2022年12月3日，由樊崇义法治教育基金会、中国政法大学国家法律援助研究院共同举办的 “樊崇义刑辩论坛第十一期（下）——金融犯罪系列讲座” 成功举行。
本期讲座为期两天，第二天讲座分为上下午两个单元。本期推送讲座第二天下午单元“洗钱罪的惩治与预防”的嘉宾文字稿及讲座视频，其中视频分为“精彩部分”和“完整部分视频链接”，方便读者点击观看。
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十分感谢巩志芳律师热情洋溢的介绍。我确实较早研究反洗钱，从2001年到2004年我在荷兰攻读博士学位的时候，博士论文选题就是洗钱罪研究。这几年我国立法和司法非常重视反洗钱，我也在跟踪研究，今天下午我准备从四个角度和大家分享我在洗钱犯罪研究的成果和观点，也请大家批评指正，它们分别如下，一是洗钱行为概述，包括洗钱的方法和手段，主要是从犯罪学的角度对洗钱行为进行描述；二是洗钱罪刑事立法，这是今天的重点内容，包括刑事立法的演变，特别是《刑法修正案（十一）》出台后对洗钱罪作出了较大的调整；三是洗钱罪的刑事司法，包括洗钱罪的指导性案例，其实我国在2004年就有关于洗钱罪的判例，可惜的是2004年我在完成博士论文时，中国还没有一起关于洗钱罪的判例，当时答辩委员会的教授就和我说，待若干年后出现洗钱罪判例，还是要进一步研究；四是洗钱行为预防，我先给大家介绍国际反洗钱组织，即反洗钱金融行动特别工作组
(Financial Action Task Force on Money Laundering )，简称“FATF”，FATF对中国的反洗钱评估就涉及如何预防洗钱的问题。上述是我下午主讲内容的概览，也欢迎各位与我进行交流互动。（一）洗钱行为概述1.洗钱概念的来历洗钱（Money Laundering）本质是掩饰、隐瞒犯罪所得赃物，这个行为自古有之。但是，Money Laundering这个术语是20世纪80年代后才引起关注的。1988年联合国《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》就提到了洗钱行为，把洗钱行为认定为犯罪行为，20世纪70年代Money
Laundering在美国联邦调查局查处水门丑闻案中第一次作为法律术语正式使用。当时的Money Laundering含义是对政治捐款的来源和用途予以掩饰和隐瞒。我简单介绍一些水门丑闻，即尼克松想连任总统，就派手下到水门大厦装窃听器窃取情报，想窃听民主党如何竞选总统。《华盛顿邮报》对这件事紧盯不放，发现五个“窃贼”之一的通讯方式中就有“WH”的缩写（也就是White House），而且还发现有一张支票转账25000美金，和总统再任委员会的账号有关。后来才发现，联邦调查局副局长代号为“深喉”，他把有关信息提供给了《华盛顿邮报》的两个记者，水门丑闻也导致尼克松总统下台了。为什么联邦调查局会创设Money Laundering的术语呢？在水门丑闻案发前两个月，有一部有关监控美国国内选举时政治捐款的新法律生效。这部法律要求参加选举的政治组织公布其竞选期间所获得的所有政治捐款的来源和用途。尼克松手下将各种秘密政治捐款全部转移到墨西哥的一家银行，美国无法对这家银行实施监控。开设这个银行账户的还是无党派人士，从这家银行里会源源不断地流出各种资金，进入“争取总统连任委员会”的财务主管施坦斯的保险柜里。将政治捐款的来源和用途加以掩饰的行为类似于将违法犯罪所得的赃款进行掩饰和隐瞒，但是，二者还是有区别的，因为政治捐款未必就是非法的。2.洗钱的手段和方法最早的洗钱方法是来源于芝加哥阿尔·卡朋的犯罪组织。它们积累了非常多犯罪所得，后来买了自动洗衣机为顾客清洗衣服，就将为顾客洗衣服所得的“干净”的钱和犯罪所得的“赃款”予以混淆了。只要向政府申报纳税后，就看不清钱的来源和用途。《肖申克的救赎》这部电影中涉及的洗钱方法是，银行家安迪为监狱长洗黑钱，即安迪设置一个实际上不存在的“斯蒂芬”的人设，将监狱长受贿所得放在“斯蒂芬”的名下，即使监狱长被查处，但无法将受贿款和监狱长直接联系起来。这种将犯罪分子和赃款之间关系切断的方法也是洗钱。洗钱的本质是把赃款洗白，但是我认为黑钱永远都不能被洗白，洗钱只能达到司法机关无法追查或者无法证明是黑钱的目的，但难以从本质上改变钱的性质。（1）关于洗钱方法的几个案例一是现金密集型行业进行洗钱的方法，我的鹿特丹朋友去安第列斯岛度假，安第列斯岛是广义的尼德兰的组成部分，鹿特丹当时已经使用欧元了，安第列斯岛还在使用荷兰盾，1个欧元相当于2个荷兰盾，他在买咖啡的时候，一杯咖啡的金额是5个荷兰盾，其实只要支付2.5欧元就可以了，但是他发现账单上显示的是5欧元。我这位朋友博士论文研究的就是反洗钱，他和我分析，咖啡店老板涉嫌洗钱行为，因为咖啡店老板把营业额的账做大，比如将本来只有1万荷兰盾的账做成1万欧元，那么他就有1万荷兰盾的来源不明，就有洗钱的空间，这就是利用咖啡馆这种现金密集型行业进行洗钱的方法；二是物理意义上的掩饰方法，这是关于时任重庆市公安局局长文强的故事，他受贿后将黑钱通过防水处理放在自家的游泳池中，这算不算洗钱呢？当时，受贿犯罪还不是洗钱罪的上游犯罪，受贿罪成为洗钱的上游犯罪是在2006年《刑法修正案（六）》出台之后，因此文强的行为没有被定义为洗钱。而即使是如今仅仅将赃款通过物理的方式藏匿在家中也不涉嫌掩饰和隐瞒钱款的来源和性质，这个行为未必能被定为洗钱行为。三是通过理财产品把赃款转化，巫山县原交通局局长晏大彬受贿2000多万元，他的妻子将晏大彬受贿所得用来购置房产和购买理财产品。后来晏大彬的妻子被定为洗钱罪，因为这个案件已经是2006年《刑法修正案（六）》出台之后，受贿罪已经成为洗钱罪的上游犯罪。（2）常见的洗钱方法介绍近年我们对洗钱的方法进行研究，发现洗钱的方法和手段层出不穷。国外著名学者William·C·Gilmore教授在其经典著作《Dirtymoney：Theevolutionof Money Laundering Counter-Measures》中最早提出了洗钱的三个阶段，分别是放置阶段（Placement Stage）、分层阶段（Layering Stage）和融合阶段（Integration
Stage)。例如，上游犯罪是毒品犯罪，在放置阶段可能通过走私现金到国外，或者将赃款与合法财产混同，在分层阶段就是通过多种多样的交易和转移将其隐藏，在融合阶段已经区分不清楚钱的性质，混同之后可能用这笔钱来购买“干净”的资产或者再次投入犯罪活动。利用“稻草人”洗钱，例如在《肖申克的救赎》中，表面是斯蒂芬的账户，但真正的实际控制人是监狱长，利用假的身份、假的文件就是稻草人洗钱法。利用空壳公司洗钱，中国对公司成立要求实缴资本很少，大部分是资本认缴制，因此成立空壳公司就很容易。空壳公司不是为了真正的生产经营活动，而是为了洗黑钱。因为像个人的工资账户，一般进账十分规律（如每月恒定进账20000的工资款），所以利用个人账户进行洗钱的风险就比较大。但是，公司账户上的金额比较大，而且进出账的金额可以不规则，这就是为什么犯罪分子青睐公司账户。利用合法的商业活动洗钱，这和利用空壳公司进行洗钱看起来很像，但前者在于披着合法外衣在公司外部，后者是披着合法外衣在公司内部，都是借助金融活动进行洗钱。利用现金走私洗钱，也就是将黑钱拿到国外。利用不同国家和不同监管制度进行洗黑钱，是犯罪分子比较青睐的方法。利用匿名财产洗钱，匿名财产的类型很多，例如古玩、书画、珠宝等藏品，这些都是不用实名的，这种方法目前也受到了关注。利用“SMURFS”（蓝精灵）洗钱，即为了逃避大额交易报告制度将大额资金分散存入不同的金融机构。利用律师、会计、公证员等专业人员实施缜密的洗钱阴谋。例如，上海某律师在收取了当事人高昂的律师费用，他的当事人涉嫌集资诈骗罪，江西警方追赃到律师所在的律所，将律所的账户冻结了。这引起了广泛的关注，收取律师费是天经地义的事情，但是为什么要把律所的账户冻结了，甚至认为律师也涉嫌洗钱呢？因为这里涉及对钱款的接收和使用，这两个行为都是国际公约规定的洗钱方式。国际公约规定，如果明知是犯罪所得予以接收和利用，就会被认定为是洗钱。如何认定明知？如果律师费明显超出合理的范畴，例如平时的律师费是5万-8万，这次收了几百万，并且律师明知当事人涉嫌集资诈骗罪，这笔钱极有可能是来源于集资诈骗的犯罪所得，就会被认定是明知。还要注意的是，明知的认定可以采用推定的证明方法，这也是律师等专业人士从业的风险点。利用银行、保险、证券等金融业进行洗钱，这是比较常规的方法。利用房地产、博彩业、拍卖行等非金融业等方式进行洗钱。FATF对中国的评估报告中提到，尽管中国金融机构的反洗钱工作已经初具规模，但是对非金融业洗钱仍未足够重视。例如早期的厦门副市长蓝甫，到澳门进行赌博，同时也有受贿行为，在回应这些巨款的性质时，蓝甫说是赌博所得，但是我个人认为巨款不能排除是受贿所得的可能性。利用合法的商业活动例如国际贸易、证券贸易进行掩盖。这两类商业活动往往涉及的金额较大，而且涉及的交易环节众多，被洗钱犯罪分子利用，例如，一个公司将几百吨废铁出口到加拿大，但事实上并没有几百吨废铁，因为海关发现这个船还在吃水线很高的位置，如果是几百吨废铁，这个船应该很沉，后来经过查验，发现该公司涉嫌夸大交易，目的是将钱款转移出境，虚增交易量。利用空壳公司、地下钱庄秘密进行洗钱。稍后我将会介绍一个利用地下钱庄公司进行对敲的案件。利用离岸公司、离岸金融中心不同辖区的空隙进行洗钱。开曼政府宣布2023年前要公开所有公司背后受益所有权信息，交出金融账户信息，银行保密告终。换言之，离岸公司的实际控制人是谁将不再会是秘密。开曼本来就是洗钱的天堂，如今为了反洗钱的需要也配合出台了相关的法律制度。利用虚拟货币或者网络赌场洗钱。稍后我会介绍一个浦东法院判决的关于虚拟货币洗钱的案件。虚拟货币洗钱，成本低、效率高、隐蔽性强，在键盘上敲击几下就可以完成洗钱。其隐蔽性强从而导致金融监管比较薄弱。我国对于虚拟货币一直都是比较明朗的反对态度，可从以下文件中得知，2013年，中国人民银行等五部门就联合发布《关于防范比特币风险的通知》，要求各金融机构和支付机构不得开展与比特币相关的业务；2017年央行等七部门叫停各类代币发行融资，并开展专项整治。我国的虚拟货币交易平台和ICO交易平台基本实现无风险退出，人民币交易的比特币全球占比一度降至不足1%。2021年5月21日，国务院金融稳定发展委员会召开的第五十一次会议明确提出，打击比特币挖矿和交易行为。下一步应采取针对性措施，开展虚拟货币挖矿和交易行为集中整治活动。2021年9月24日，中国人民银行等10部门：《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》，明确不具有法偿性，不应且不能作为货币在市场上流通使用。即使是在境外通过互联网向我国居民提供虚拟货币的交易服务，也属于非法金融活动。利用暗网平台洗钱。暗网，是指那些储存在网络数据库里、不能通过普通超链接访问而需要通过动态网页技术访问的资源集合，不属于那些可被标准搜索引擎索引的表面网络。有专家将互联网比作冰山，人们通常访问的网络只是露在水面上的部分，而在水面以下，还存在看不见的暗网。我在《Journal of Money Laundering Control》杂志上发表过一篇论文关于洗钱的方法和手段，罗列了10类行为，每一类行为配套2个案例。这篇文章下载量高达1万多，我以前的英文论文下载量一般是3000多，我怀疑是否除了法学专业人士下载外，还有被其他洗钱犯罪分子利用的风险。3.洗钱的危害首先，掩盖赃款的真实来源，切断警方追直犯罪的线索，妨害司法机关的正常活动；其次，损害金融机构的形象和声誉，削弱公众对金融机构的信任，容易导致金融体系的混乱和危机；再次，破坏公平竞争的市场经济秩序，造成国家宏观调控失灵，使国家丧失管理经济的主动权；最后，为毒品、走私、恐怖、腐败等犯罪提供物质基础，影响了社会稳定和国家安全。4.反洗钱的意义第一，防范金融风险，增强金融核心竞争力。第二，保障经济社会安全稳定，维护国家长治久安。正如北大的王新教授所言，反洗钱是为了实现国家安全，而不仅仅是经济安全。第三。推进国家治理体系和治理能力现代化；第四，与国际接轨，有利于开展司法合作；第五，维护良好的国际形象。FATF曾经对土耳其和奥地利的匿名账号现象进行了批评，并警告如果继续存在匿名账号，就要中止FATF的成员国资格。FATF三年前也对中国进行过评估，中国当时也是严阵以待，因为如果评估不合格，对一个国家良好的形象是大打折扣。（二）洗钱罪刑事立法1.刑事立法演变1990《关于禁毒的决定》规定，包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的，掩饰、隐瞒出售毒品获得财物的非法性质和来源的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并处罚金。这是我国最早的关于洗钱罪的规定，是通过单行刑法实现的。《关于禁毒的决定》是由于1988年联合国《维也纳公约》的出台，需要转化成刑法的条文，《维也纳公约》第一次在国际层面上规定了成员国应当将出售毒品获得的赃款的性质和来源进行掩饰或者隐瞒的行为认定为犯罪，但是还没有明确为洗钱罪，其实还是从属于毒品犯罪的。1997《刑法》将洗钱的上游犯罪进行扩张，不仅包含涉毒犯罪，还包含走私、黑社会犯罪，并且首次明确了洗钱罪的罪名。2001年《刑法修正案（三）》做了两方面的修正，第一，将洗钱罪的上游犯罪扩充到恐怖主义犯罪；第二，提升单位洗钱罪的法定刑，一档是五年以下，一档是情节严重的五年以上。《刑法修正案（三）》是在2001年出台的，2001年美国911事件导致世界掀起了反恐怖主义的高潮，相当于是一个反恐怖主义的修正案。但是，恐怖组织活动不像走私犯罪、黑社会性质组织犯罪一样，它不会直接产生犯罪收益，它只是需要犯罪资金，为什么会作为洗钱罪的上游犯罪？因为根据国际公约规定，洗钱罪的黑钱来源可以是直接或者间接的，“间接”这个词，相当于把上游犯罪的范围扩充了。另外一方面的考虑是，恐怖组织通过融资吸取资金，和洗钱的行为十分相似，也需要各种方式的掩饰和隐瞒。因此，FAFT的主要任务不仅包括反洗钱，还包括反恐怖主义融资，这两者有一定的关联性。2006年 《刑法修正案（六）》，第一，对191条洗钱罪的上游犯罪再次进行扩张，增加破坏金融管理秩序罪、金融诈骗罪、贪污贿赂犯罪，目前洗钱罪的上游犯罪一共有7类，细分罪名一共有80个左右；第二，对312条的行为方式、行为对象进行了修改，1997年《刑法》将312条叫窝赃销赃罪，《刑法修正案（六）》将其改为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，掩饰、隐瞒的具体行为方式包括窝藏、转移、收购、销售，行为对象不仅包含犯罪所得，还包含犯罪收益。191和312的区别与联系是，312条的行为方式和191条是一样的，行为对象都包含犯罪所得和犯罪所得收益，两者的主要区别在于上游犯罪的范围不同。2009年 《刑法修正案（七）》，对312条的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪增设单位犯罪，表面上是在修改312条，实际上与191条洗钱罪密切关联，因为191条的犯罪主体包括自然人和单位，但是312条的犯罪主体仅局限于自然人，这次修改将行为主体拓展到单位，这也印证了我上述观点，两个罪名的主要区别是在于上游犯罪的范围不同，《刑法修正案（七）》修改后，两者的行为主体已是完全一致。2021年《刑法修正案 （十一）》，最大的变化是自洗钱入罪。分别有以下要点，第一，取消明知的限制，因为“明知是”与自洗钱不相匹配，自己为自己的犯罪所得和收益“洗钱”，必然清楚上游犯罪的性质；第二，取消罚金的范围，洗钱罪本来有“洗钱数额百分之五以上百分之二十以下”的罚金范围限制，但后来发现条文过于精准，在实践中反而不好操作，加之出于从严惩治的考虑，因此将比例罚金改为无限额罚金；第三，删除“协助”，以表明自我洗钱独立成罪；第四，将“资金汇往境外”改为“跨境转移资产”，表明是双向的，从国外到国内也是洗钱，未必一定要转移到境外，同时资产比资金的范围广，通过地下钱庄跨境转移资产，也是洗钱的行为方式。第五，自然人的刑罚不仅有主刑，还有罚金，“按照前款规定处罚”，“前款规定”除了主刑还有罚金刑，实现了自然人和单位的处罚一致。这里面有几个重点问题和大家讨论：关于“明知”的问题，191条不再强调主观上的“明知”，司法认定时是否还需要“明知”？有学者认为删除“明知”似乎过于强调客观归罪，但这是少数派的观点，因为自洗钱是不证自明的，他洗钱还是需要明知的要件。另外，我认为刑法分则中的明知是注意规定，即使是没有强调“明知”，依然需要证明“明知”，在证明上可以采取推定的方式。关于行为方式的问题，第一项行为的表述仍然是提供资金账户，此处应该是“存入”资金账户的表述更合适，“提供”是一种他人帮助的行为，在自洗钱的语境下不是太恰当。罪状描述的是“提供”，就应该是他洗钱，但我认为如果采取拆分交易、构造交易的方式，哪怕存入的是自己的账户，也是符合上述的第一项“提供交易账户”。这个问题有赖司法解释解决；关于191条是否包含占有、使用、收益的行为方式的问题，191条洗钱罪的行为方式是否和312条掩饰隐瞒犯罪所得罪一样，包括占有、使用和收益的行为方式，这个问题稍后我会分享我的观点。关于竞合的关系，312条和191条、191条和349条是法条竞合关系还是想象竞合关系？多数派观点认为是法条竞合关系，即应当采用特别法条优先于一般法条。刑法在个别法条中也明确列出重法优于轻法（例如生产、销售伪劣产品罪）的法条适用方法。2.洗钱罪构成要件（1）上游犯罪范围毒品犯罪明确是第六章第七节的十一个罪名，走私犯罪明确是第三章第二节的十个罪名，贪污贿赂犯罪明确是第八章的十四个罪名，破坏金融管理秩序罪是三十个罪名，金融诈骗是第三章第五节八个罪名，恐怖活动犯罪和黑社会性质组织犯罪没有专门的章节，但是黑社会性质组织犯罪就是指三个罪名是没有异议的。有几个争议点，一是“恶势力犯罪”和黑社会性质组织犯罪的关系，现在常说“恶势力犯罪”，我认为这不属于黑社会性质组织犯罪的范畴，因为“恶势力犯罪”还包括非法拘禁、强迫交易罪，《反有组织犯罪法》将黑社会性质组织犯罪和恶势力犯罪予以并列也可以与上述观点印证；二是恐怖活动犯罪是否包含爆炸罪、放火罪，虽然后者看似有恐怖的成分，但主流观点都是主张不包含的；三是贪污贿赂犯罪是否包含非国家工作人员的受贿罪和职务侵占罪？我倾向于不包括，因为贪污贿赂罪是指第八章的罪名应该是没有异议的。（2）洗钱罪的主体洗钱罪的上游犯罪人是否能构成洗钱罪的主体？这个问题我稍后进行分享。（3）洗钱罪的主观方面我认为间接故意应当包含其中，过失不应当包含其中。荷兰关于洗钱罪的规定，过失犯洗钱罪是处一年以下监禁，但是我们国家没有将过失行为评价为洗钱罪，我认为这是正确的；而间接故意应当认定为洗钱罪，我们很容易根据法条字面意思误以为只有直接故意才能构成洗钱罪，只要是明知，即使是放任危害结果发生也构成洗钱罪。（4）洗钱罪的客观方面这涉及行为人的不作为问题和具体的行为方式问题，例如，金融机构应当报告但是没有报告，违反了《反洗钱法》，但我认为还不足以认定为刑法上的洗钱罪，我倾向于将掩饰、隐瞒认定为是一种比较积极的行为，如果仅仅是不作为，构成犯罪还是比较牵强。另外，关于洗钱罪的具体行为方式，如果是他洗钱，占有、使用、收益的行为可以构成洗钱罪，但是如果是自洗钱，占有、使用、收益的行为就不应该构成洗钱罪，因为这是一种事后不可罚的行为，实施上游犯罪，获取犯罪所得，是一种结果行为，这种结果行为用牵连犯、吸收犯的理论来解释，都能得出不具有可罚性的结论。这个使用我比较倾向用于个人消费。小额消费当然是使用，但如果把受贿所得用于购买房产、购买理财产品，这种可能不是我这里所谓的使用。所以“使用”应该做一种狭义理解。（5）洗钱罪的客体首先，一般认为它是侵犯了金融管理秩序，因为它放在金融管理秩序罪一节当中。说到其侵害的法益，其实它也妨害了司法机关的正常活动和秩序，用王新教授的观点，它甚至是危害国家安全的问题，它是复杂客体。3.自洗钱的问题（1）落实国家顶层设计、履行国际义务、开展国际合作自洗钱入罪由来已久。国家层面，2017年9月，国务院办公厅发布《关于完善反洗钱、反恐怖融资和反逃税监管体制机制的意见》，在“完善法律制度”部分，该意见第10项措施明确要求“按照我国参加的国际公约和明确承诺执行的国际标准要求，研究扩大洗钱罪的上游犯罪范围，将上游犯罪本犯纳入洗钱罪的主体范围。”国际公约层面，1988年《维也纳公约》，2000年《打击跨国有组织犯罪公约》，2003年《反腐败公约》，都有提到自洗钱入罪的问题，提出在不违反本国法律规定的前提下，将自洗钱入罪。这也是FATF的要求。（2）自洗钱行为在其他国家和地区大都已入罪（英美法系、大陆法系），虽然一些学者经常讲自洗钱入罪似乎违反了期待可能性的原理，或者违反了不可罚之事后行为理论，但事实上我觉得理论也在发展。英美法系和大陆法系大多数国家都已经把自洗钱行为入罪了。在大陆法系国家，大概有三种情况。一是刑法明确规定洗钱罪适用于上游犯罪分子。如德国《刑法》第261条：上游犯罪分子为隐瞒犯罪所得的非法来源，将违法所得再次投入流通的，将被处以洗钱罪。二是刑法直接将洗钱罪的主体规定为“任何人”。如瑞士《刑法》第305条：任何人明知或者应知是重罪或严重税收违法所得，仍阻碍对相关资产的来源识别、追踪及没收的，应处不超过3年的监禁或者罚款。三是刑法为自洗钱行为设置独立罪名。如意大利《刑法》第648-TER.1条，任何实施或参与实施故意犯罪，并通过经济、金融、商业或投机活动，使用、替换、转移犯罪所得或收益，以隐瞒其来源者，将被认定犯自洗钱罪。但犯罪所得或收益仅供犯罪分子个人使用或享用的除外。德国、瑞士、意大利不同的国家代表了这三种类型，总体上我们也要与时俱进。所以自洗钱在我国刑法修正案中入罪，这也是顺应国际潮流。（3）自洗钱入罪后的罪数认定自洗钱入罪后面临着法律适用问题。这涉及到犯罪所得、犯罪所得收益应该如何理解的问题。因为我曾经在上海第三检察分院做讲座，他们就提出了这样的问题，把走私犯罪所得予以销售，是不是洗钱行为？实践中把走私货物在境内销售牟利，是不是洗钱罪第二项的“将财产转换为现金”？将走私的货物销售以后变成现金了，这是不是洗钱行为？我觉得这不算是犯罪所得。走私的货物，特别是走私普通货物、物品，嫌疑人在国外购买了普通货物、物品，经过国边境的时候，逃税了，这是走私行为，然后在国内销售牟利，能不能把走私货物销售牟利的行为认定为洗钱行为的“将财产转换为现金”？我觉得走私的普通货物不能称之为犯罪所得。走私的货物是犯罪组成之物，将其解释成犯罪所得比较牵强。虽然走私罪已经既遂了，但是既遂之后仍把走私货予以销售，这个行为总体上还是完整的走私过程，只有把走私的货物销售才算获得犯罪所得，接着他去洗黑钱，我觉得可以构成洗钱罪。这里面存在的问题，如何理解犯罪所得的问题？刚才我讲的是走私犯罪所得，我认为需要区分走私普通货物和物品和走私违禁品。走私的如果是武器、弹药、核材料等禁止类、限制类的货物物品，这是不一样的。因为是违禁品、禁止类、限制类的货物物品，普通公民本来就不应该拥有。但是如果拥有普通货物品，我认为不能称其为犯罪所得。实践中，直接向走私人收购走私货物的，根据《刑法》第155条规定，以走私犯罪认定。如果把销售者定性为洗钱罪，上下游的罪名反而颠倒了。如果把销售走私货物物品的人，理解成构成洗钱罪；直接从走私人处非法收购者，他是走私罪。那么上游定洗钱罪，下游反而定走私罪，这似乎也违背了我们对走私罪和洗钱罪的上下游犯罪关系的理解。当然这还是在讨论当中，可能还会有不同的观点。甲贩卖毒品后，伙同乙实施掩饰、隐瞒毒赃行为，这还涉及到刑法349条窝藏、转移、隐瞒毒赃罪。掩饰和隐瞒，我比较倾向于这是洗钱行为。但如果是窝藏、转移毒赃，专门有罪名叫窝藏、转移毒赃罪，而这个罪不包括上游犯罪人予以窝藏、转移毒赃的行为，所以这里面就存在它到底是掩饰、隐瞒毒赃的行为，还是窝藏、转移毒赃的行为。稍后结合最高检的指导性案件进行分享，对刑法349条和191条进行区别。对前述内容做一个归纳。走私的货物是不是犯罪所得？我觉得至少要分门别类，区别对待。我们要区分犯罪所得、犯罪对象、犯罪组成之物之间的关系。因为走私跟贪污、受贿不一样，前者是经营型犯罪，后者是获取型犯罪。一般来说，对获取型犯罪，获取的就是犯罪所得；对经营型犯罪，扣除成本以后才是犯罪所得。实践中，有些司法机关将走私货物予以销售的行为定性为洗钱罪，最直接的原因来源于最高人民法院、最高人民检察院、海关总署2019年10月25日《打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要》。首先，我认为会议纪要不属于司法解释。最高人民法院司法解释的形式要件应该是：xxx问题的解释、xxx问题的决定、xxx问题的规定，以及xxx问题的批复，只有4种类型。最高人民检察院的司法解释有5种类型，除了前面的4种情况以外，还有xxx问题的意见。显而易见，会议纪要不是司法解释，但是作为规范性文件，其对司法机关的定罪量刑还是起到比较大的指导作用。会议纪要中有这样的观点，对不构成走私共犯的收购人，直接向走私人购买走私的成品油的，定走私罪。向非直接走私人购买走私的成品油的，是间接走私，也就是我们所说的二道贩子。一道贩子定走私罪，二道贩子在旧刑法的年代里，很有可能定投机倒把罪，因为他们是低价买进，高价卖出。现在的会议纪表明，向非直接走私人购买，按照故意不同定罪，明知定洗钱罪，不明知定第312条。司法实践当中按照会议纪要的精神，有可能对嫌疑人定洗钱罪，因为其明知。但我对这个会议纪要持怀疑态度。成品油算不算犯罪所得这一点上，我对这个会议纪要持有不同的观点，而且我认为这个会议纪要与刑法条文表述不一。会议纪要里提到，明知他人从事走私成品油犯罪活动而为其提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可文件，或者提供运输、仓储等其他便利条件的，应当按照走私犯罪的共犯追究刑事责任。而刑法条文156条规定，与走私罪犯通谋，为其提供资金贷款账号、发票证明或者其他条件，以共犯论处。刑法全文强调通谋，但是会议纪要强调的是片面合意形成了共犯。所以我觉得会议纪要的内容实际上跟刑法条文不一致，刑辩律师可以对这种会议纪要的内容进行论辩，如果它跟刑法条文不一样，这存在论辩的空间。刚才我讲到走私犯罪所得是否包含走私的普通货物品，这是国际难题。我曾经问过匈牙利的反洗钱专家，他们国家如何看待这个问题。这位匈牙利的反洗钱专家给了我一段很有意思的回复：这是一个很有趣的问题。这个答案目前在欧盟层面上也不清楚，按照欧盟的反洗钱的新指令，以及按照2021年1月1号新生效的匈牙利刑法条文，这可能是洗钱行为。如果你问我个人的观点，我是这样认为的：如果行为人让其他人帮助他销售货物，我比较倾向这是洗钱行为，但如果这个走私者把货物销售，这可能是走私行为的组成部分。可以思考两个问题，第一个问题是走私行为的结束点在哪里？第二个问题是行为可不可以被处罚两次？是不是重复评价问题？走私者贩卖走私货物，我认为这是走私行为的终点，只有把走私货物销售以后，他才有可能获得违法所得。以上匈牙利专家的观点我是赞同的。（三）洗钱罪刑事司法分享一下刑事司法当中的目前做法，早期案例、司法解释以及最高检发布的典型案例等。1.早期案例中国第一起洗钱案例是2004年。区伟能、区丽儿是两个贩卖毒品的犯罪分子，汪照帮他们用贩毒所得购买了某公司的股权，这个被认为就是洗钱的行为方式，判了一年半的有期徒刑以及罚金，也包括没收奔驰轿车一辆。请注意，没收奔驰轿车一辆不是附加刑里面的没收财产刑，因为附加刑里面有罚金、剥夺政治权利、没收财产。不可能既判罚金又判没收财产。一般来说，对罪行比较轻的适用罚金，罪性比较重的没收财产，比如像财产犯罪，数额小的、轻的是判罚金的，数额大的判没收财产。这里的没收奔驰轿车，可能是没收犯罪工具，或者可能是没收犯罪所得，不是没收财产刑的没收。第二个洗钱案例是2005年。案件中，毒品犯罪是上游犯罪，然后洗钱者通过地下钱庄在中国的各个银行开设个人账户存款，蔡建立和蔡怀泽分别被判处3年和2年6个月，以及罚金。洗钱者利用账户之间的对冲进行犯罪活动，同时也利用发达的经济环境，因为南方泉州、晋江经济比较发达，所以个人账号当中几百万、几千万的金钱往来没有引起警方怀疑，当初对银行账户的监控也不像现在这么严格。中国的第三起洗钱案例。上游犯罪是走私罪，走私的物品是香烟。黄广锐是洗钱者，他把赃款存到账户上，后来被判了5年有期徒刑，相对来说比较重的，因为一般都是判5年以下，情况严重的5年以上，他被判5年应该说介于两者之间。没收100万违法所得，同时判处600万元罚金，当时洗钱罪的罚金金额是5%以上20%以下，他洗钱1亿元左右，所以后来判了罚金600万元。2.司法解释2019年11月11日《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》是洗钱罪的司法解释，应该说目前还是生效的，只是有些规定不是很符合当前实际了，因为当初都是他洗钱，现在也可以自洗钱，但是有些内容还是有用的。比如对明知的认定问题。如果被告人将刑法第191条规定的某一上游犯罪的犯罪所得及其收益误认为刑法第191条规定的上游犯罪范围内的其他犯罪所得及其收益的，不影响刑法第191条规定的“明知”的认定。但如果以为是盗窃犯罪所得，实际上是走私犯罪所得，就没办法认定洗钱了。或者以为是走私犯罪所得，其实是盗窃犯罪所得，我觉得也不能构成洗钱罪，我们还是要强调主客观相一致。在主观和客观不一致的情况下，就低不就高，因为191条的证明的标准更高，312条的构成要件要素更为宽泛一些。如果主客观不一致的情况下，我的主张是就低不就高。司法解释第二条细化了洗钱的行为方式。以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质包括：典当、租赁、买卖、投资等；现金密集型场所的经营收入；虚构交易等；彩票、奖券、赌博等；现金走私，这都是洗钱的行为方式。司法解释第三条明确规定，如果既构成191条，又构成312条，或者还构成349条，依照处罚较重的规定定罪处罚。司法解释目前不是详细区分到底是法条竞合还是想象竞合，均从一重罪处罚。这种观点不仅仅在司法解释当中存在，在目前的修正案当中也是广泛存在。刑法修正案十一中大概有八到九个条文都是从一重罪处罚。刑法修正案九也有七八个条文是从一重罪处罚。刑罚修正案十比较简单，是关于国旗国徽的修正，不涉及其他内容。但是刑法修正案九和刑法修正案十一当中，有非常多的条文都是从一重罪处罚。司法解释第四条规定，只要认定上游犯罪事实成立，不影响下游犯罪的审理，即使上游犯罪还没有依法裁判。上游犯罪事实必须成立，但可以不被追究刑事责任，比如因为死亡、未达到刑事责任年龄，但是这不影响下游犯罪的认定，这目前也是大家普遍接受的一种观点。上游犯罪事实成立是构成要件符合性层面上，不是有责性上，犯罪三阶层是构成要件符合性、违法性和有责性。就上游犯罪事实成立，它更多的强调是构成要件的符合。比如说目前非法经营境外期货很有可能被定性为非法经营罪，非法经营罪不是洗钱罪的上游犯罪，但是如果说有证据证明他还实施了如伪造金融许可证、擅自设立金融机构、编造传播期货交易虚假信息等行为，事实上这些罪名都是破坏金融管理秩序罪里的具体罪名，我认为也不影响下游犯罪洗钱罪的认定。3.与其他犯罪的关系（1）洗钱罪与312条349条的关系主要讲一下洗钱罪与312条349条的关系。第312条规定，明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。这里强调了明知，目前该条文规定的是为他人的行为进行掩饰和隐瞒。第349条是窝藏、转移、隐瞒毒赃，我倾向于将这个条文的一段内容删除，因为为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒赃其实就是洗钱。但是这个条文还是保留了。窝藏转移用英文来表达是channel，不是laundry（洗钱），这个和洗钱的行为方式还是有所区别的。但是这里使用隐瞒一词还是比较奇怪的。窝藏、转移毒赃是犯罪赃物地理位置上的变动，隐瞒行为与洗钱的掩饰是同种行为方式，所以隐瞒这个词语也应该将其删除。第191条要区分自洗钱和他洗钱。2015年5月11日《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》是关于第312条的司法解释。其中有关入罪的门槛和各个地方灵活掌握的幅度已经删除了，这是因为FATF批评中国各个地区可以自己制定标准且入罪还存在门槛。为了回应这样的批评，我们将这两部分删除了。但是大家知道刑法第13条规定，“但是情节显著轻微，危害不大的不认为是犯罪”。所以事实上，实践中仍存在入罪门槛，只是没有在司法解释当中予以明确规定。司法解释第七条提到，如果是竞合犯罪，从一重罪处罚，这里面既有法条竞合的情形，又有想象竞合的情形，都要从一重罪处罚。第八条规定，认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪事实成立为前提，这是指犯罪构成要件的符合。上游犯罪人没有达到刑事责任年龄，不影响下游犯罪认定。我们可以举一个例子，张三收购了李四、王五、赵六等十人盗窃的助动车，每辆助动车金额不到1000元。很多地方的盗窃罪的入罪的门槛是2000元，甚至有的3000元，李四等人肯定都没有达到最低的标准，上游犯罪不是盗窃犯罪，而是盗窃行为。但是张三作为收购者，累计金额已经远远达到了洗钱罪或者第312条掩饰、隐瞒犯罪所得罪的入罪标准，那么这时能不能认定下游犯罪？我个人倾向于不是上游犯罪，只是上游的违法事实，张三不构成下游犯罪。当然可能会有不同意见。司法解释第十条规定了犯罪所得和犯罪所得收益。犯罪所得是指通过犯罪直接得到的赃款、赃物。犯罪所得收益是指上游犯罪的行为人对犯罪所得进行处理以后得到的孳息、租金等。它还规定了行为方式，包括收受、持有、使用、加工等，这些都是属于312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的行为方式。这就导致刑法191条洗钱罪可能没有包含收受、持有和使用的行为方式的问题。我认为，他洗钱可以包括这些行为方式，自洗钱不包括。我不知道我这个观点能不能被最高法、最高检拟定司法解释时所采用，我这个观点也不是空穴来风，事实上，我查阅台湾地区的条文，他们也进行了这样的区别对待，将自洗钱和他洗钱分成不同情形，规定不同的行为方式。（2）洗钱罪和上游犯罪的关系有共同故意的是上游犯罪的共犯，没有共同故意、共同行为就不成立共同犯罪。但是司法实践当中，把共同犯罪有扩大化的倾向。我发表了《共同犯罪司法扩张现象之批评——以律师与当事人形成共犯为视角》，因为我关注到了林小青律师被指控与他的当事人形成共同犯罪。他的当事人犯了套路贷或者是黑社会犯罪，律师也构成了该罪的共同犯罪，且推定为她是明知，将律师服务视为提供帮助。还有安徽的吕先三律师与当事人构成共同犯罪，一审法院对他判了共同诈骗罪，有期徒刑12年。后来律师们在网上把这个案件进行了批评，二审改判为有期徒刑三年。我认为司法机关应该谨慎对待将律师与当事人的共犯。怎么叫共同的故意？怎么叫共同的行为？通谋不仅仅是明知，明知可以构成共同犯罪，但是有明知未必就是共同犯罪，他们是否有共同的故意，是否有共同的行为？现在有一些司法解释例如开设赌场罪、组织、领导传销活动罪等，非常明确提到有些员工并没有营利目的，没有利益分成，也没有拿高额工资，这个不是设赌场罪的以营利为目的，只是谋生的手段而已。因此，这些司法解释提到，像这种没有拿提成，没有拿高额工资，一般不按照共同犯罪处理。如果有明知、有帮助就是共犯，那么贩卖毒品的人和购买毒品的人，他们在约定时间、约定地点交易，商定价格，贩卖毒品的人构成贩卖毒品罪，购买毒品的人难道构成贩卖毒品罪的帮助犯吗？因为他们也商量了，谈了价格。事实上购买毒品不是犯罪，如果把购买毒品的人认定为是贩卖毒品罪的帮助行为，也是共犯，那么就违背了罪刑法定原则。除非购买毒品的人持有毒品数量较大，可以构成非法持有毒品罪之外，我认为不能把他界定为贩卖毒品罪的共同犯罪，这就是罪刑法定原则。所以我们要强调共同故意和共同行为。上海第一个洗钱案例是潘儒民等人洗钱案。潘儒民被判洗钱罪，因为他帮助阿元提供账号。阿元是一个人的绰号，我们并不知道其真实身份。阿元是电脑高手，通过网络银行将他人银行卡内的钱转移，利用潘儒民、祝素珍、李大明等人接收款项，他们办了很多银行卡，先将钱打入卡内，然后再取出，涉及赃款数额100万余元，后来只追回38万元左右，阿元携剩余钱款潜逃。上海虹口法院对潘儒民等人的行为进行定性，遇到了三个问题。第一，阿元通过非法手段获取网上银行客户的信用卡卡号和密码等资料，然后将资金划入潘儒民等人掌控的信用卡内，阿元的行为如何定性？是盗窃罪还是信用卡诈骗罪？当初还没有明确的司法解释，所以上游犯罪定什么存在一定的困惑。第二，在对潘儒民等人开庭审理时，上游犯罪者阿元还未被捉拿归案，在上游犯罪还未定性时能否对下游犯罪者率先做出判决？第三，潘儒民等人明知他人在网上从事犯罪活动，还积极提供银行卡，协助上游犯罪分子将犯罪所得予以转移，这是构成上游犯罪的共同犯罪还是洗钱罪？潘儒民等人后来被定性为下游犯罪，因为法官认为上游犯罪嫌疑人没有缉拿归案，取不到上游犯罪嫌疑人的口供来证明其有通谋，而潘儒民等人否认他们有通谋。既然通谋的事实存疑，存疑有利于被告，所以后来这几个人都判的比较轻，都判了洗钱罪。上海虹口法院认为阿元的行为是信用卡诈骗罪，所以下游犯罪是洗钱罪。我认为上海虹口法院在司法解释出台之前就认定上游犯罪是信用卡诈骗罪，很具有前瞻性，这个观点后来被最高人民法院的司法解释采纳，用非法方式获取他人信用卡的信息资料并使用的，是信用卡诈骗罪里面的冒用他人信用卡。目前刑法条文规定，盗窃信用卡并使用的定盗窃罪，但司法解释规定，以非法方式获取信用卡的信息资料并使用的是信用卡诈骗罪。所以我们也确信了第196条的盗窃信用卡并使用的定盗窃罪，这个规定是法律拟制成盗窃罪，从刑法原理上来讲，定信用卡诈骗罪更为合适。关于明知的共犯问题，张明楷老师有一篇文章《电信诈骗取款人的刑事责任》，载《政治与法律》2019年第3期。前面几个观点我们都很赞同：就电信诈骗而言，在通常情况下，只要被害人将资金汇入行为人所指定的账户，就应当认定为诈骗既遂（如果被害人在24小时之内可以取消转账或前往银行止付的，则经过24小时之后为诈骗既遂）。这部分很容易接受。在事前没有通谋的情况下，取款人在电信诈骗正犯者既遂后实质性终了之前帮助取款的行为，不能成立诈骗罪的共犯，只能成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。这个也没有问题，因为上游犯罪既遂了，所以只能成立下游犯罪。但后面的内容存在不同观点。反复帮助特定同一电信诈骗正犯者套现、取款的行为人，即使表面上没有语言、文字的事前通谋，也能够成立诈骗罪的共犯。张明楷老师认为只要在行动上有反复的帮助，然后进行套现取款，哪怕没有事先通谋也是诈骗共犯。但是我个人认为，虽然有反复帮助的行为，未必构成共同犯罪。我要强调故意的内容不相同，可能我只是帮你取款套现，而不是帮助你诈骗，我没有诈骗的故意，故意的内容不同，需要区别对待。事实上的反复帮助，现实中还可能定帮助信息网络犯罪活动罪，这一般是在行为进行过程中的帮助。对于共同犯罪，我还是比较强调共同的故意、共同的行为。（3）洗钱罪与非法经营罪刚才讲到地下钱庄问题，上海曾经发生过地下钱庄的案件。新加坡和上海两地对敲，资金不转，不跨境，但是人民币和新加坡币兑换，当初媒体宣传这是特大洗钱案件，但是后来发现没有证据证明这些钱来源于毒品、走私黑社会等7类犯罪，因此对他们定性为非法经营罪，即在国家指定交易场所以外，非法买卖外汇，当然这在取证方面也有非常大的难度，可能主要依赖于口供，因为我们不可能到新加坡调查取证，而且在新加坡这个行为是合法的，新加坡对外汇不管制。其实我的观点是新加坡公司派了员工到上海设立地下钱庄，并进行人民币和新加坡币的兑换，这应该是外国公司在中国境内犯罪。但因为当时刑诉法没有规定缺席审判，所以法定代表人在新加坡时无法审判。而且也不可能海外调查，因为这个行为在新加坡是合法的。同时也无法将新加坡公司的法定代表人引渡，一方面本国国民不引渡，另一方面引渡要双重犯罪。最终，法院只对被抓的4人进行审判，判处非法经营罪。但是我认为量刑太重。非法经营罪最高刑15年，洗钱罪最高刑10年，如果明知是七类上游犯罪，对犯罪所得进行跨境转移的，定洗钱罪最高刑10年，但是因为其处理的不是黑钱，所以判处非法经营罪，但反而最高可以判处15年。其中两个人被判处13、14年，我认为量刑太重了。（4）洗钱罪与帮助信息网路犯罪活动罪帮信罪现在是中国的第三大罪。第一大罪是危险驾驶罪，第二大罪是盗窃罪，第三大罪是帮信罪。很多学者担忧，帮信罪成为第三大罪名，是不是在定罪量刑方面有问题。我倒是觉得，可能本来定诈骗罪、敲诈勒索罪，现在定帮信罪其实量刑要轻一些。从刑辩律师的角度来说，我觉得帮信罪可能更为轻缓，所以我不是非常反对帮信罪成为第三大罪，因为否则就要定诈骗罪、敲诈勒索罪等其他罪名。我还是要强调帮信罪要明知，明知提供帮助行为。如果是片面合意的、心照不宣的，我们比较倾向于帮信罪；如果有通谋，有可能构成共同犯罪。在帮助信息网络犯罪活动罪出台之前，有非常多的司法解释，2011年、2013年的司法解释，都是把片面合意规定成了共同犯罪，只要明知他人实施犯罪并提供帮助的，都以共同犯罪论处。事实上，这可能涉及到中立的业务行为，所以当初快播案件，律师提出中立的技术行为应该是无罪的。当然事实上这个观点没有被采纳，法院认为快播软件有储存功能，所以其不是帮助性，而是实行行为。那么中立的业务行为，其边界在哪里？对于这些司法解释，以及后来帮信罪出台，我的观点是：帮信罪出台之前，司法解释其实把我国共同犯罪的内容扩张了，片面合意都是共犯。但是现在既然已经有帮信罪，按照罪刑法定的要求，就应该按照帮信罪处理。当然事先有通谋以共犯论处，这个没有问题。如果事先没有通谋，只是证明到明知他人犯罪而提供帮助的，那是帮信罪。（四）典型案例第一个案例是最高检2021年3月19日的典型案例，曾某洗钱案，该案是从“打财断血”的角度。检察机关审查发现在案查封、扣押、冻结的财产与该黑社会性质组织经济规模严重不符，大量犯罪所得去向不明，随即依法向中国人民银行南昌中心支行调取该黑社会性质组织所涉账户资金去向相关证据材料，并联同公安机关、人民银行反洗钱部门对本案所涉大额取现、频繁划转、使用关联人账户等情况进行追查、分析，查明曾某及其关联账户与熊某等黑社会性质组织成员的账户之间有大额频繁的异常资金转移。对准确认定黑社会性质的组织犯罪所得及收益，严惩洗钱犯罪助力“打财断血”具有指导意义。第二个案例是陈某枝洗钱案。陈某枝按照陈某波指示，将陈某波用非法集资款购买的车辆以90余万元的低价出售，随后在陈某波组建的微信群中联系比特币“矿工”，将卖车钱款全部转账给“矿工”换取比特币密钥，并将密钥发送给陈某波，供其在境外兑换使用。这是虚拟货币的洗钱。第三个案例是林某娜、林某吟等人洗钱案。被告人被判了两个罪，洗钱罪和窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪。这也表明了最高检的态度，349条有存在的必要性。我本来认为349条窝藏、转移、隐瞒毒赃的内容应该是删掉。但是该案最终被数罪并罚。最新的案例是2022年11月3日，最高检发布了5个指导性案例，提到了4种洗钱方式。第一种是“对敲”方式，地下钱庄也是洗钱。第二种比较新，是代持公司股权的。代持公司股权这个也是我们被批评的领域，FATF认为以前我们对此关注不多，现在也有这方面的洗钱案例了。第三种是提供资金账户，这是一种比较常见的方式。最后一种是自洗钱，冯某才自洗钱被定罪，这具有较大的指导意义。（五）洗钱行为预防1、金融行动特别工作组（FATF)FATF（金融行动特别工作组）反洗钱金融行动特别工作组(Financial Action Task Force on Money Laundering --FATF)是西方七国为专门研究洗钱的危害、预防洗钱并协调反洗钱国际行动而于1989年在巴黎成立的政府间国际组织，是目前世界上最具影响力的国际反洗钱和反恐怖融资领域最具权威性的国际组织之一。我国在2005年1月成为FATF观察员。2006年接受FATF第三轮互评估。2018年FATF委托国际货币基金组织（IMF)牵头组成国际评估组，对中国开展为期一年的互评估。2019年2月，FATF第三十届第二次全会审议通过《中国反洗钱和反恐怖融资互评估报告》。2019年4月17日，FATF向全球发布了《中国反洗钱和反恐怖融资互评估报告》。2019年7月1日，中国轮值为FATF主席。我们可以参考一下2007年FATF对我们的评估情况。Compliance（C）是合规，Large compliance（LC）是大部分合规，Partially compliance（PC）是部分合规，No compliance（NC）是不合规。2019年的评估报告是将之前的40+9条的建议合并成为了40条建议，涉及7项合规、15项基本合规、12项合规部分合规、6项不合规。2年以后，我们作出了很多调整，2021年10月6日的评估结果为，9项合规、22项基本合规、3项部分合规、6项不合规，有所进步。进步之处，比如建议3（洗钱犯罪)：从“部分合规”上调至“大致合规”。建议8（非营利组织）：从“部分合规”上调至“大致合规”。我国近两年做了很多努力，所以情况有所好转。FATF也对我们做了积极评价。第一，建立了多层次的国家洗钱风险评估体系，制定和实施了国家反洗钱战略政策。第二，反洗钱工作部际联席会议机制运行有效。第三，金融业反洗钱监管工作取得积极进展，金融机构和非银行支付机构对反洗钱义务有充分认识。第四，执法部门能够广泛获取金融情报，打击腐败、非法集资、贩毒等洗钱上游犯罪取得了显著成效，追缴和没收犯罪收益达到了较高水平。第五，中国高度重视反恐怖融资工作，对恐怖融资案件开展了有效的调查、起诉和宣判。第六，在国际合作方面具有较为完备的法律框架，开展了“天网行动”和“猎狐行动”，从境外追回了大量犯罪资产。此外，FATF也对我国反洗钱工作提出了整改问题，我们也存在不足。第一，相对中国金融行业资产的规模，反洗钱处罚力度有待提高。个人处罚最高额是50万元，单位最高额是500万元，处罚力度较低。我们现在也在修订《中华人民共和国反洗钱法》，对个人和单位的行政罚款金额将要提高。第二，对特定非金融行业反洗钱监管缺失，特定非金融机构普遍缺乏对洗钱风险及反洗钱义务的认识。第三，法人和法律安排的受益所有权信息透明度不足。（股份代持、信托等）。第四，执法部门查处案件、使用金融情报、开展国际合作工作时侧重上游犯罪，而相对忽视洗钱犯罪。这几年变化较大，今年到现在为止，检察机关起诉洗钱案件1400多起，去年应该有700多起，所以这几年有成百上千指控洗钱罪的案件。第五，中国在执行联合国安理会定向金融制裁决议方面存在机制缺陷等。2.金融机构、特定非金融机构反洗钱义务有关金融机构、特定非金融机构反洗钱义务的行政法规较多，但是部分被废止和替代，现在也出台了很多新的规定。归纳起来无非是客户身份辨明、身份资料和交易记录保存、大额交易和可疑交易汇报、内控制度和培训计划。特别要注意构造交易和非面对面交易，这方面的洗钱风险比较大。刚才我也提到律师、会计师等等，如果让律师承担反洗钱义务会存在一定的麻烦。因为律师为当事人辩护，需要承担保密义务，对当事人的信息予以保护。欧盟反洗钱指令中，将律师的诉讼和非诉业务一分为二。诉讼业务中，律师不应当像金融机构一样承担反洗钱义务。但是如果进行非诉活动，律师应当如金融机构一样承担反洗钱义务。在承担反洗钱义务的时候，不应该把律师对当事人的怀疑汇报给司法机构，而是应该汇报给律协来缓冲律师当事人之间的敏感关系。这是欧盟反洗钱指令当中的要求。2019年FATF对中国的评估指出，中国对政治公众人物的尽职调查做的不够；信息共享存在比较大的问题；特定非金融机构的范围、承担反洗钱义务的范围，还没有明确的立法规定这是对我们的一些批评，我们还是需要进行强化的。（六）结语法律一旦被制定就开始落后于时代。我们的法律虽然不停修正，但是法律往往具有一定的滞后性。所以我们在解释法律的时候，应该既保护法律的权威，同时又合情合理地调整法律的滞后性。法律的生命力在于实施。97刑法生效以后，关于洗钱罪的第一个案例是在2004年，很长一段时间内洗钱罪都是睡美人条款，但这几年情况发生了很大的变化。因为法律的生命力在于实施，徒法不足以自行，很多场合都需要执法理念、司法官员法律素养、法制环境等共同作用。犯罪永远不可能被全部消灭。任何制度的设计都是在打击犯罪与保障权利之间寻求平衡。其实反洗钱在一定程度上可能会侵蚀公民的个人隐私，甚至损害经济发展。制度的设计如何在两者之间寻求平衡非常关键。所以我认为立法是在考验立法者的睿智，如何在打击犯罪和保障权利之间寻求平衡，这是非常重要的。我就分享这些，期待与谈人的观点。谢谢主持人。
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谢谢论坛的邀请，谢谢主持人，尤其谢谢何老师。何老师是这个领域的真正的专家，咱们现行法典规定之前何老师的博士论文就进行了有关部分的研究，刚才何老师在讲的过程中把洗钱相关方面基础理论的研究介绍得非常充分，也用了大量详实的数据、案例作为支撑，为大家带来了一场非常丰富的学术盛宴，对咱们辩护、侦查、刑事审查、起诉以及审判等等的工作都意义重大。我这个部分主要想谈三个方面，第一个方面就是整体的感受，第二个方面谈刚才何老师提到的司法的方面，第三个是关于立法的一点点感受。（一）整体感受何老师刚才提到的第一个方面，我说句题外话，所潜在的犯罪人或者犯罪分子学习利用何老师之前的学术成果是不可避免的。我突然想到这个是因为刚才我家的9岁小孩在另一个房间，听到讲座跑过来跟我说，肯定有人从你们的学术研究里面学到犯罪技术，我说这个不用避免，应该倡导大家都来学习研究。因为就我处理案件的经验而言，行为人的确会认真研究现行法律法规的规定。从我们处理过的一些案子和社会学、犯罪学的角度来讲，这些经济领域的犯罪分子往往智商比较高。像我手头现在正在办理的一个案件，涉及金额120多个亿，是重庆最大的经济犯罪案件，与类似案件一样，行为人成立了一个专业的律师团队，组织了解债领域的经济学博士团队开展了对现在合规方面的仔细研究，出具了对涉案级解债模式合法性、可行性的修改方案等等。目前司法机关是以非法集资类犯罪中的集资诈骗起诉、审理的。但管辖地的地方金融监督管理局在研究了他们的模式之后给公安机关出具了一个函，说它不属于金融活动。这样一来，情况就复杂了，因为违反金融管理法律法规是成立集资诈骗罪为代表的非法集资犯罪的前提，如果行为不违反金融管理法规的，当然就不构成犯罪。作为主管部门的地方金融监督管理局都认为这个模式的底层商业逻辑不符合金融行为的特征，那么，司法机关认定它是集资诈骗罪就有难度。站在这样的问题面前，实际上我们应该有两种看待角度，第一个就是评判这些人，像有罪推定的一样，认为他们太狡猾了，学习了很多专业的东西来规避法律；另一方面也可以将其视为一种实质的创新，因为，既然法律法规没有规定，就可以考虑是法律法规本身就容忍、甚至鼓励它模式的发生、生成。所以我觉得这个专题讲座大家都来认真学习的好处很多，研究的成果如果足够有用并被立法机关和司法机关采纳的话，无缝的鸡蛋就不怕苍蝇盯了，预防控制犯罪的目的也就达到了。我们来听讲座的专业同仁们，不管是侦查、审查、起诉、审判岗位的法律人的最终目标也就部分实现了。所以我非常感谢何老师刚才提到这个题外话对我的启发。（二）司法实践中关于“明知”的认定问题这一点上我认为是值得商榷的。洗钱罪法条虽然没有选择“明知”的措辞，但是还是应该赞同的多数人的观点，应当认为其主观罪过的内容是“明知”。但是，有几个层面的更细的问题，可能还有待进一步研究。1、明知形成的时间第一，是明知的形成时间问题。逻辑上，明知形成的时间可以是在毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪等这些上游犯罪产生收益的收益形成之前、之中、之后。如果这三个时间点上形成的所谓的故意都属于广义的洗钱的故意，那么，需要弄清他们是否都属于洗钱罪的犯罪故意。在这一问题上，以张明楷教授为代表的学者认为，如果在行为中和行为后产生这种故意的话，可能会进入到上游犯罪来规制和评价，而不纳入洗钱罪评价。也就是说，对此有不同的观点。第二，是明知的内容。明知的内容包括一种情况，比如说实践中出现的我们查明的事实能证明行为人概括地知道是上游犯罪所产生的收益，但到底是其中哪一种犯罪所得以及产生的收益，即涉案资金到底是哪一种，行为人不知道或分不清楚。这是否影响定罪？这个问题相对简单一点，我的观点是不影响定罪的。因为在洗钱犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪和恐怖活动犯罪等他们犯罪所得及产生的收益在刑法意义上是等值的，是没有区别的。这种犯罪概括的故意不影响犯罪的成立，这是第一个细节。2、明知的意志因素何老师刚才提到了咱们法典现在规定的是“为掩饰、隐瞒毒品犯罪等犯罪所得以及产生的收益的来源和性质”，有了“为”，那么承不承认“为”包含了“放任”？也就是这个“为”字仅仅指的是积极的追求态度，还是把它理解为包括了间接的放任态度，这个理解不同会影响到本罪犯罪圈的大小或者本罪刑法规制范围的大小。何老师还提到在刑法分则规定中，关于犯罪故意是一种提示性规定或者拟制性规定的问题。如果这样的话，就会带来一个问题，即如果我们把“为”这个字理解为包括间接故意的话，它可能会导致这个罪的犯罪圈扩大。我认为，“为”这个字，按照我们的一般理解仅是积极的追求，也就是认为它是一种直接故意，比如“为了犯罪准备工具、制造条件的，是犯罪预备”，如果将其扩大解释为包括放任，就无法解释和理解。这是总则性的规定。分则性也有相关的规定，比如说“为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，而当场使用暴力和暴力相威胁的”依照转化性抢劫处理。其中，所谓的暴力相威胁必须主观上是基于积极追求三个目的实现的。如果不是这种直接的故意，通常不认定为转化性抢劫，只能按照相关的犯罪的处理。所以“为”这个字只能被理解为直接故意，而不包括间接故意。但是我们也注意到
“为”这个字在法典中使用情况不太一样。区分“为”字后面直接是个动词，或者后面是个名词，然后再加个动词。比如本罪的规定是为了掩饰隐瞒，“为”后面是动词，而有的场合是后面是个名词，然后才是动词，比如“为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的”，还有其他各种不同的组合方式意义是不一样的，需要加以区分对待。所以说，我认为何老师的上述观点有待商榷，我目前持有一个保守的立场，即认为应当理解为直接故意，不应该包括间接故意，因为包括间接故意会扩大的犯罪圈，而这是不利于被告人的。传统刑法解释学讲的犯罪嫌疑人的人权保障、罪刑法定主义，新的刑法学观点也主张将刑事诉讼法领域、证据法学领域“有利于被告”的事实认定原理或原则，应用于刑法适用上，认为刑法的解释适用也应当作出有利于被告的解释。也就是，主张当司法解释的用语含义不清晰的时候，或者是可以做有利于被告的解释和不利被告的两种解释时，应该选择一个有利被告的立场。这种新观点以前我是持抵触态度的，现在我系统地学习了相关学者的著述后，认为这一观点还是可取的。那么，如果对本罪所规定的“为掩饰隐瞒毒品犯罪等上游犯罪所得及其产生收益的来源和性质”的理解存在有利于被告和不利于被告之两种可能，那么，应该把它界定为只包括直接故意、不包括间接故意。当然在这里我跟何老师的观点略有分歧的，供在座的法律同仁们在今后的实务工作中选择使用。比如说控方可能站在一种立场上，说何老师认为可以包括间接故意的，但另一方可能说西南政法大学张武举老师认为只能包括直接故意。根本上看，这是一种学理上的观点，对“为”这个字的理解，至少存在学理上的认识分歧。3、明知中罪过的认定方法何老师刚刚的观点是采用推定的立场，实际上是明知的认定问题。诉讼实务中，查证行为人在行为时的主观心理活动状态本身就比较困难，再加上洗钱罪所涉及的上游犯罪都是一些比较敏感的恐怖主义犯罪、毒品犯罪等重大犯罪，行为人隐瞒或不如实交代的可能性更大。我们认定的时候可以以“可能明知”来证明，何老师提到的观点是可以通过推定证明行为人可能明知，但是“推定可能明知”的运用会导致证明责任的倒置。推定利用的是一般与例外这种逻辑关系。比方说，有烟就有火，只要证明有烟了，那火就存在。你要说火不存在，你需要证明没有火。我们的诉讼实务中经常会出现证明责任是由谁去承担的问题，刑事诉讼领域是被告人不负证明责任。也就是说，如果控方不用正面证明行为人主观上是明知，而只需证明行为人可能明知的话，将会导致证明责任倒置，即辩护方必须从法条解读和相关的佐证等来证明存在相反的事实，这个难度是相当大的。张明楷教授的观点认为反复实施某种行为，这种客观表现就可以用于证明他的主观是相关的明知，这也是实务中经常运用的一种指控逻辑。但是这一问题仍然是值得警惕的，在实务中也仍然有争议的空间。我举个例子在贪污贿赂犯罪新解释中有一个法条规定说特定关系人索取收受他人财物，国家工作人员知道后未退回或上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意，这是司法解释中比较典型的推定。但这是不合理的。比如说一个国家工作人员的情人收受了他的财物，国家工作人员事先不知道，他知道后未退还或上交的，就应当认定这个国家工作人员具有受贿故意了。但这存在很大问题，比如，某国家工作人员的情人收受了别人财物，他自己知道后让他的情人来退钱上交，但他的情人不上交也不退钱，这个国家工作人员跑到纪检委说明情况。这种情况下，我们能不能认定国家工作人员具有受贿故意呢？我认为不能。但认定他有受贿故意缺完全符合司法解释的明文规定。这种现象是值得警惕的，这里面会存在着推定违反法律规定，甚至违反基本法理的可能。罪过是主观的，推论和依据的事实是客观的，它中间是个概率问题，就是高概率或高度盖然性。高度盖然和民事诉讼的证明规则似乎靠得很近，这是违反了刑事诉讼中事实证明的基本原理。司法解释有的时候也违反或者不符合法律规定。当然，我们也可以为那个司法解释的规定辩护。刚才我讲的国家工作人员知道后未退还上交的，其中的“未”应该理解为“不”——不退还就是拒绝的态度，是故意受贿。如果坚持认为司法解释条文用语“未”表述的是客观行为，那么，可以将其理解为“国家工作人员没有采取退还或上交的行为”，其行为仍不构成受贿了。这样来解读这个法条，适当做限缩解释，才有利于案件处理结果。这是方法问题。（三）立法上存在的相应问题关于上游犯罪的范围，这里面我们说立法规定上游犯罪的范围是有弹性和可探讨的。比如说贪污贿赂犯罪，进入上游犯罪的范围是06年的时候修正案规定的，原来没有，这是第一点。第二点是现行规定的范围是不是窄了？第三点，是不是需要进一步扩大或者限缩，以及范围如何调整？咱们现行法典规定有480多个罪名，那么上游犯罪有70多个，到底是少了还是多了？立法应该秉持的标准是什么？对此也有人探讨。多数人主张扩大，比如说刑法中规定的有一些犯罪该不该纳入非国家工作人员受贿，还有为亲友非法牟利罪、徇私舞弊，低价折股出售国有资产等。实务中很多管理员实施的这种行为，我也办理过这样的案子，涉及的市场金额是很大的，国有资产被低价折股出售，有的时候是按资金的，规模并不小，损害比较大。这些罪为什么没有进入和该不该进入上游犯罪的范围？立法今后修改的时候要不要把它纳进去？76个罪名里面哪些值得检讨？这里面涉及到了标准问题。如果时间允许的话还是要请教何老师，标准是什么？是否受到了相关国际条约、公约的影响？比如毒品犯罪、恐怖主义犯罪性质组织罪等罪是有相关的公约进行规制的，是可以得到解读和解释的。如果确认合理的标准，今后我们主张扩大上游犯罪的范围或者缩小上游犯罪的范围就好办多了。以上我所谈到的三个方面的问题，其中可能有很多不足的地方，希望大家可以指正。
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好的，谢谢大家。何教授、张教授、巩主任以及线上参与的各位朋友下午好，前面何教授从洗钱罪的概述到刑事立法、刑事司法，包括洗钱行为的预防都做了非常详细的解读，特别是对例如走私类犯罪当中的洗钱罪认定问题等一些相关议题做了很详细的阐述，内容非常全面，也很有深度，我也认真学习并深受启发。前面张教授何萍教授所讲的故意犯罪中的故意，究竟间接故意能不能认定洗钱罪也提出了自己不同的见解，也让我看到了两位学者严谨的治学态度，非常敬佩。何教授所讲内容中有一个让我比较震惊的问题是利用律、注册会计师等专业人士进行洗钱的行为，这给我们律师执业也提出了一个警醒。我也非常赞同何教授所讲到的律师的反洗钱义务不应该跟律师的辩护职责违背和冲突，这个也是非常值得我们思考的一个话题。另外何教授还讲到了从她多年前开始研究反洗钱时她的导师就预见到20年以后会形成一个反洗钱的高潮，的确这两年反洗钱案件在我们国内也是处于一个高发和严打的态势，我们也可以预见未来会有比较多的洗钱案件的产生。那么作为辩护律师，我想我还是从自己的本职工作出发，结合何教授所讲的一些内容，来谈谈洗钱罪当中的律师的辩护要点。我谈两类，分别是自洗钱的罪数之辩和他洗钱的共犯之辩。对于自洗钱的案件，前面何教授在这个讲义当中也提到了“刑修十一”对洗钱罪的修改和重大突破就是删除了第十四条当中第一款列举的四种典型洗钱行为其中三种的协助表述，这就意味着上游犯罪的本犯自身实施洗钱行为也可以构成洗钱罪，改变了以往洗钱罪只能由他人实施的一个犯罪构成模式，以往备受司法机关诟病的自洗钱的行为也可以入罪了。作为辩护律师，我们也敏锐的看到了这一点，也非常关注刑修十一出台后对我们办理洗钱类案件的辩护工作会产生什么样的影响。我想，就自洗钱入罪，罪数之辩一定是律师辩护的要点，所以我今天就浅薄地谈一谈自己的一些感受。在可能存在自洗钱犯罪行为的案件中，洗钱行为本身是不是能够成为一个独立的犯罪构成形态？是不是要进行单独的评价？是不是要和上游犯罪进行数罪并罚？这个问题在实务当中是存在争议比较大的一个问题，也是我们在代理洗钱类案件当中会作为辩点主要考虑的问题。在涉及自洗钱的案件类型中，公诉机关通常会指控行为人构成上游犯罪与洗钱罪两罪，而且会提出数罪并罚的量刑建议。比如前面在何教授的讲义当中也列举了2022年11月3号最高检最新发布的检察机关惩治洗钱犯罪典型案例，其中唯一的一例自洗钱入罪的案例，就是最后一起，行为人冯某才将贩卖毒品后所获的资金以还借款为由多次通过微信转账给自己的姐姐，最后检察机关通过证据认定他的借款是一个虚假的事实，进而认定了冯某才存在自洗钱的犯罪行为，最后法院也是以贩卖毒品罪和洗钱罪对他进行了数罪并罚。在这个案件中，按照新的法律规定，可以说冯某才的洗钱行为还是非常明确的，他贩卖毒品，然后从他人处收取了毒资，贩卖毒品的行为已经完成了，而且已经对毒品犯罪的违法所得产生了完全的控制权。此时，冯某才再将这部分违法所得以归还借款的虚假理由转移给自己的姐姐，就是非常典型的行为人在完成上游犯罪并且取得或者控制犯罪所得后进一步实施的掩饰隐瞒犯罪所得的行为，因此认定为自洗钱行为，进行数罪并罚是非常准确的。但是除了这种非常明确的案例以外，在实践当中我们往往会遇到一些非常复杂的情况。特别是在一些行为人采用他人提供的资金账户接收上游犯罪资金的案件中，能不能构成自洗钱？实践中对此争议还是比较大的。比如在一起集资诈骗类的案件当中，行为人甲与多家企业和个人签订了项目不实的投资协议，甲公司在收取投资款项过程当中资金账户因为涉及其他民事诉讼被法院冻结了，因此甲找到自己的朋友乙和丙，投资款项由乙和丙的公司代收后，再扣除一定的利率，转到甲的多个个人账户。司法机关在公诉过程当中认为甲的行为除了构成集资诈骗罪，同时还实施了自洗钱行为，应对构成洗钱罪。检察机关理由非常充分，集资诈骗当中的非法占有可以是本人非法占有，也可以是他人非法占有，这个认定是没有问题的；那么涉案资金在到乙丙公司账户以后，作为洗钱罪上游的集资诈骗罪已经完成，因此后续甲安排乙、丙再将钱转移到甲个人账户的行为，就具有掩饰隐瞒犯罪所得的性质，所以认定甲的行为是自洗钱的行为。但是我们作为辩护律师，在面对这样一个案件的时候，我觉得还是可以从以下几个方面提出跟检察机关意见不一致的，我们认为不构成自洗钱的辩护意见。首先，第一点，从犯罪的整体性来看，行为人在概括的故意指引下相继完成的犯罪行为，应当给予整体的评价。在这个案件当中，甲因为公司账户被冻结，而需要借用他人的公司账户收取资金，并且最终转移到自己的账户实际控制，这应该是甲基于集资诈骗的故意而为了达到非法占有资金的目的必须要实施的一个行为。这种在上游犯罪实施过程当中的借用他人资金账户、接收接受资金的行为，我们认为应当是属于上游犯罪的一个完成行为，是上游犯罪既遂的必要条件，不应该对这个行为重复评价，认定为洗钱罪。第二点，从犯罪故意上来看，洗钱罪不管是自洗钱还是他洗钱，都应当具有掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的来源和性质的目的。前面何教授也讲到，就是使不合法的变成合法的，黑的变成白的。那么在这个案件当中，我们认为甲这样做的目的是为了真正实际占有资金，完成集资诈骗罪的犯罪行为，他的主观目的并非是为了给资金洗白，因此不应当认定为洗钱罪。当然其实除了这两点以外，我觉得在具体案件当中，我们还可以结合其他的证据以及刑法当中关于牵连犯、想象竞合犯等相关的基础理论，去说服司法机关的工作人员，厘清这类较为复杂的案件当中究竟是一罪还是两罪，尽量避免那些本身应当认定为一罪的案件却被认定为同时构成犯上游犯罪和洗钱罪两罪数罪并罚，从而加重了对当事人的刑事处罚。第二个就是对他洗钱案件的辩护要点。在他洗钱的案件当中，我觉得辩护律师应当高度关注的是，是不是会构成上游犯罪的共犯，因为往往上游犯罪的共犯会比洗钱罪的刑事处罚更加严重。在有些案件当中，上游行为和洗钱行为之间是没有交叉的，但是有些案件当中，如果行为之间有交叉，认定起来就比较复杂了。就像我刚刚所举的案例当中，乙和丙是构成洗钱罪还是集资诈骗罪的共犯？我想这里面主要还是要看乙和丙对甲实施的集资诈骗行为是不是有共同的犯意，有帮助或者教唆的行为。但是这里面也有特殊的情况，前面何教授有提到，比如说第三百四十九条当中，包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子，为窝藏转移隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的，这一款当中的量刑是三年以下或者三到十年，而洗钱罪的量刑是两档，五年以下和五到十年。所以在这里面如果行为人都有一个包庇隐瞒行为的时候，究竟我们是应当认定为是三百四十九条的窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪，还是应当认定为洗钱罪，这个可能还是要根据具体的情况来做一个有利于我们当事人的辩护。总而言之，我觉得对于辩护律师而言，在自洗钱案件的罪数问题和他洗钱案件当中是否构成上游犯罪的共犯问题上，还是有很大可以发挥的空间。但是除了这些问题以外，前面何教授也反复提到，洗钱罪罚金的一个尺度问题，以及情节严重的标准是什么，其实都需要后续的司法解释来明确。但是在没有明确之前，对我们律师而言，是可以通过既往的案例的判决以及案件的具体情况去为我们的当事人争取最好的辩护效果。我今天就分享到这里，讲得不对的地方请大家指正，谢谢。