首发 ｜ 李耀：刑事诉讼中电子证据的复件如何采信？
汇聚辩护原创，分发辩护指引；研究法律适用，剖析证据运用。
编者按
刑事诉讼中电子证据的复件如何采信？
《刑诉解释》第83条、84条规定，据以定案的物证、书证应当是原物、原件。据以定案的证据应当是原件，这是最佳证据规则的本义。电子证据虽然与物证、书证一样是实物证据，但刑诉的证据规则却漏掉了其原件及复件采信规则。实践中，大量的电子数据即使其原始存储介质已被查封扣押，但公安机关移送并在诉讼程序中流转的却并非是这一证据本身，而是电子证据的拍摄件、打印件，甚至我们办理的一起案件，还将这种拍摄件、打印件赋予了独立的书证地位，既摆脱了物证、电子证据需要的证据标签及保管链条限制，又能通过书证地位达到证明目的，简直匪夷所思！电子证据规则往往以三性规则为核心，但是作为三性前提的证据原、复件同一问题也很重要。因此对于电子证据的原件概念及其背后的复件采信规则，有必要作深入认识。
一、破除实务迷雾：电子证据原件理论
刘品新教授《电子证据法》总结，电子证据原件的观点有七种：
第一种，原始载体说。该说认为电子证据原件理当是最初生成的电子数据及其首先固定所在的各种存储介质。不足在于电子证据必须以显示或打印的方式才能为人所感知，即便将电子证据原始载体拿到法庭上也可能没有实际意义。
第二种，原件废止说。顾名思义，不区分原件与复件。不足在于因噎废食，也未能为各国电子证据立法采用。
第三种，功能等同法。该说认为只要电子证据实际上起到了在“功能上等同或基本等同”于书面原件的效果，便可视为一种合法有效的原件，就能满足证据法对原件的要求。
第四种，拟制原件说。该说认为除了原始证据以外，被法律规定或当事人约定未原件的电子数据也是原件。
第五种，混合标准说。该说整合了功能等同法与拟制原件说，通过“完整性”“准确性”取长补短。
第六种，复式原件说。该说适用于文书一式多件的情形，任何一式均为原件。
第七种，结合打印说。该说认为电子证据原件不是孤立的，它既包括人眼不可识别的电子形式证据，也包括人眼可以识别的打印证据。
以上其中立法例，除第二种、第七种，均存在国内外立法实践。
二、民事证据规则中的电子证据复件规则
在非刑事领域，电子证据的复件采信规则是比较丰富的。
1、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条第二款：“当事人以电子数据作为证据的，应当提供原件。电子数据的制作者制作的与原件一致的副本，或者直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质，视为电子数据的原件。”
2、《电子签名法》第五条：“符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求：（一）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；（二）能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。”
3、《人民法院在线诉讼规则》第十三条：“当事人提交的电子化材料，符合下列情形之一的，人民法院可以认定符合原件、原物形式要求：（一）对方当事人对电子化材料与原件、原物的一致性未提出异议的；（二）电子化材料形成过程已经过公证机构公证的；（三）电子化材料已在之前诉讼中提交并经人民法院确认的；（四）电子化材料已通过在线或者线下方式与原件、原物比对一致的；（五）有其他证据证明电子化材料与原件、原物一致的。”
三、刑事案件应区分证据出示方式与电子证据复件
与民事领域的电子证据复件规则不同，电子证据刑事规则对此多讳莫如深。
《刑诉解释》第110条到114条，多从证据保管链条出发，审查电子证据的真实性、合法性问题，没有直接涉及电子证据原、复件问题。
两高一部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第10条规定：“由于客观原因无法或者不宜依据第八条、第九条的规定收集、提取电子数据的，可以采取打印、拍照或者录像等方式固定相关证据，并在笔录中说明原因。”这一规定虽然明确了“打印、拍照、录像”等属于电子证据的固定方式，但是因此而固定的材料究竟是否是复件以及如何审查这类证据，并未叙明。
目前唯一较为明确的是《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第17条的规定。“收集、提取的原始存储介质或者电子数据，应当以封存状态随案移送，并制作电子数据的复制件一并移送。对文档、图片、网页等可以直接展示的电子数据，可以不随案移送电子数据打印件，但应当附有展示方法说明和展示工具；人民法院、人民检察院因设备等条件限制无法直接展示电子数据的，公安机关应当随案移送打印件。”但也只是明确了打印件属于复制件，并未就如何采信这类复件提供可行规则。但本文认为，对于电子证据复件认证规则的把握，可以从《网络犯罪意见》提供的思路着手演绎。
首先，需要区分证据出示方式与证据复件。《网络犯罪意见》明显赋予了电子证据复件“证据出示方式”的功能。这区别于复件作为传来证据所固有的证明案件事实的功能。但需要注意的是，证据复件是一种证据出示方式，但是证据出示方式却不一定是证据复件。只有是完整复制电子数据内容并加以打印或拍摄的输出性、可视性材料才是电子证据复件，如果未能予以完整复制，只是择其要点予以纸质化、可视化，将其附卷方便司法人员审阅，则仅属于《网络犯罪意见》指出的“展示”证据，其本身不是证据。
换刘品新教授言之，有效复件包括：
（1)准确反映原始数据内容的输出物或显示物；
（2)具有最终完整性和可供随时调取查用的电子复本；
（3)双方当事人均未提出原始性异议的电子复本；
（4)经过公证机关有效公证、不利方当事人提供不出反证推翻的电子复本；
（5)附加了可靠电子签名或其他安全程序保障的电子复本；
（6）满足法律另行规定或当事人专门约定的其他标准的电子复本。
其次，对于仅具备证据出示方式功能的材料，由于其不属于证据，其背后的完整电子数据必须随案移交，并另行提供有效复本交由司法人员、辩护律师、被告人庭前审查、辨认。否则，就如故意杀人案之凶器一般，仅将凶器拍摄照片流转于诉讼程序，而置凶器这一物证本身于不顾，明显违反认证规则。
另外，对于公诉人、侦查人员认为完整复制电子数据内容的复件，除原件已经遗失而无法核对无误外，在辩护人、被告人提出异议的情况下，均需就复件与原件是否具有同一性进行检验。具体而言，应当调取原件由法官、辩护人核对无误，并交由持有人辨认真实性。《刑诉解释》第七十一条规定证据未经当庭辨认，不得作为定案的根据。第二百七十一条规定，“法庭对证据有疑问的，可以告知公诉人、当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人补充证据或者作出说明；必要时，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。”
总之，电子证据的复件问题，本质上讨论的是法庭上出示、宣读的某一证据，与举证方所声称的那份证据究竟是否一致的问题，需审慎对待。