。“律师被推定在刑事诉讼中能够为被指控人提供有效的充分的法律帮助，但事实上存在着律师的能力无法胜任所承接的案件以及律师工作不得力等情况。”[4]目前可以考虑为值班律师设立一定的门槛，具有刑事辩护三年以上工作经验者，可以被选定为值班律师。如果要增强律师投身该项工作的积极性，适当提高值班补贴势在必行。高质量的公共服务产品，需要较高成本的投入，这是国家值得付出的一笔开支。“权利来源于税”。二、认罪认罚从宽制度实施中被追诉人获得“有效法律帮助”之不足虽然“指导意见”明确了“有效法律帮助”，但自试点以来法律帮助的无效化问题突出。其原因在于值班律师诉讼权利不明确、值班补贴低廉和律师基于未来利益的考量，导致为数众多的律师在既不会见，也不阅卷，更不会进行量刑协商的情况下，在《认罪认罚具结书》上签字。在缺乏法律帮助手段保障的情况下，若想达到实现预期目的的有效性自然无法实现。正所谓“皮之不存，毛将焉附”！据笔者进行的调研显示：曾经担任值班律师的多位律师表示，其在未会见、阅卷的情况下，应检察院之邀一个下午在20多个案件的认罪认罚具结书上签字。至今连被帮助人的面都未见过。具体而言，“有效法律帮助”之不足表现在以下四个方面。尽管“指导意见”第12条规定“值班律师可以会见犯罪嫌疑人、被告人，看守所应当为值班律师会见提供便利。”但是，由于值班律师并非辩护律师，对普通刑事案件尚无法落实刑诉法规定的辩护律师凭“三证”会见的规定。实践中，值班律师要么是在检察官的陪同下进看守所会见，要么是检察官携“公函”为律师会见“开绿灯”。加之众多值班律师工作站设置在看守所监区之外，因此值班律师很难为被羁押的被追诉人提供法律帮助。[5]值班律师在见被追诉人如此困难的情况下，其会见的积极性必然不高。两者之间面谈都十分罕见，值班律师又如何能够提供有效的法律咨询，被追诉人认罪认罚前的必要法律帮助都无法保障，又如何能实现认罪认罚的自愿性和明智性呢？值班律师的阅卷权是打破“信息不对称”局面，保障认罪认罚自愿性和明智性的前提。“指导意见”发布前，这一问题不明确。“指导意见”第12条明确赋予值班律师阅卷权，即“值班律师可以查阅案卷材料、了解案情。人民法院、人民检察院应当为值班律师查阅案卷材料提供便利。”但是，微薄的值班补贴并不能激发值班律师阅卷的动力，由于阅卷耗时费力，值班律师大多不愿阅卷，在值班补贴未相应增加的情况下，给值班律师增加额外的工作量，令其时常产生抵触情绪。不阅卷成为常态，阅卷成了例外。如果律师事前并不知道指控犯罪的证据情况，如何评估证据是否确实处分？又如何能准确判断证据与罪名之间是否具有对应关系？更如何预测未来审判被追诉人被定罪的几率？从而为被追诉人认罪认罚提供有效的帮助。尽管“指导意见”规定：“人民检察院提出量刑建议前，应当充分听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师的意见，尽量协商一致。”但是，由于“协商”一词在我国比较敏感，容易与美国的“辩诉交易”联系起来，无论是“试点办法”还是2018年刑诉法均未对“协商”问题作出规定，导致我国认罪认罚从宽制度中协商机制不发达。由于没有协商规则，实践中无论是协商的启动还是运行都不规范，协商的主导权在检察院，协商双方地位不平等、协商程序随意性大的问题比较突出。值班律师通过参与协商程序对量刑建议施加积极有效影响的机会也丧失了。无论是对人民检察院认定罪名、量刑建议提出意见还是就案件处理提出意见，最有效的方式是贯彻直接言词原则，在协商过程中通过“讨价还价”当面提出，应是最有效的方式。无论是会见还是阅卷，最终都服务于协商，协商的互动性、充分性和直接性，决定了其效果远胜一纸书面意见书。基于此，建议最高人民检察院尽快出台协商规则，使实践中的量刑协商有所遵循。“指导意见”第10条第2款规定：“犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚，没有辩护人的，人民法院、人民检察院、公安机关(看守所)应当通知值班律师为其提供法律咨询、程序选择建议、申请变更强制措施等法律帮助。”从法律帮助的效果看，提供帮助的时机应当在被追诉人认罪认罚前，而非在认罪认罚后。只有在认罪认罚前提供法律帮助，才能促使被追诉人理性选择是否认罪认罚，这样的法律帮助才有效果、有作用。如果在其认罪认罚后才为其提供法律帮助，则功能大打折扣，无法充分保障被追诉人认罪认罚的自愿性和明智性。道理很简单，作为外行人士，事前并未获得专业律师的指导和帮助。因此，认罪认罚带有很大的盲目性，也必然提升未来的反悔率。认罪认罚从宽案件中被追诉人若要获得有效的法律帮助，需要从如下方面努力，改进目前的法律帮助方式。（一）值班律师应当与被追诉人进行充分秘密的沟通，公安司法机关应当为会见提供便利2018年刑诉法规定辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人不被监听，并且有核实证据的权利。[6]然而，值班律师并非辩护律师，其会见交流的秘密性无法保障。联合国《关于律师作用的基本原则》第8条规定：“遭逮捕、拘留或监禁的所有的人应有充分机会、时间和便利条件，毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受律师来访和与律师联系协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。”该准则是有关律师执业的最低限度准则，应该为各国所遵守。这里的“律师”并未区分辩护律师和值班律师。因此，值班律师交流的秘密性也应当得到保障。这是值班律师提供有效法律帮助的前提。根据刑诉法的规定，自审查起诉之日起，辩护律师可以向被追诉人核实证据。这无疑扩大了辩护律师的执业权利，有助于有效辩护的实现。但是，假如值班律师已经阅卷并查阅、摘抄、复制了相关证据，那么他在会见时可否对其有疑问的证据向被追诉人核实？立法上并不明确。从交流的充分性角度看，值班律师也应有核实证据的权利，值班律师自审查起诉之日起可以与被追诉人就指控证据情况进行交流，这是实现有效法律帮助的必要措施。为了改变目前值班律师提供法律帮助流于形式的现状，应当从制度层面明确担任值班律师应当会见被追诉人，双方之间的沟通交流应当是秘密的充分的。“指导意见”规定：“值班律师可以会见犯罪嫌疑人、被告人，看守所应当为值班律师会见提供便利。”不仅仅是看守所，公安司法机关均应为律师会见铲除障碍，提供便利。一方面，应当将值班律师工作站设置在监区内，使之真正能为被羁押人员提供包括法律咨询在内的法律帮助；另一方面，明确值班律师具有与辩护律师相同的法律地位，同样可以凭律师执业证、律师事务所公函和法律援助函这“三证”进行会见，避免当下值班律师进入看守所“会见难”的问题。阅卷是律师提供法律帮助的基础性工作。如果律师事先不了解控方证据情况，相当于不了解案情，何以可能提供法律帮助呢？尽管“指导意见”明确了值班律师的阅卷权，但低廉的值班补贴不足以促使值班律师前去阅卷。因此，对“指导意见”赋予值班律师阅卷权规定的贯彻落实情况不应盲目乐观。据笔者调研得知，实践中值班律师阅卷的事例实属罕见。为此，一方面应提高值班律师的补贴，使其有动力去阅卷；另一方面应当明确值班律师在《认罪认罚具结书》上签字错误的不利后果。例如，事后发现被追诉人系被错误定罪，签字的值班律师亦应承担相应的则责任。通过上述规定，使其产生一定的压力，迫使其积极阅卷。（三）值班律师应当参与量刑协商和谅解协商，对检察机关提出从宽量刑建议施加影响由于认罪认罚案件法院一般应当采纳检察院的量刑建议，且适用速裁程序审理的案件一般不进行法庭调查和法庭辩论。因此，对大多数案件的被追诉人而言，审查起诉阶段即决定了审判阶段的命运。鉴于此，认罪认罚案件中，律师提供法律帮助的诉讼阶段前移至审查起诉阶段，并由传统的在法官面前的辩护向在检察官面前辩护转变。与控方进行量刑协商，是提供法律帮助的重要形式。在有被害人的案件中，律师还应与被害人及其家属展开谅解协商，从而为被追诉人争取一个较宽的处理结果。“在审查起诉环节，由于犯罪嫌疑人通常不具有法律专业知识与谈判能力，所以需要由律师代为进行量刑协商，与检察官就量刑问题进行平等沟通，故量刑协商应当在检察官与律师之间进行。”[7]在协商过程中，律师不得违背被追诉人明示的意思。无论是会见还是阅卷，都服务于协商程序。目前的量刑协商程序均是由检察官主导，且大多不开展协商活动，即便律师想参与协商，公权力机关也不会提供机会，从而失去了影响检察官提出从宽量刑建议的机会。可以说，在认罪认罚案件中，协商是最有效的法律帮助方式，如果没有协商机制，程序参与原则便无法在该类案件中实现，认罪认罚从宽制度的程序正当性就会受到质疑。协商应当是认罪认罚从宽制度的精髓，没有协商的认罪认罚从宽制度是没有生命力的制度，也无法体现该制度的优越性。律师参与协商就如同审判阶段参与庭审一样，协商中律师发表意见犹如庭审中的辩护意见，对从宽的幅度有重要影响。在协商程序中，检察官扮演了法官的角色，但检察官的中立性不足，能否履行客观义务对检察官不啻是一个较大挑战。在法官不能介入审前程序的情况下，律师只有提出确实充分的证据和理由，才能对检察官提出从宽的量刑建议产生积极效用。既然检察官的量刑建议从协商中产生，那么律师就应参与到这一程序中来，否则仅有作为法律外行人士的被追诉人参与，协商只能沦为一场不平等的徒具形式的游戏。既然检察官主导协商程序乃至认罪认罚从宽制度，那么其就应给予被追诉人及其律师提供协商的机会，以双方面对面的互动交流代替单方面听取书面意见的惯常做法。这是有效法律帮助不可或缺的一环。鉴于实践中协商的启动随意性较大、协商程序不规范等问题，鉴于最高人民检察院尽快出台协商规则，以规范协商行为，保障律师协商权的实现。对协商的过程和结果，应当记入笔录，有条件的地方可以进行全程录像。当审判阶段被告人以协商违反自愿原则提出异议时，法院可以调取协商笔录或者录像资料进行审阅。（四）增进被追诉人与值班律师之间的信任关系，为实现有效法律帮助创造条件尽管值班律师属于法律援助范畴，并非被追诉人及其家属委托的律师，但是制度上仍预留了增进彼此信任关系的空间。例如，2017年“两高三部”联合发布的《关于开展法律援助值班律师工作的意见》第6条规定：“值班律师应当依法保守工作中知晓的国家秘密、商业秘密和当事人隐私，犯罪嫌疑人、刑事被告人或者其他人准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪事实和信息除外。”同时，第4条规定：“有条件的地方可以组建法律援助值班律师库”。就前者而言，之所以要求律师遵守保密规则，除例外情形，未经被追诉人许可或者同意，不得将双方交流的信息予以披露。这主要是为了维护被追诉人对律师的信任关系。只有律师不会擅自披露双方交流的信息，被追诉人才会向律师吐露心声，法律帮助才有效果。只有当事人愿意将那些可能牵连自己或使自己陷入困境的事实告知律师，并相信律师能为自己保密时，律师才能为其提供最有效的帮助。那些认为律师值得信赖的当事人也更容易接受律师的建议进行正确的行为。[8]例如，一位射杀了其丈夫的妇女，之后否认自己实施了射杀行为，她不太愿意告诉律师她的丈夫当时正在用一把匕首攻击她。她认为这样说会证实自己确实朝丈夫射击了，然而她并没有意识到她这样做其实是正当防卫，从而可以免于谋杀罪的指控。[9]可见，当事人对律师全面如实陈述是取得好的法律帮助效果的前提条件。尽管值班律师采取流水线式的作业模式，被追诉人与律师之间较难建立信任关系。但是，值班律师库的建立为被追诉人与律师之间信任关系的建立创造了条件。下一步可考虑被追诉人从值班律师库中选任法律帮助人，通常其选任的律师是其信任的人，如此一来双方之间比较容易沟通，值班律师的意见也容易为被追诉人所接受，法律帮助的有效性自然得以实现。（五）在诉讼过程中尽可能由同一值班律师提供法律帮助由同一值班律师提供法律帮助，一方面该律师对案情较为熟悉，在后续阶段法律帮助的质量更高，避免了由其他律师提供帮助所可能造成的“重复劳动”；另一方面，与其他律师相比，比较容易建立信任关系。对此，“指导意见”第13条规定：“对于被羁押的犯罪嫌疑人、被告人，在不同诉讼阶段，可以由派驻看守所的同一值班律师提供法律帮助。对于未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人，前一诉讼阶段的值班律师可以在后续诉讼阶段继续为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助。”值班律师工作的连续性也许会造成“值班律师”的名实不符，但是其优点在于可以增强其责任心，促进法律帮助有效性的实现。除上述举措之外，应当将值班律师提供法律帮助的时间前移，可考虑在被追诉人认罪认罚前由值班律师给其提供法律咨询，提出是否认罪认罚的建议供其参考。如此，法律帮助才有实效性。要知道，在此阶段，被追诉人才最需要律师的帮助。此时的法律帮助，乃“雪中送炭”，及时而温暖。实践证明，辩护律师提供的法律帮助比值班律师更为有效，两者除了诉讼权利不尽相同外，委托的值班律师更尽心尽责。“受人之托，忠人之事”。如果被追诉人已经委托了辩护律师，检察机关如果再安排值班律师签署认罪认罚具结书，属于严重违法行为，有规避辩护律师提供法律帮助之嫌。即使值班律师在具结书上签字，也应宣告无效。[1]汉语大字典编纂处：《60000词现代汉语词典》，四川辞书出版社2014年版，第1065页。[2]2018年刑诉法第36条规定：“法律援助机构可以在人民法院、看守所等场所派驻值班律师。犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人，法律援助机构没有指派律师为其提供辩护的，由值班律师为犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨询、程序选择建议、申请变更强制措施、对案件处理提出意见等法律帮助。人民法院、人民检察院、看守所应当告知犯罪嫌疑人、被告人有权约见值班律师，并为犯罪嫌疑人、被告人约见值班律师提供便利。”[3]Black’s Law Dictionary (Ninth Edition),Thomson Reuters 2009,pp.138—139.转引自熊秋红：《有效辩护、无效辩护的国际标和本土化思考》，载《中国刑事法杂志》2014年第6期。[4]熊秋红：《有效辩护、无效辩护的国际标和本土化思考》，载《中国刑事法杂志》2014年第6期。
[5]参见韩旭：《认罪认罚从宽制度中的值班律师——现状考察、制度局限以及法律帮助全覆盖》，载《政法学刊》2018年第2期。[6]2018年刑诉法第39条第4款规定：“辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况，提供法律咨询等；自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。”[7]闵春雷：《认罪认罚案件中的有效辩护》，载《当代法学》2017年第4期。[8]参见[美]蒙罗·H.弗里德曼、阿贝·史密斯：《律师职业道德的底线》，王卫东译，北京大学出版社2009年版，第135页。[9]戴维·鲁本：《律师与正义——一个伦理学研究》，戴锐译，中国政法大学出版社2010年版，第175页。
特邀编审：南开大学法学院副教授，北京云证国际数据安全司法鉴定中心学术部主任，朱桐辉