首发 ｜ 田永伟、彭晓晴：以案说法：历时一年四个月，诈骗罪终获不起诉

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编者按

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本文为约稿文章，感谢田永伟主任和彭晓晴主任的来稿！

田永伟｜内蒙古自治区律师协会副会长；赤峰市律师协会会长；内蒙古蒙益律师事务所主任

彭晓晴｜内蒙古蒙益律师事务所刑事部主任

以案说法：历时一年四个月，诈骗罪终获不起诉

一、【案情简介】

甲公司是乙资源交易所的会员单位，嫌疑人A原系甲公司业务经理。2015年，A经人推荐到丙公司上班，并担任市场总监一职。据A回忆，其曾于2014年11月月底，应当时甲公司老板的要求办理了一张农业银行卡，交给甲公司使用。后侦查机关移送起诉认为，甲公司主要负责人及嫌疑人A通过网络投资的方式，诱导他人在乙资源交易平台进行投资，涉嫌诈骗犯罪。

二、【办案经过】

侦查阶段，辩护人接受委托后第一时间前往该区看守所会见A，当面听取其供述与辩解。辩护人了解到本案的报案人B于2016年6月至8月因在乙资源交易所（合法有批文）购买重油亏损了30万元，故而报案引发本案，甲公司作为会员单位的收款方也进入本案。但是A辩解上述收款行为系甲公司的合法行为，且，A仅于2014年11月在甲公司上班，年底即请假一直到2015年3月，2015年5月随即离开甲到丙公司上班，据A回忆，唯一跟本案产生联系的应该是其曾于2014年11月月底，应当时甲公司老板的要求办了一张农业银行卡，交给甲公司使用，因当时迫于对方老板的身份，才将银行卡交予甲公司使用。甲公司主要负责人的行为是否构成诈骗犯罪尚有待查证，且B的损失系在合法的乙资源交易平台交易，系正常亏损，甲公司对投资人的投资是否亏损不具有控制性，本案是否构成诈骗犯罪尚有争议。

辩护人以A与甲公司主要负责人之间并无诈骗的共谋，不符合诈骗罪的犯罪构成，A出借银行卡的行为即使评价为犯罪，亦应评价为帮助信息网络犯罪活动罪，且评价为帮信罪的前提亦要求A在明知的情况下提供银行卡，才可能构成犯罪。A涉嫌的罪名和事实不符合法定的逮捕条件，不具有逮捕必要性的辩护意见与侦查机关及检察院沟通交流，争取对A取保候审或不批捕。最终检察院采纳了辩护人的辩护意见，认定本案事实不清、证据不足，并作出不予批准逮捕的决定。

审查起诉阶段，辩护人通过阅卷发现，指控A构成犯罪的部分只有A的供述和辩解，A先后任职的甲公司与丙公司之间是否具有联系或者是否具有代理关系无证据证实。甲公司的资金来源、去向均不清楚。侦查机关认为A构成诈骗罪的共犯证据存疑。最终，检察院经过退回补充侦查，认定侦查机关认定的关于A的部分事实不清、证据不足，不符合起诉条件，决定对A不起诉。

三、【提出问题】

1.在无证据证明行为人明知他人实施网络犯罪的情形下，出借银行卡的行为是否应该评价为犯罪？

2.行为人未提供取现、转账、人脸识别等帮助，但提供的银行卡内有交易流水，且达到二十万元以上的，是否等同于支付结算金额？

四、【法律依据】

（一）《刑法》第二百六十六条 【诈骗罪】诈骗公私财物的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产，本法另有规定的，依照规定。

（二）2016年12月19日最高法、最高检、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2016〕32号）

四、准确认定共同犯罪与主观故意

（三）明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处，但法律和司法解释另有规定的除外：

1.提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具的；

2.非法获取、出售、提供公民个人信息的；

3.制作、销售、提供“木马”程序和“钓鱼软件”等恶意程序的；

4.提供“伪基站”设备或相关服务的；

5.提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供支付结算等帮助的；

6.在提供改号软件、通话线路等技术服务时，发现主叫号码被修改为国家党政机关、司法机关、公共服务部门号码，或者境外用户改为境内号码，仍提供服务的；

7.提供资金、场所、交通、生活保障等帮助的；

8.帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益、套现、取现的。

上述规定的“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”，应当结合被告人的认知能力，既往经历，行为次数和手段，与他人关系，获利情况，是否曾因电信网络诈骗受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。

（三）《刑法》第二百八十七条之二 【帮助信息网络犯罪活动罪】（刑法修正案九增加，自2015年11月1日起施行）

明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助的，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

（四）《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕15号，自2019年11月1日起施行）

第十二条 明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”：

（一）为三个以上对象提供帮助的；

（二）支付结算金额二十万元以上的；

（三）以投放广告等方式提供资金五万元以上的；

（四）违法所得一万元以上的；

（五）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；

（六）被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；

（七）其他情节严重的情形。

实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。

（五）《2020会议纪要》

五、对于明知他人利用信息网络实施犯罪，向三个以上的个人（团伙）出租、出售电话卡、信用卡、被帮助对象实施的诈骗行为均达到犯罪程度的；或者出租、出售的信用卡被用于实施电信网络诈骗，达到犯罪程度，该信用卡内流水金额超过三十万元的；或者利用被出租、出售的电话卡、信用卡实施的电信网络诈骗犯罪，造成被害人及其近亲属死亡、重伤、精神失常的。按照符合《解释》第十二条规定的“情节严重”处理。

七、为他人利用信息网络实施犯罪而实施下列行为，可以认定为刑法第二百八十七条之二规定的“帮助”行为：

（一）收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书的；

（二）收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡的。

五、【辩护思路】

（一）法律适用上，应严格区分诈骗罪的共犯与帮助信息网络犯罪活动罪，准确适用罪名。

最高法研究室刑事处处长喻海松博士认为，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，参与诈骗团伙或者与诈骗团伙之间形成较为稳定的配合关系，长期为他人提供信用卡或者转账取现的，可以作为诈骗罪共犯论处。而在其他情形下，则应当适用帮助信息网络犯罪活动罪。帮助信息网络犯罪活动罪所涉行为，相当部分是从原来的共犯中切割出来的，对于基于帮助行为独立入罪设置的帮助信息网络犯罪活动罪，既然已经对部分帮助犯独立入罪，原则上就要适用独立设置的罪名。

本案中，暂不考虑甲公司主要负责人的行为是否构成网络诈骗犯罪，侦查机关认为A提供银行卡的行为发生于2014年11月底，不适用帮助信息网络犯罪活动罪罪名系错误的。帮助信息网络犯罪活动罪系刑法修正案九增设罪名，并于2015年11月1日生效，报案人B自称被骗行为发生于2016年6月至8月，此时适用上述罪名并无不妥，即使行为发生于该罪名生效之前，但案发时间发生于该罪名生效之后，根据刑法从旧兼从轻的适用原则，适用上述罪名亦符合法律规定。

（二）准确把握严格认定帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称帮信罪）的“主观明知”，防止该罪名的扩张运用。

第一，帮信罪的主观明知的对象是犯罪行为。刑法第287条之二限定了明知的对象，即“明知他人利用信息网络实施犯罪”。因此，认定行为人具备帮信罪的主观明知要求，必须有证据证明行为人提供帮助行为被他人用于信息网络犯罪。第二，帮信罪的主观认识的程度，应达到满足犯罪故意要求的水平。犯罪故意中的明知既包括盖然性认识也包括可能性认识，即我们通俗来说的“知道可能和可能知道”。对于帮信罪本身，行为人对法益的侵害多持松懈的放任心理，因此更应该提高对其主观认识程度的要求，否则难以形成值得科处刑罚处罚的违法性。故，成立帮信罪的主观明知，行为人只是认识到他人可能实施犯罪是不够的，此处的主观认识应要求达到盖然性的程度，即一定是“确定的明知和概况故意中的明知”。

我国刑法关于帮助信息网络犯罪活动罪的规定在属性虽然定位为堵截性条款，但仍应严格控制帮信罪的无限扩张运用。即应当严格重视对主观明知要件的证明，坚持主客观统一原则，防止客观归罪。本案中，行为人仅仅“出借”一张银行卡的行为，不能必然得知其明知甲公司利用信息网络实施犯罪的结论。且，A在甲公司入职时间极短，且因个人原因一直请假至任职丙公司，A对甲公司了解有限，故而不能苛责A基于上下级的管理与被管理关系对其上司作出拒绝。

且，辩护人认为甲公司及其主要负责人的营利模式是否构成诈骗罪存疑，即使无法排除行为人具有程度较低的可能性认识时，应坚持程序法上的存疑有利于被告人原则，不能认定A具有帮信罪的主观明知，应作出罪评价。

（三）出借的银行卡流水金额不等同于支付结算金额，要对司法实践中的通行做法有质疑精神。

最高法研究室刑事处处长喻海松博士在其授课中不止一次提到，帮助行为正犯化是帮信罪的设定缘由，但对帮信罪的把握还需要回到刑法条文本身。从刑法条文来看，帮信罪的规制范围不限于帮助行为正犯化的情形，换言之，所涉帮助既可以是事前、事中的帮助行为，也可以是事后的帮助行为。“两卡”案件所涉的单纯提供银行卡的行为，并不属于帮信罪罪状之中的“支付结算”，而应纳入“等帮助”的范畴。正因如此，不赞同把“流水金额”认定为“支付结算金额”，适用司法解释规定的20万元的入罪标准，故，仍应坚持“盖然性的明知”的证明标准，防止以案涉卡内具有流水直接认定行为人具有支付结算帮助行为而构成犯罪。

（四）认定行为人构成犯罪的证据应达到确实、充分的标准，形成完整的证据链条。

《刑事诉讼法》第五十五条 对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。

证据确实、充分，应当符合以下条件：

（一）定罪量刑的事实都有证据证明；

（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；

（三）结合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。

    本案中，指控A构成犯罪的证据只有A的供述和辩解，无证据证实A先后任职的甲公司与丙公司之间是否具有关联。无证据证实甲公司的资金来源及去向，无证据证实甲公司及其主要负责人存在网络诈骗行为，更无证据证实A具有诈骗的共谋和帮信的主观明知。故，可从证据角度切入，争取司法机关对A作出罪评价。

六、【办案结果】

检察院经审查并退回补充侦查，认为侦查机关认定A涉嫌诈骗罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对A不起诉。

七、【写在结尾】

近期辩护人代理的刑事案件，第二次开庭常态化，开完第一次庭总要再退回检察院，有的甚至在开完第二次庭后退回检察院，对此，辩护人不想作过多的评价。司法人员履行职责，应当以事实为依据，以法律为准绳，秉持客观公正的立场；应当摒弃重打击、轻保护，重实体、轻程序等“倾向性”，真正做到秉持客观公正的立场。刑辩律师所能做的就是坚持不断地学习，强化职业素养，不断提高纠错能力，从实质上实现控辩平衡，保障程序正义和人权，实现真正的公平与正义。最后，感谢本案的承办检察官能够秉持客观公正原则，基于本案基本事实和证据对A作出不起诉决定。

以下点击可读：

特邀编审：南开大学法学院副教授，北京云证国际司法鉴定中心学术部主任，朱桐辉

技术编辑：中国政法大学商学院本科生，祁培文

（感谢南开大学法学院校友安尧题字）