樊崇义刑辩论坛第八期（下）| 毒品犯罪案件主要证据的审查判断
编者按
2022年10月15日，由樊崇义法治教育基金会、中国政法大学国家法律援助研究院、泰和泰律师事务所共同举办的“樊崇义刑辩论坛第八期——毒品犯罪案件的刑事辩护”成功举行。本次系列讲座由泰和泰律师事务所主办，讲座内容继续关注毒品犯罪案件的刑事辩护问题。
本期讲座分为上午和下午两个单元，由泰和泰（北京）律师事务所高级合伙人、刑事部主任李崇杰主持。下午主题为“毒品犯罪案件主要证据的审查判断”，由泰和泰（南昌）律师事务所高级合伙人、刑事部主任曾庆鸿主讲，泰和泰（贵阳）律师事务所高级合伙人及刑事部负责人潘燕、北京师范大学法学院教授黄晓亮与谈。
本期推送讲座下午单元的嘉宾文字稿及讲座视频，其中视频分为“精彩部分”和“完整部分”，方便读者点击观看。
主讲人：
曾庆鸿，泰和泰（南昌）律师事务所高级合伙人、刑事部主任
曾律师视频的精彩部分
曾律师完整视频
（由于文件过大请复制链接或点击阅读原文，打开百度网盘APP观看）：
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各位行业同仁和同学们：
大家下午好！很高兴今天跟大家分享毒品犯罪案件的主要证据审查判断。我的分享主要分为三大部分：第一部分是鉴定意见的审查，即理化检验报告，第二部分是物证保管链条，第三部分是推定规则。
一、鉴定意见的审查（理化检验报告）
（一）理化检验报告的地位与价值
理化检验报告通常的说法是鉴定意见，是刑事证据八大证据种类之一，通常起到“证据之王”的地位。不仅在毒品犯罪的案件中，在其他的刑事案件乃至民事诉讼和行政诉讼中，鉴定意见往往都能起到定海神针的作用，对关键事实的认定有至关重要的价值。
但是，现实中对毒品理化检验报告的证据审查存在困难，其主要原因是理化检验报告涉及的专业性比较强。我们在法庭上经常会见到，当法官问辩护人对鉴定意见有什么回应时，辩护人大部分都没有异议。即使有少部分提出异议，也主要是一些程序上的法律问题，比如说鉴定标准没写清楚，鉴定人资质问题。但对其鉴定的过程、鉴定的方法等专业领域，很少有辩护人能够进行实质性的审查。办案人员也是一样的，因为大部分从事司法工作的人员学习文科的偏多，因此对于理化检验的专业性问题研究不多。由于理化检验报告是专业机构出具的专业意见，法官难以通过主观判断进而动摇内心确信。这就导致鉴定意见成为“法官中的法官”，它具有独特的证明力。这就是实践中的现状。为此，今天的第一部分我想与各位共同攻克这一难题，分析理化检验报告的审查。
（二）法律方面
1. 鉴定人资质
鉴定人的资质，是指鉴定机构在指派鉴定人时要指派合格的、有资质的鉴定人员，我将从职称、专业方向、鉴定经验、执业污点四方面进行分析。
(1) 职称
根据《公安机关鉴定人登记管理办法》规定，有三类人可以申请鉴定人资质：第一个就是具有高级警务职称的或者高级技术职称的人员，关键字是“高级”；第二个是本科专业加上五年工作经验；第三个就是从事十年以上相关工作经验的，这三类人员可以申请鉴定人资质。
我们在实践中发现，赋予鉴定人资质的时候，公安机关的鉴定人资格证书很少有注明职称的。但是鉴定意见会写到高级职称、高级讲师、研究员、中级工程师或者助理工程师。结合刚才这个规定来看，助理工程师实际上是中级职称，不具备高级职称的条件，除非加上相应的本科学历或者工作经验，否则职称方面是不符的。
针对鉴定人可能不满足职称要求的情形，我们应该如何审查？我们只能申请调取鉴定人申请资质时的资料，进而来判断他是否符合我们刚才讲的三种情形。如果没有，他是不符合鉴定人资格的。具体的调取方法，可能还需要行政政府信息公开。
(2) 专业方向
理化检验报告鉴定人所涉及的专业方向是理化测试及质检方面，大中专院校的学科设置里面有与检验相关的学科。在医院、食品检验等化工类行业的工作人员，往往可以从事各种检验技术，鉴定人的专业方向信息可以通过鉴定人申请鉴定资料获取。如果一个人是学历史专业的，同时又不具备相应的工作年限，毫无疑问，他的专业方向是不符合鉴定资质的。
(3) 鉴定经验
鉴定经验主要是针对我们复杂的鉴定领域，比如说新型毒品、固液态混合毒品而言的。一般的鉴定人或者刚刚从业的鉴定人员可能对鉴定复杂、新型经验不足，我们就要查阅他的档案。如果他的经验不足，又有其他的一些违规禁令情况，辩护律师可据此提出鉴定人的鉴定经验不足，影响鉴定意见的科学性。
(4) 执业污点
执业污点指的是鉴定人是否有违规执业或者违纪执业的处罚记录。查询执业污点，可以申请鉴定管理机构来进行调查。
鉴定人的资质仅从鉴定人资质证书上看，能够发现的有效线索不多。如果辩护律师对鉴定人的资质有疑问，就要进一步核实，申请调取鉴定人资质申请评定的档案以及他的执业经历经验。唯其如此，才能对鉴定人的资质有实质性判断。最终如果得出鉴定人资质不足的结论，相应的鉴定意见显然不得作为定案依据。
2. 鉴定机构适格性
毒品鉴定机构的适格性，根据全国人大《关于司法鉴定管理决定的规定》第五条，除了有主管机关的鉴定机构证书，还必须通过计量认证或者是实验室认可。
(1) 鉴定机构资质证书（审查业务范围）
公安机关内部的鉴定机构由省级以上公安机关颁发鉴定机构资质证书，上面会记载鉴定机构的业务范围，这个证类似律师事务所的执业许可。许多人问我，仅有这个证就可以了吗？如前所述，还需要满计量认证或者实验室认可的要求。
理化检验报告一般属于法医物证类证据，而理化检验是法医物证检验项目下的一个分支，很多鉴定机构的证书上面明确写可以承接理化检验的，如果没写的话，就需要继续追溯该鉴定机构从事的理化检验是否在其被授予许可的范围内。
(2) 计量认证与实验室认可
计量认证，是由省一级的质监局（现在归口为市场监督管理局）进行颁发的一个计量认证认可，而检验室的认可是由中国合格评定委员会评定的。
计量认证和实验室许可的法律依据如下：第一，全国人大《关于司法鉴定管理决定的规定》；第二，《国家质检总局检验检测机构资质认定管理办法》，其中提及鉴定机构的基本条件和技术能力是否符合法定的要求进行评价许可；第三，司法部、市场监督管理总局18年印发的《关于推进司法鉴定认可工作通知》，它提及2019年底从事法医物证，法医毒物等的司法鉴定机构必须是具备认证认可的检验室，这是强制规定；第四，公安部、市场监督管理总局《关于推进和规范公安司法鉴定机构资质认定的通知》，跟司法部的文件是一样的；第五和第六，《计量法》第三十二条、《计量法实施细则》第七章，为社会提供公证数据的产品质量检验机构，必须经省级以上人民政府计量行政部门计量认证。综上所述，取得计量认证或者是实验室认可，这与取得司法鉴定执业许可是同等重要的。
（3）备案登记
鉴定机构也要向司法行政机关备案。各省级的司法行政机关每年会公布鉴定人名册，但是我们很少看到有公安机关的，包括检察机关的。
根据《全国人大关于司法鉴定管理决定》第三条，司法部是主管全国鉴定人和鉴定机构的管理登记工作，省级司法行政部门依照本决定规定负责对鉴定人和鉴定机构登记名册编制和公告。2008年两高三部有配套的文件《关于做好司法鉴定机构和司法人备案工作管理规定》，公安机关和检察机关的司法鉴定机构应当在同级的司法行政机构进行备案登记，没有办案登记的是不符合法律规定的。
因此，鉴定机构的合法性需要满足以下条件：第一，鉴定机构资质证书，并审查涉案的鉴定工作是否在资质证书许可的范围内；第二，计量认证或者是实验室认可；第三，登记备案，这在司法行政部门有公告，通过司法行政部的名册和官网上可以查询，查询不到，我们可以申请政府信息公开。
如果鉴定机构和鉴定人的资质不符合法定条件，属于《刑事诉讼法司法解释》第九十八条规定的九种鉴定意见不得作为定案依据的情形。
3. 检验标准的合法性
根据《司法鉴定通则程序规定》第二十三条规定，我们一般的原则是国标优先，国标目前在毒品犯罪案件中是常见的标准。13年公布了几个传统毒品的标准，疑似海洛因、甲基苯丙胺、氯胺酮的国标。关于新精神活性物质，公安部公布了鉴定技术规范。
因此，鉴定的标准是先国标，没有国标的适用行业标准，没有行业标准或者推进标准的，就是多数专家、行业认可的标准。如果辩护律师在鉴定意见中发现可疑的鉴定标的物，这是不符合鉴定适用标准法定次序的，应该用但没有用国标的，应当要提出质证意见。
4. 法律文书的合法性、完整性
《公安机关鉴定规则》第四十六条是对鉴定文书必备的十五个形式要件要求，例如，标题、鉴定文书的唯一性编号和每一页的标识、委托鉴定单位名称、送检人姓名、鉴定机构受理鉴定委托的日期、案件名称或者与鉴定有关的案（事）件情况摘要、检材和样本的描述、鉴定要求、鉴定开始日期和实施鉴定的地点等等；
但是实践中，我们看到的检验报告、理化检验报告、鉴定意见等，一般都是一、两页纸，那么它对鉴定过程和鉴定方法基本上是不描述的，一般仅载明样本多少、结果多少等信息。
鉴定文书的不完整、不详细、不全面是目前理化检验报告存在普遍现象，而司法行政部门管理的鉴定机构的鉴定过程相对详细一点，在不知道鉴定过程、鉴定方法的情形下，是难以启动实质性审查的。
（三）实质内容方面
各位审查理化检验报告的时候，是否曾经查阅过鉴定内档？鉴定内档是鉴定档案，属于原始的记录。只有这些原始的记录才能发现鉴定的过程是否规范、得出的结论是否科学。就如我们医院里的手术治疗记录、病程病理记录一样的，只有一个诊断报告、一个结果，是无法判断它如何诊断出来的，我们一定要查病历资料，查治疗内档。
如果鉴定过程存在问题，就会影响鉴定报告的证明力，甚至是证据资格。所以，我们要重视鉴定内档的调取和审查。鉴定内档通常包括以下文件：聘请申请书、聘请书、委托协议、委托受理登记表、鉴定事项确认书、鉴定材料的基本情况介绍、案情介绍、样本的照片、实验室的原始记录等。以下我将详细介绍鉴定内档相关文件的审查要点。
1. 相关人员的签名
按照法律规定，鉴定人必须由两名具备相关资质的人员担任。但我们发现，在鉴定的过程，很多是助理、学生在做，最终老师签名。所有参加实验时的每项实验结束之后，应当由实验人员和负责人在原始的记录后签名。审查的时候，如果发现检测报告上所列明的鉴定人和我们内档上各种记录的鉴定人不一致，就有理由怀疑这个鉴定不是真正鉴定意见上签名的鉴定人做的，如果发现这种情况，该证据应当予以排除，同时有可能还涉及虚假证据相关的责任追究。
2. 实验方法
实验室检测就要求实验室使用合适自己的方法程序。实验室在面对检查的时候，不同的检查是执行不同的标准的。对执行的标准有明确的检查，那么直接选取标准来检测。
司法实践中大量会遇到一些非标的检材，尤其是委托鉴定的时候，需要与委托机关进行沟通。正常来说是按照侦查机关的需要来进行，如果侦查机关没有指定，那么就按照国家标准、行业标准或者是多数人的权威的书籍或者是杂志刊发的一些方法。我们在审查的时候要注意使用的方法是不是目前最新的、最权威的方法。
3. 样品信息的审查
鉴定机构在接受样品的时候，根据行业规范检查样品是否正常，是否存在缺陷。对一些封装的检材有问题的，及时地要求侦查机关进行更换。对于样品的保管，要及时地跟委托人进行反馈。如果发现没有缺陷，要在记录中进行描述，有缺陷的要如实记载。
4. 实验记录的修改
因为在实验过程中有很多原始记录，按照常规来说，每个动作，尤其是关键动作都要进行记录。如果有错误则不能进行随便的删改。比如说修改，就不能把这个这两个字全涂掉，而是应该是先在这个错误地方画一根线，在边上进行修改，并写明修改人的名字、原因，同时要保证修改前的记录能够辨别。
5. 标准溶液
实验室经常用到一些标准溶液，如滴定液、PH缓冲剂、标准比色液等等。那么要用到的时候，就要在原始记录中进行配置，标定过程，在记录中要详细记录用了多少、怎么用的。
6. 使用和领用的登记
在用各种仪器的时候，包括一些特殊试剂，都要有领用的记录，同时，领用和原始的记录都要相对应。
7. 照片
实验室产生的照片要粘在原始的记录上，底片和电子照片要抛锚，如果是一些热敏字打印的实验记录必须复印。拍照要做好图谱的标识记录，并旁边进行备注，写好名称信息。
8. 记录书写
书写强调要工整规范。要用便于长期保存的笔来写，不能用圆珠笔或者容易消失的笔。实验室记录时要用规范的专业术语。计量单位应当采取国际标准，有效数值取舍也要符合实验室规定。比如说四舍五入、硫酸摄取采取取舍的数字，根据数字大小确定有效数位置。比如说液相峰值面积为几万、几十万的时候，取整数就可以。表达测量精确度的时候，最多取两位有效数。这些书写的规范实际上在实验室操作指引里面都有很详细的规定。
9. 称样的要求
对于样品的称量，其应当符合精确度。我们使用对照品时需使用十万分之一的天平，称量时不应低于十毫克。如果使用万分之一的天平称取，出现这种一毫克、两毫克的误差，就是非常大的误差了。因此，使用精密度的十万分之一的天平的精密度、精准度更强。
10. 原始性
原始记录是边实验边记录，但是实践中很多是事后补充的，但是法律要求、规范要求是原始记录，因此事后补充的存在问题。
11. 图谱的打印
图谱一般在电脑里面，通过电脑信息采集发出的信号将其转化为数字信号，经过分析打印出来图谱。每一次进样，系统都会留下很多信息，一般只会选择需要的信息打印出来，但必须反映的信息一个都不能少。比如说采集的时间、存盘的路径、打印时间、实验室的方法、操作人员的名称、样本的体积等等，必要的信息都要一一标明。
12. 实验的结论
每一个实验项目都要记录实验的目的是什么，结束之后要对结果进行分析，得出明确的结论。
13. 质控数据
很多实验室都在做内部质量控制，尤其是省级以上的司法鉴定中心，做质控数据往往需要做平行分析，也就是进行两次检测分析，结果为平行。因为理化检验报告大部分属于种属性认定，样本的信息已经在数据库记载，和检材进行对比，这也是提高精确度的一种方式。
14. 分包数据
鉴定中心会委托其他的实验室做某一些数据的分包，而对分包的提供的数据和延迟记录一定要一并存档。分包信息分包给其他机构，还要看有没有相应资质，其他的机构做出的实验室记录要和分包机构的数据也要一起保存存档。
比如我们在人体损伤鉴定的时候，很多市一级的司法鉴定机构对脑神经损伤鉴定，是缺乏经验和能力的。实践中遇到神经性损伤鉴定通常委托第三方，比如给更好的医院进行脑神经损伤鉴定，结果回来之后再结合本鉴定机构的一些内容最终做出一个综合判断，它的损伤程度是多少，而我们这里说的分包数据也是一样的。
以上是这十四类内档文件中审查的要点，当然我们只是相对初步的分析。当我们拿到鉴定意见的鉴定内档时，要足以说服办案人员否定鉴定意见，还需要其他的方法予以辅助。辩护人怎么能申请到鉴定内档？根据《档案实施办法》第23条，保管各单位档案机构的，由各单位公开公布，《司法鉴定通则程序》也有规定。因此，辩护人申请调取内档是有一定的法律依据的，可以作为我们申请调取内档的依据。
调取内档之后，为了更有效地支撑我们的质证意见，这里我提出两个方法。第一个方法是专家辅助人出庭。因为专业性的内容应当由相应的专业人员来出庭作为专家辅助人，具有专门知识的人员到法庭上对理化检验报告进行质证，发表专业意见，这个途径是正当有效的一种方式。《刑事诉讼法解释》第二百六十四条有规定，在控诉方举证之后，被告人或者辩护人可以向法庭申请，通知证人，鉴定人或者是专门知识的人出庭。如果法庭不准许具有专业知识的人出庭怎么办呢？
那我们采取第二个方法，请专家出具书面的审查专业意见，也叫专家咨询意见，这是退而求其次的途径。然而实践中我们通常是这么做的，我们请了专家，他首先会出一个审查意见，我们把这个交给法庭或者交给办案人员。法庭审查之后认为在案的理化检验报告确实存在问题，为了进一步有效地查明鉴定是否存在问题，那么就有可能会准许辩护人的申请。这两个是可以相互配合的一个方式。如果专家辅助人出庭，能说出专业的、科学的质证意见，我相信法庭会重视的。法院或者对在案的理化检验报告进行否定，或者要求、建议公诉机关重新或补充鉴定。如果不具备条件的，这个鉴定意见很有可能最终不被采信。
在实践中，如果没有提出实质性的质证意见，是很难动摇法官对鉴定意见的采信，但实践中确实存在以上提到的问题，法院最终在量刑方面也会有所考虑。毕竟鉴定意见是专业机构出具的证据材料，仅通过辩护人的几句质证意见就予以全盘否定确实很难。目前我们毒品理化检验报告大部分还是自动化作业，除非仪器有问题，否则的话结果相对来说是比较准确的，可能不会有很大偏差，当然也不排除有些确实操作上明显存在问题的。
二、毒品的物证保管链条
（一）物证保管不当导致鉴定意见被排除的相关案例
在广东省高级法院审理的李刚某的走私、贩卖、运输毒品案中，搜查笔录显示的涉案毒品是400克，鉴定报告是480克，两个相差80多克，现场获取的材料和送检之间不具备同一性，属于两个不同的物品。因此鉴定意见不得作为定案的根据。
毒品的物证保管链条涉及同一性认定问题。从证据法角度来说，就是鉴真规则，通过审查实物证据的来源、提取的过程以及鉴别证据的真实性和统一性来判断。法庭通过鉴真的方法来审查实物的真伪，消除各方的证据怀疑，进而达到证据载体和证据信息的统一性。根据法律规定，毒品案件中疑似物的检材要做到来源可靠、提取合法、保管规范、送检及时。如果扣押清单、扣押笔录、称量笔录、取样笔录、送检人等整个的保管链条中间存在断裂或者是空白等不完整情况，最终导致检材和疑似物品不具备同一性，进而使鉴定意见不得作为定案依据。
鉴真规则关于认定同一性的方法如下，第一，笔录验证法。通过搜查笔录、扣押笔录、称量笔录、取样笔录可以判断证据的来源。收集，提取，保管的过程是否规范和齐全，也就是证据保管链条完整性证明。第二，辨认法。无论是在侦查阶段还是在审判阶段，都要进行辨认。比如在称重的时候，每一次称重的都要拍照。这是外部的一种鉴真方法，而内部鉴真方法就是一种检验鉴定。通过检查或者鉴定的手段，由专业人员用专业知识对实物证据的含量、定性、属性等进行做出专业判断，叫独特性确认。如果通过上述的外部方法或者内部方法鉴定实物证据的真实性时发现存在真伪不明或者来源不明、虚实难辨的情况，那么最终得出的证据是不得作为定案依据的。
（二）毒品保管链条的证据审查
毒品案件中的毒品保管链条中每一个环节在2016年两高一部《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样、送检程序规定》中有详细要求。
1. 搜查
搜查一共三个重点。
第一个是有证搜查。刑事诉讼法第一百八十条规定侦查人员进行搜查时，必须出示搜查证。搜查证是由公安局盖章、写明搜查对象、地点、内容的证件。那么实务中我们会发现搜查证更多的不是事先打印好的，而是事后补办的。因为出去办案和抓捕的时候，不可预见要搜查人身或者物品，其中大部分是要根据现场的情况临时决定的。
我曾办理的欧阳某某贩卖毒品案件中，侦查人员对我方当事人搜查时就没有写明对她人身的搜查，这就是一个侦查违法的问题。当时的侦查人员只写到了对欧阳某某在某地的某房间搜查，但是从整个抓捕录像来看是对人身进行的检查。以上是有证搜查，必须出具搜查证，对象要明确，不能扩大范围。如果涉及扩大范围，就要补办手续。
第二个是无证搜查。当我们在执行拘留、逮捕的时候，遇到紧急情况下可以无证搜查。换句话说，拘留证和逮捕证是可以替代搜查证的。那么，何谓紧急情况呢？主要存在于可能随时携带凶器、有剧毒、爆炸品、可能隐匿、毁灭证据或者其他可能突发紧急情况的情形中。这些前提是在执行拘留或者逮捕的时候要出示拘留证和逮捕证。
第三个是搜查笔录。搜查之后要对搜查的时间、地点、事由、过程、结果等进行记录，并由办案民警、被搜查人、见证人三方签字。搜查结束后提起扣押，首先需要有扣押决定书，具体有三种情形，其制作权限是不一样。
情形一，《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百二十八条，侦查过程中需要扣押相应的财物时，经办案部门负责，批准制作扣押决定书。也就是说，如果禁毒大队决定的，那么禁毒大队的相关领导批准就可以制作扣押决定书；
情形二，在现场勘察或者搜查过程中需要扣押的，由现场指挥人员决定。在搜查过程中要扣押的是不需要再进行制作扣押决定书的，有搜查证就行。
情形三，扣押的财物文件价值较高，或者可能导致严重影响正常生产经营的，经县级以上公安机关负责人批准。这个程序要求更高，经公安机关负责人批准，由公安机关出具扣押决定书。如果我们涉及一些化工企业在生产涉嫌毒品之时，如果要扣押足以影响生产经营的财务时，扣押决定书就应该由公安机关的负责人批准，而不能由办案单位批准。
此外，我们要注意，原则上是当场扣押，不得混合、遗漏、污染，相关人员不得接触。在现场抓捕的时候，要立马要形成相应的保护区，进行拍照录像并且开具扣押笔录和扣押清单。同时，扣押是要两个以侦查人员、见证人和犯罪嫌疑人在场和签字的。在提取的时候，我们要及时地审查发现内外包装的痕迹。
2. 提取、扣押
(1) 提取
侦查机关在扣押时忘记提取相应的包装上的生物样本，可能会最终当事人反悔、否认接触过毒品。对于制毒现场，辩护律师要审查侦查机关提取它的原料、配给的成品和半成品、制度的工具、包装物，以及上面的生物的样本。
2015年我们办了一个3.1吨氯胺酮重大毒品案件。侦查机关在现场进行扣押、勘验就花了一个多星期时间。因为涉及大量的成品，半成品配给，不分日夜得花了一个礼拜才能完成提取、扣押。
涉及体内排毒的要在保障犯罪嫌疑人的隐私和人格尊严的情况下，对排毒过程进行拍照。排毒期前可以对体内藏毒的情况进行透视检查，形成证据。如果犯罪嫌疑人是女性，由女性工作人员和医师进行体检，并由女性工作人员监视其排毒。
(2) 分组
对于分组而言，同一个案件有两种情况。其一是，在不同位置查获两个以上包装的毒品，应当根据不同的查获位置进行分组。应一组一组得分开，不能混同啊，防止污染。其二是，如果是在相同位置查获两个以上包装，按照这三个方法进行分组：第一个方法是，毒品与包装物外观不一致的，根据外观进行分组。比如按照一个是红色袋子，一个是黑色袋子；一个是箱子，一个是背包进行分组。第二个方法是，毒品和包装物外观特征一致，但嫌疑人供述非同批次的毒品，也要分开进行分组。第三个方法是，包装物和毒品的外观一致的，但嫌疑人供述称不是毒品或者是不知道是毒品的，则需单独分组，即不同的案件要区分、独立处理。这是独立分组原则的体现，尽量让毒品物证不能或者不易混同。
(3) 封装
分组完之后就要进行封装。封装是一般是由两名侦查人员完成，进行物品及包装物的现场封装，并需要记录笔录。封装的要求具体如下，在侦查人员封装时，应当有犯罪嫌疑人、见证人在场。侦查人员使用封装袋封装毒品并加密封口；或者是使用封条贴封并做好标记编号，由侦查人员，犯罪嫌疑人，见证人在封口处签名并写好日期。如果是在紧急情况下无法现场封装的；或者现场环境比较复杂的，比如现场是在闹市区、在公共场所；或者当时是有恶劣天气的，将这一情况及时请示公安机关的负责人，经其同意之后，侦查人员可以将毒品带至办案场所或其他场所进行封装。但是需要注意，需要对毒品移动前后进行拍照，并对如何固定证据作出说明。实践中，由于拍照技术已经十分便捷，可以保证进行同步的拍录，使得摄像头能够确定其始终没有离开被移送的物品。封装的要求是不得混同、混合，而要独立包装。换言之，需要分别封装，在封装完之后统一签字。
(4) 编号
贴完封条之后就需要编号了，这是第四步的工作。一般按最小的包装单位来编号、命名，比如编号为“1-12345678”。需要将毒品的编号、名称、数量、查获的位置，以及包装的颜色外观、形态要记录在我们的扣押清单中，并对包装物进行描述。例如，这个包装。是一个黄色的箱子，那箱子上有什么字？大概是什么字体、颜色？包装内的涉案的毒品是什么形态？什么颜色？这都需要一一记清楚。
(5) 保管
对毒品进行了扣押之后需要进行保管。正常情况下，保管是在提取检材之后进行。由于提取的检材是少量的，因此剩余的其他的毒品就需要在封装之后，送毒品的专门保管室或者涉案财物保管室由指定的专人进行保管。
需注意的是，严禁由办案部门、办案人员自行保管。在2015年，“两办”出台的《规范刑事诉讼涉案财物处置八大举措》对此进行了相关规定。除此之外，保管时需要采取措施防止毒品发生变质、泄露、损毁或者受到污染。对易燃易爆、有剧毒的、有特殊保管要求的物品，需要特殊保管。例如，在碰到制毒的化学试剂时，涉及危化品、剧毒的或者固液态混合的物品时，公安机关往往是没有保管条件的。这时就需要委托、借用其他单位符合条件的场所进行保管。
实践中，公安机关的物证保管室可能就是公安机关内部一个办公室，可能其他案件的物证也保留在里面，最多提供一个保险柜来保管涉案毒品。而这种物证保管室除了门窗相对比较牢固之外，其他的条件跟普通办公室基本是相当的。那么如果碰到有挥发性的、易受潮的，或者时间久了会变质的毒品，这种保管条件极有可能最终导致毒品达不到保质的条件要求。因为现有的技术条件限制，这种普通的物证保管室是难以做到防潮防蚊防湿的。
在四川某中级人民法院作出判决的沈某某制造毒品案件中，2016年3月15号，因需要毒品定量鉴定，侦查机关在其物证室内取出三瓶含有甲基苯丙胺成分的固液态混合物，且该三瓶毒品均没有进行封装。导致现场查获的毒品与两年前生产的毒品相比，颜色和重量均发生了变化，有的比之前变多了，有的变少了。侦查机关无法对封存前后毒品的数量变化做出合理的解释，现有证据无法证实毒品定量鉴定所使用的甲基苯丙胺成分的固液形态，与现场查获的毒品具有同一性。因此，该案的鉴定、理化检验报告予以排除。事实上，在碰到这些保管出现问题的情况下，我们可以申请办案部门调取涉案毒品保管的记录。以上是毒品物证保管中扣押的相关问题。
3. 称量
进行了扣押之后需要称重。毒品的数量是我们定罪量刑的一个重要标准。
(1) 地点确认
第一步需要进行地点的确认，一般是当场称量，如果当场有条件的就当场称量，没条件的话就带回公安机关封装之后，带至公安机关或者其他适当场合进行称量。现在大多都是在公安机关的场所进行称量的，这样相对安全。
(2) 称量笔录
第二步就是同步制作称量笔录。由两人以上公安机关的办案人员，在犯罪嫌疑人、见证人在场时制作称量笔录。有时涉及重大案件，检察人员可以提前介入。事实上，在很多时候，现场的称量涉及许多侦查人员，有的时候侦查人员会统一行动，一个大队几十号人员来来往往的，因此当然需要制作称量笔录。而如果是带至办案机关称量的毒品，这些毒品在称量前已经在现场查封、封装完成了，称量时需要当着第三方的面当场进行拆封，并记录称量的笔录。
称量的要求是分别称量。对于两个以上的包装毒品，要分别称量，统一制作称量笔录，不得混合。体内排毒的，也要对排出来的毒品分别一一称量。
(3) 衡器
关于称量的量具，法定术语叫做衡器。称量时需要使用精度和称量范围内的横器。具体而言，如果毒品质量不足100克的，那么衡器的分度值是要达到0.01克；毒品质量为100克以上不足1000克的，分度值要达到0.1克；毒品质量为1000克以上不足10000克的，分度值要达到1克，以此类推。测量前，对衡器要进行归零并且拍照，向见证人说明告知，确保衡器处于正常的工作状态。
此外，衡器要经过法定的计量检定机构进行检定，并且在有效期内，法定的计量机构出具的计量检定证书需要随案移送。在办理毒品案件中，现在这几年都会附上计量检定证书。对计量检定证书的审查，需要看它有没有合格证明；是否经过了强制认证；以及衡器的生产厂家、生产商标、型号编号是否与检定证书是相对应的。
我们在实践中发现一种现象，有时候虽然公安机关会随案移送一个计量部门的检定书，但是这个检定书跟衡器的品牌、厂家、商标、生产编号、合格许可证都是对不上的。此时就有审查的必要了，我们可以通过申请政府信息公开来调取当时这个衡器在计量部门检定合格时提交的资料，再对检定合规书上的信息一项项地进行对照，来判断是否与这个衡器的信息相符。换言之，我们要防止伪劣的、不合格的衡器进入计量部门的检定过程。如果采用的衡器是一个山寨品，那么计量部门对它出具的检定证书相当于是没有事实依据的行政许可。既然存在这样的错误，则该许可应该被撤销，一旦撤销，这一衡器就不能作为法律规定的合格的衡器使用。
另外，实践中还有一种现象，有的时候计量检定证书会被校对证书所替代。我们所办理的一个案件中，公安机关提供了校对证书。但通过研究之后，我们发现校对证书是不能替代计量检定证书的。因为出具两个证书的部门不一样，校对证书往往是由第三方机构或者是厂家自身出具的一个证明，并不具有法定的强制效力；计量检定证书，是由现在的市场监督管理局中的计量部门所出具的，具有法定的强制力。
《计量法》第九条有明确规定，“未按照规定申请检定或者检定不合格的，不得使用。”《法定计量检定机构监督管理办法》第二条也有规定，“本办法所称法定计量检定机构是指各级质量技术监督部门依法设置或者授权建立并经质量技术监督部门组织考核合格的计量检定机构。”一般来说，常见的机构为计量所、质量记录检测所等等。这些机构需要获得计量机构授权证书，这是法定的要求。而校对证书往往是由某某公司所出具，不符合法定条件。能出具计量检定证书的机构一定是在市场监督管理局计量部门公布的授权机构目录上的。如果该机构并不在该目录之上，则机构所作出的计量检定证书也不会被采纳。
我们办理的案件中，存在因为衡器的问题，最终称量的结果被否定的情形。这是一个非法持有毒品的案件，检察院对张某某最终作出不起诉决定。具体的案情为，在2018年10月10号中午12点，张某某乘坐出租车到某区的路灯下，帮助吸毒人员高某某取出埋藏在树下的毒品海洛因。后来张某某被抓获，民警在树旁查获了一包海洛因，重量净重十克。而十克就是非法持有毒品罪的定罪标准。后来，检察院对这个案子作出不起诉决定。不起诉的理由为，虽然张某某非法持有毒品的事实存在，但是因为称量衡器的计量检定证书缺失且不补正，不能确定是在有效期内进行毒品称量。因此，定罪的毒品克数是否达到入罪标准存在合理怀疑。根据《刑事诉讼法》规定，本案的证据不足，决定不予起诉。
总结而言，对于计量问题我们需要审查，包括审查这个计量检定证书是否合格，是否在有效期内称量。且关键是，审查其依据的材料是否真实。
(4) 具体称量要求
首先，对同一组有多个包装的毒品，应由全部毒品及包装物总的重量减去包装物的重量，得到净重量。测量的时候，不同的包装物要分开称量。
其次，对于有多个包装、毒品完好、标识清晰完整的精麻药品的试剂，可以随机取出三个包装物进行称量，通过精麻药品成分含量进行计算。
另外，对于容器里的固液态毒品，一般采取拍照录像方式对原始状态进行固定，再统一称量。必要的时候可以对原始状态固定之后进行固液态分离。
(5) 称量后封装
称重完后，就要进行封装了，封装的要求跟前述扣押之后的封装是一样的。
(6) 称量过程和结果指认拍录
对于称量过程和结果需要指认拍录。测量笔录中有每一次称量的照片，在审查称量笔录时需要判断照片是否清晰得显示毒品的外观、衡器的数值、以及犯罪嫌疑人对称量结果的指认结果。
以上就是我们所说的称量，关键在于衡器的适格性。如果我们能对衡器的问题成功地质证，导致最终数量是存疑的，最终就会做出有利于被告人的认定。
4. 取样
进行了称量之后，就需要提取一定的样品送检了。但准确来说，这里送检的应该被称为检材。检材与样品是存在一定区别的。检材是未知的，比如当侦查机关扣押了一包毒品，提取毒品的一克作为检材时，这一检材在还没有送交检测前是否为毒品并不清楚。而样本的信息是确定的。就而言，毒品样本的图谱等数据都是可以通过数据库确定的。比如，甲基苯丙胺的图谱是什么样的分子结构，要达到什么峰值温度，都是可以确定的。
(1) 地点
在称量之后，取样的地点一般就是在当场，即称量完毕后当场取样。具体而言，由两名以上侦查员，必要的时候可以请专业的人员来取样。尤其是在提取固液态混合，甚至有一些有剧毒的、有刺鼻性味道的毒品时，可以请一些化工人员或者是专业人员取样。具体的地点就是在现场或者办案单位。如果取样的地点不具备封装的条件，就可以委托检定机构取样。
(2) 取样笔录
取样完成之后，就要制作取样笔录。具体而言，在取样前，见证了临时拆装后，需要备注取样。取样之后，需要进行封装并在加密口做好标记。取样笔录需要制作笔录的三方要签字的。
(3) 选取或者抽取检材
选取或者抽取检材是关键。如果检材是单个包装的，那么根据这些方法来选取或者抽取：选取粉末状的，要混合均匀之后随机抽取一克作为检材，检材不足1克的全部取走；检材是颗粒状或者块状的，随机选取3个以上不同部位，各抽取一部分混合作为检材，检材不足1克的全部取走。检材是膏状或者胶状的，随机选取3个以上不同部位，各抽取1部分混合材料作为检材，混合后不足3克的全部取走；检材为胶囊状或者片剂状的，根据颜色、大小、体积外观进行分组，相似的1组随机抽3例，不足3例的全部抽取；比如说麻古，我们可以按照颜色或者按照大小进行分组，类似1组至少取3个送检。液态的检材，混合后抽取至少20毫升。固液态混合的，可以按上面的方法分别对其进行抽取。以上是单个独立包装的抽取方法。
如果是同一组2个以上包装的毒品，比如1个袋子或者1个背包里有100多、200多包单独的透明包装的晶体物，可以按照下列方法进行抽取：同一组2个以上，少于10个包装的，提取10个。同一组有10个以上，不到100个包装的，随机抽10个。有100个以上包装的，随机抽取包数平方根接近的最低整数份。抽取多份的检材时，我们要逐一地编号命名。且这些编号命名跟笔录，尤其是扣押笔录是需要一一对应的。也就是说，提取的检材要对应到扣押笔录中这包原来的毒品，能够清楚地看出检材来源于哪个包装，不能弄混，否则就会出现交叉污染。若是多个包装的毒品，如果其属于包装完整、标识清晰的精麻药品的制剂的话，那么可以随机抽取三个包装然后取样。这些提取的方法，都是针对不同的包装、不同毒品的形态进行规定的。如果是不规范的提取，最终会导致检材的同一性认定出现问题。
具体而言，可结合以下案例进行说明：公安机关在刘某某的背包中检查出了白色晶体共11包。单包装重量在1克以上的有6包，红色颗粒的有7包，红绿色混合的有1包。民警检测提取时，第一次仅从一包白色晶体中提取了一部分，从所有颗粒状的毒品中提取一颗。民警区分了状态，晶体的提取了一小包。但白色晶体的有11包，按照规定，在这样的情况至少要检测10包。此外，就颗粒的包装物而言，红色颗粒就有7包，但民警就只是提取一颗。这个做法显然不符合规定。
上述案例的第一个违法行为是，按照规定，检测颗粒时，应随机选择三个部位以上，各抽取一部分。对于粉末状的，应混合之后，随机抽取一克以上，不能只取一个小包里的，而是要混合之后抽取。且还需强调的是，对于每一个包装需要分别取样。以上是公安机关的一个违法行为，即没有按照规定提取检材。上述案例的第二个违法行为是，封存没有按照相关规定。公安机关在第一次称重之后，除了将第一次送检的四个包装进行当场封存之外，其他的包装没有再次封存，导致了封存不完整，最终导致物证同一性存疑。综上，公安机关的检材提取方法错误明显，违反操作规定，存在送检的检材来源不明、样本被污染的可能性时，鉴定意见是不得作为定案依据的。那最终这个案件的鉴定意见也被否定了，由八年的量刑降为一年的量刑。
(4) 取样后封装
提取完检材之后，需要进行取样后的封装。要做到两点，第一点是从不同的包装选取或者随机地提取检材后，需要分别独立包装，不得混同。需注意的是，取样了之后，检材需取自哪里，就最后回到哪里。第二点是，取样之后，要对剩余的毒品包装物进行封存。封存封装的要求跟前述也是一样的。
(5) 保管
对检材的保管要求也是一样的，需要专人保管，在送检过程中，要防止它的变质、泄漏、遗失、损毁、受到污染。
5. 送检
(1) 时限
送检要遵守时间要求。由于在取样之后，尤其是在天气极为炎热或者极为寒冷的时候，有的毒品没有保管得当的话极有可能发生变质，甚至发生化学反应产生新的物质。因此送检首先有一个时间要求，一般三天之内要送检，有特殊情况的案件、复杂的异地办案的案件，以及交通不便的案件，最多延长七天送检。实践中就有这样的案例，当时毒品查获的时间是5月30日，送检的时间是7月10日，中间间隔了68天，最终司法机关就否定了鉴定意见。由于违反了送检时间规定导致程序违法，公安机关也没有做出合理的解释或者他的解释并没有说服办案人员，最终鉴定意见不得作为定案证据。
(2) 要求
关于送检的要求，首先，公安机关要向鉴定机构提供真实、完整、充分的检材，对检材的真实性、合法性负责。其次，侦查人员在送检时要持工作证件、聘请书，并提供鉴定事项的鉴定材料，鉴定材料要符合真实性，完整性。最后是对鉴定机构的要求，鉴定机构收到材料之后要审查是否能够受理，是否需要补充材料。这也是为什么要调查内档，这些内档里都是有明确的规定的。
在我们办理的这个涂某某贩卖毒品案件中，鉴定机构就违反了这些规定。第一，鉴定报告没有附送检人的身份信息，比如张警官还是李警官送检的，应有相应的工作证附在附件中。第二，委托鉴定的，鉴定报告应描述委托的检材的状态，并且需要说明重点机构是否提交所需要的比对样本。此外，需要记载如何对检材和样本进行比较，包括检材和样本的来源、包装方法等。另外，需要审查的是，有没有记载鉴定机构受理人和委托单位中检人共同签字的确认鉴定事项确认书，并核对受理鉴定的检材样本。进行了以上事项的审查后，如果发现是违反司法鉴定规则的，那么该鉴定意见是不得作为定案依据的。最后，我们要关注哪些鉴定需要做含量鉴定。实践中有这些案件需要做含量鉴定：犯罪嫌疑人、被告人可能被判处死刑的、毒品固液态混合的案件、可能有大量掺假毒品的案件、出现了新类型毒品的案件、可能判处七年以上有期徒刑的案件，以及办案机关认为需要做含量鉴定的案件。
6. 保管
最后是保管的内容，但这一部分实际上我们已经穿插于前面各部分，我就不赘述。
7. 小结
搜查、扣押、称重、取样、送检、保管这六大链条，整体上是一个证据环、物证保管链条。如果最终审查出的检材和所扣押的毒品它不具备同一性，其真实性、完整性存疑的时候，那么该检材是不得作用鉴定的依据的。换言之，所检验的是不是毒品、毒品是什么成分存疑，案件的关键证据就存在疑问，最终就要做出有利于被告人的认定。所以，总而言之，我们对物证保管链条的审查，其实就是对物证的同一性认定的审查，如果最终同一性存疑，不能进行同一性认定时，相应的物证不能作为定案依据，根据提取的检材做出的鉴定意见也同样不得作为定案依据。
三、推定规则的适用与辩护
（一）原理
推定是由法律、司法解释规定的，由司法人员做出的一种对于事实进行推断的认识。首先，它具有法定性。推定规则一般是法定性，常在法律、司法解释中进行规定。其次，它具有推理性。司法人员由基础事实出发，根据一定的经验逻辑推出新的事实判断。例如，毒品犯罪中有推定规则，电信网络诈骗相关司法解释也列举了很多推定规则。由于推定规则主要体现在主观明知方面，我们主要介绍的也是主观明知方面的推定规则。
在证据法中，推定规则是因为打击某种犯罪的需要而规定的。例如，对于毒品犯罪，国家保持严惩的态度，在认定行为人对毒品是否明知这个问题存在难点，但是为了打击犯罪的需要时，就会降低相应的证明要求。在打击网络犯罪、打击电信诈骗的场合也是如此。具体而言，正常情况下，需要有证据证明行为人的主观心态。但是为了打击需要，通过客观行为来倒推行为人主观心态为明知。这其实是一种替代性证明方式，降低了控方的举证责任。换言之，控方只要举出证据证明行为人客观上存在这些法律列举的不正常的、不符合逻辑的客观行为表现，就可以据此推定行为人主观上是明知的，具有犯罪的故意。当然，在刑事案件中，认定犯罪的事实需要证据来证明是常态，这是原则性规定。而推定规则是个例外。
（二）适用情形
在涉及毒品犯罪案件的推定规则，根据《大连会议纪要》（2008年），对于主观明知的推定列举了十种情形。包括在检查站点检查时行为人未如实申报的；收取不同寻常高额、不等值的报酬为他人携带毒品；以高度隐秘的方式隐藏携带毒品；以虚假身份地址邮寄毒品；购置毒品设备；在偏远隐蔽场所制造毒品等等情况。
在前年我们办理的一个案件中，制造毒品的现场是在深山老林里面，是一个峡谷里的一个废弃的养鸡场、养猪场。那么，对于这种在偏僻的场所制造毒品的行为，尽管行为人辩称自己不知道是毒品，但这种反常行为仍然难以解释。行为人说自己制造化工产品，那又为什么要到这种交通如此不便、荒无人烟的地方来进行化工制作？这就违背基本的逻辑。
像这样通过客观行为来反推主观的明知，还有两个案例可以跟大家分享一下。
第一个是无罪辩护的案件，应该是两三年前办理的，是胡某某滴滴司机运输毒品案件。案件中，侦查机关指控：胡某某从2018年的2月至3月这两个月期间，六次从江西的a县到b县，帮上家，也就是指使胡某某的人（李某）进行运送毒品。运输的毒品加起来大概700克。在最后一次运输时，胡某某被现场抓获。胡某某辩解称其不知道是毒品，认为是工业样品或者是正常的包裹。当时公安机关以贩卖、运输毒品罪对胡某某进行刑事拘留，在检察院审查批捕环节，我们认为胡某某主观上并不明知是毒品，并从这些角度进行了辩护：第一，从他的知识水平来看。胡某某是小学文化，家里有三个孩子，老婆在家带娃，他在外面跑滴滴维持生计。第二，从他的生活阅历来看，胡某某只是一个普通的老百姓。第三，从他的认知能力来看，他没有涉毒的经历，胡某某不吸毒，对毒品没有认知。第四，从交接货的过程来看，这个过程是正常的。他每次交接货时，是上家让他到店里去拿。上家在交代的时候也说，“把我这个工业样品或者是原料样品送到某地去，有人来接。”并没有披露说这是违禁品。且都是在正常的店里或者家门口交接物品。第五，从行车路程来看，胡某某是开私家车从宜春的a县到b县，一路正常行驶。单程大概250公里，需要走国道，省道以及高速公路。胡某某都是按照导航正常行驶的，并没有去刻意地走一些小道或者一些偏僻的道路。每个高速路口的监控都会看得到他。此外，这个包裹的放置，有的时候放在副驾驶，有的时候放在操作台上挂挡那个位置，有的时候放在挡风玻璃前面，经常几次监控拍照都看得到。交接方式也是正常的。在胡某某到了b县之后，他打电话叫对方接货的人到某某大酒店门口等，也是正常交给他，并没有在偏僻的道路或者场所去交接。交完之后胡某某也正常开空车回去了，没有刻意地躲。第六，从费用情况来看。来回大概500公里大概要半天，六七个小时的时间，大概会收900块钱的运费。那么，除去油钱、高速过路费。胡某某半天这六七个小时的收费也就大概400块钱。办案时我问过他，这400块钱符不符合常理？他说400块钱跑半天是相对比较便宜的，出租车这个行当现在竞争也比较激烈，这个费用是很普通的一个正常收入。也就是说，他没有收取不等值的、不寻常的高报酬，也没有故意去绕关。最终辩护律师提出行为人主观上是不明知的。庆幸的是，最终检察院也认可同意我们的辩护意见，案件不予批准逮捕，一年之后，案件不予起诉。如果这个案子中，推定规则中有一项能够适用，认定行为人是明知或者是应当明知的，行为人将面临15年以上的有期徒刑，可能他的命运都会改变。
第二个是有罪的案件，事实上我们实践中大量是有罪的案件。在这个王利明贩卖毒品案件中，王利明辩解：“我不知道是陪同别人去买毒品。王彩霞为了贾永正购买、运输毒品，我只是陪同。但两人没有告诉我是为了贩卖购买毒品，我也没有从中获取报酬。也不知道他们是否是进行毒品交易。”在这个案件中，王利明主张他只是因为上家贾永正叫他去陪同，并不明知是购买毒品。辩护人也主张王利明主观不明知，应当不构成犯罪。而法院认为，在案证据能够证实王利民参与了购买、运输毒品。主要有以下三个证据：第一个是同案的王彩霞的指认，她指认王利明是陪同她一起去的，购买毒品的目的就是为了贩卖，而王利明陪同她去湛江购买毒品、保管毒资、鉴别毒品真假伪劣，并负责转账。同案犯的指认与转账记录是证明力很强的一个证据。第二是，王利明作为一个有毒品犯罪前科劣迹的人员，对毒品的属性比一般人更了解。第三个证据是，贾永正购买了1000克冰毒，购买如此大量的冰毒不会有其他正当的目的。基于以上三点，法院认为王利明主观上是应当知道的，也就推定他明知了。因此，我们在推理明知过程中，会适用一些逻辑，也就是我们的经验逻辑中的法则。
（三）辩护出路
从适用推定规则的条件来看，适用的条件有三个，第一个就是基础事实得到了充分证明。也就是要达到证据确实充分的标准。第二个是基础事实必须符合推定规则。第三个是没有推翻、否认推定事实的。相反，如果被告方通过反驳，足以否定上述事实，那么推定是失败的。
具体而言，针对第一个条件，能推定事实的前提是证据确实充分，要排除合理怀疑。无论采取哪一个主观明知的情形，首先一定要证明基础事实的证据确实充分。例如，如果控方提出来，犯罪嫌疑人、被告人采取高度隐秘方式携带物品。那么控方对于高度隐蔽这个事实要承担举证责任，证明的标准是事实清楚、证据确实充分。而如果控方适用了这个推定规则之后，作为辩护方，我们反驳的一个标准是达到高度盖然性的标准。换言之，对于证明有罪的事实，证据法的举证标准证明标准是事实清楚，证据确实充分。对于反驳方而言，反驳方有权利对推进事实进行反驳或者举证，证明这个推定不成立。反驳的证明标准是采取优势证据，达到高度可能性，也就是民事诉讼法上证明到70%的可能性即可。而控方对于基础事实的证明要求达到90%以上的可能性。
对于基础事实的推定，可以依据以下这些常见情形提出相反的意见：第一，基础事实的数量不足。第二，提出相反的基础事实和证据。第三，推定的事实不符逻辑经验。第四，推定没有法律依据。第五，推定的事实能够做出合理解释的。这些都是推翻、否定推定规则，进行出罪的一些情形。因此，推定规则毕竟还是一种辅助性的证明方式，它仅限于我们司法中出现证明困难而又难以举证的情况下适用，来降低证明标准。
在司法过程中，我们需要综合考虑推定基础事实的证据证明力、推定逻辑的合理性，是否满足了相应的实体和程序条件，进而考虑放宽我们反驳的证明标准，以恪守公正的底线。总而言之，推定规则不仅会在毒品犯罪案件中适用，还会在其他刑事案件犯罪中适用，而我们是有辩护思路的。因为辩方的举证责任没有控方高，在很多情况下需要通过逻辑和经验来证明。所以我们就要了解涉犯罪的行业的一些习惯，一些规则，结合常情常理进行分析反驳，有证据反驳最好，没有证据我们通过逻辑经验来反驳。进而来降低，甚至是否认推定的事实成立。
以上就是我今天讲的三大内容。第一个是关于鉴定意见的审查，第二个是物证保管链条的审查判断，第三个是推定规则的适用辩护。感谢大家的收听。
主持人：
李崇杰，泰和泰（北京）律师事务所高级合伙人、刑事部主任
曾律师用两个小时左右的时间，用自己亲办的案例以及相关的经典案例，充分论证审查方式、审查要点以及审查依据三大方面的内容，非常全面细致，仿佛用放大镜般解剖了毒品犯罪的主要证据。内容包括鉴定意见的审查、物证的保管链条的审查、以及推定规则的质证辩护。相信大家从中可以受益良多，能够充分予以借鉴。曾律师在这三个方面的非常细致、流程化、专业化，那么我在此也不过多评价。
下面有请第一位与谈嘉宾潘燕律师，潘律师是泰和泰（贵阳）律师事务所的高级合伙人、刑事部主任，曾被最高人民检察院评为全国检察业务专家，曾两次被最高人民检察院授予全国优秀公诉人称号，潘律师在刑事案件的办理有丰富的经验，下面，我们有请潘律师。
与谈人：
潘燕，泰和泰（贵阳）律师事务所高级合伙人、刑事部负责人
潘律师视频的精彩部分
潘律师完整视频
非常感谢李崇杰律师的隆重介绍，也非常感谢我们樊崇义刑辩论坛，给我这个机会和大家分享我在刑事辩护的道路上所总结出来的经验。
我觉得案件都是千变万化，所有的辩护思路都不能按照一个固定的模式。我们在学习法条，学习逻辑的过程当中，应当更多地去研究案件的事实和法条的符合性，还要更多地去坚持法学的真理，这是我们辩护人的职责。在毒品案件的辩护的过程当中，我也深深的感觉到法理的不断深入，案件事实的复杂程度也在加深。所以研究案件事实与法条符合性，坚持真理是我们辩护人永远要遵循的逻辑。
刚才我认真聆听了曾律师对毒品案件的过程中的重要的鉴定意见、推定规则、以及证据的保管链条，这三个方面详细的讲解。这当中还涉及鉴定人档案的调取等等问题，这些都是我们过去所没有关注到的。在我的整个谈话中，我想就下面三个话题和大家谈谈我的体会。
一、毒品犯罪案件的主要证据的审查判断
当一个毒品案件发案的时候，我们要对于它的基础事实都要产生质疑。毒品案件的质证，我认为要抓住证据的关键点。
首先，我非常赞成曾律师说毒品案件的鉴定意见是这类案件的证据之王。在阅卷过程中，我们需要集中关注鉴定意见。《刑事诉讼法解释》相关规定也提示了我们对鉴定意见质证的几个关键环节：形式要件是否完备？鉴定人的资质，鉴定机构的资质，还有鉴定的过程以及检验的方法，鉴定机构的盖章以及鉴定人签名是否合规合法？送检的来源是否符合法律以及有关规定，与相关的提取笔录，扣押清单记载的内容是否相符？检材是否充足以及可靠？检材的保管以及送检过程是否合规合法？最后鉴定结论给出意见是不是符合案件的事实？
我给大家分享一个我曾经办过的一个非常有意思的案件。这个案件来自一个贩毒网络。此贩毒网络的首要分子是一个长期吸毒的女人。她的马仔将毒品运往她的住处的过程中，被公安机关查获，这也是公安机关查获她的第一批毒品。当时在一个鞋盒里查获了250多克毒品，被公安机关现场扣押。公安机关抓获了马仔以后，在马仔的带领下，到了毒贩的家中。然后在其家中二楼的柜子里又搜到了一个装有白色粉末物品的塑料袋。按照2016年出台的办理毒品案件提取《扣押、称量、取样、送检程序若干问题的规定》，对不同的毒品，应当要将不同的进行封装，之后再进行送检、取样，最后再来鉴定。
在鉴定的过程中，鉴定人出具了两份鉴定意见，第一份鉴定意见，是关于这250克的毒品。鉴定的结论为甲基苯丙胺。对于搜出来的第二包毒品，鉴定人的鉴定意见是烟酰胺。可是案件处于一审过程时，公检法都把烟酰胺的数据叠加在前面的甲基苯丙胺的数据里去。于是她贩卖冰毒的量就达到了500多克，再加之又是犯罪集团的首要分子，最后一审被判处死刑立即执行。被告人上诉以后，在二审审查的过程中，我们发现鉴定意见里面有烟酰胺的结论。虽然当时我们对烟酰胺这种物质并不熟悉，但是我们应当知道，既然鉴定人得出烟酰胺这样一个结论，那么它一定和甲基苯丙胺并非一回事。正因为如此，所以我们又走访了一个鉴定人。当鉴定人看了以后鉴定意见书以后，认为毒品的量计算有误。因为烟酰胺不属于毒品名录中的毒品。既然它不属于甲基苯丙胺，更不属于毒品，那它不应与甲基苯丙胺的量进行叠加。
我们进行了调查，发现烟酰胺是一种食品的添加剂，有些时候还是化妆品的添加剂。最后，我们再进一步地去了解后发现烟酰胺是贩卖毒品的过程中，混作底粉用的。结合我国关于毒品的几次会议纪要，以及关于毒品的提取扣押相应的规定。对于毒品犯罪要做量的鉴定，当毒品中有大量掺假的情况的出现时，达不到判处死刑立即执行的标准，那就不应当判处死刑立即执行。最后案件二审时改判为死缓。这就是在毒品案件过程中，对毒品量的计算的一个问题。公检法三机关在鉴定时都请了非常专业的专家，但是大家都忽略这个问题。
这个案件给我的启示是，在任何一个案件的审查的过程中，我们都不应当先入为主。我们必须严格地按照证据的质证的程序，在每一个环节都严格地去考究它，再考察鉴定意见的结论是否正确。当不能确定这个结论是否正确，认为结论存疑的时候，应该向鉴定人请教。在实务中，作为辩护人，我们想要见到鉴定人或许很麻烦，当无法得见鉴定人时，我们可以要求专家证人出庭。他们可以辅助我们及时地在庭前会议里提出疑问，然后推动法院、检察院去核实这些证据。
二、物证保管链条
几次关于毒品犯罪的《会议纪要》确定了言词证据的推定规则，如今对毒品案件的辩护，辩护人相对较少从言词证据出发进行辩护，我们的辩护的要点更多地集中在物证、书证以及鉴定意见上，而这些实物证据都与物证的保管链条密切相关。
《办理毒品案件提取扣押、称量、取样、送检程序若干问题的规定》这一规定非常详实。如果严格按照这个标准，实务中存在很多取证上的瑕疵。因为警察在办案的时候往往会处于现场抓获、偏远地区等等一系列不便的环境中，没有办法做到严格符合法定程序。辩护人可以仔细审查侦查行为的合法性，进而提出质证意见。
在我经办的案件中，有两个年轻人带着少量的K粉从国外回到内地。下飞机时，被当地的边检发现了。但是在搜查k粉的过程中，边检没有同步录音录像，也没有对k粉进行提取，更没有K粉现场封装的照片。案件从边检交接到公安机关的过程中，交接手续也办理得并不清楚。在毒品的交接过程中，当天晚上边检的毒品扣押、称量时间是在9月26日，但是交接手续上载明交给当地公安部门的时间却是9月25日。这里出现一个问题，为什么扣押、称量毒品的时候会出现案件在移交公安部门以后？这个问题要公安机关进行合理解释，但直到最后案件判决了，也没有得到合理的解释。
再例如，扣押现场应当嫌疑人的面进行封装、提取、称量，并且还要有见证人的在场。如果在现场找不到见证人的，至少要有同步录音录像，并且要附在笔录当中，这里存在一个见证人的资格的问题，见证人的精神状态、年龄等是否符合法定要求？实践中，见证人不符合法定要求的情况比比皆是，甚至有的案件的见证人就是公安机关内部人员，在刚刚我给大家汇报的案件里面，扣押、查封的见证人，就是公安机关的内部人员。因此，我们当时提出，见证人不具备法定资格，应当排除涉及的物证。《办理毒品案件提取扣押、称量、取样、送检程序若干问题的规定》非常完备，已经把毒品案件的物证取证的环节做了详细的规定。我们在为此类案件辩护的时候，可以直接引用相应规则审查证据的合法性，是刑事辩护律师最有利的法宝。物证保管环节我们只要认真审查，严格参照《办理毒品案件提取扣押、称量、取样、送检程序若干问题的规定》，我们可以提出很多需要质证的点，需要控方加以证明，以此来维护被告人的合法权益。
三、推定规则
推定规则，实际上是一个证据规则，即将现有的事实情况、证据情况用以推定主观的明知。但是实际上几乎对于所有的推定规则都存在例外规定。例如被告人可以被控方蒙骗作为推定明知的反驳理由。在认定推定时，我们应当去考察这种推定是否符合一般的生活常识，也必须结合被告人的学习经历、生活条件等等要素加以判断。
在昆明有一个很有名的案件，贩毒分子在运输赌石的箱子里装进了一些毒品让几个当地的农民运输。但是这些农民根本不知情，他们以为箱子里装的就是平时运输的赌石，结果后来被警察打开以后在箱子的夹层里发现有毒品。可是结合这几个农民运输的路线和方向（平时都走这条道路进行赌石的运输）来判断，是无法认定他们主观上具有运输毒品的明知的。最后，二审中，被告人被改判无罪。
推定规则的适用与否不能简单地只根据被告人的供述进行判断。随着控方取证的行为越来越规范，诱供、刑讯逼供的情况出现会越来越少，刑事辩护应该更多地在逻辑、事实和证据上进行挖掘。要重点审查推定规则的适用是否正当、取证的程序是否合法、事实是否全面以及证据是否应当采信、证据又该站在什么样的角度去质证等专业问题利。这就是我今天给大家想要分享的经验，非常感谢大家的聆听，希望在刑事辩护的道路上，我们可以一起学习、一起进步！
主持人：
李崇杰，泰和泰（北京）律师事务所高级合伙人、刑事部主任
感谢潘律师结合自己经办过的相关案例以及会议纪要的内容，对毒品犯罪事实认定的三个重要方面的内容进行强有力的补充。我相信各位听众朋友们，都会对这三个方面的重要内容、证据审查方式以及相关的依据都有了非常清晰的认识。
接下来，有请第二位与谈人黄晓亮教授。黄晓亮教授是北京师范大学法学院教授、博士生导师，同时兼任北京师范大学珠海校区法制发展研究中心执行主任、中国检察学研究会刑事检察专业委员会理事等职务。黄晓亮教授还曾在2006年10月到2016年10月担任中国刑法学研究会副秘书长。曾在北京市人民检察院第二分院挂职法律政策研究室副主任，河南省汝州市人民检察院挂职副检察长。接下来有请黄教授给予总结点评。
与谈人：
黄晓亮，北京师范大学法学院教授、博士生导师
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谢谢李主任，也感谢曾律师和潘律师的发言。我认为今天下午的讨论题目设定得非常好。
客观而言，我平时大多数是在学校做学术研究，对毒品犯罪实务方面研究得并不是那么深入。今天下午通过曾律师、潘律师的发言，我获益颇多。潘律师和曾律师从毒品犯罪刑事证据方面入手，对证据的审查、鉴定报告的审查、推定规则适用问题，进行了细致的讲解。尤其是曾律师两个小时的发言，内容非常地充分，把各个方面的问题都讲解得细致入微。关于毒品犯罪的研究，我本人对实体法问题有一定涉猎和粗浅的究。近几年，也参加过国内的一些与毒品犯罪相关的学术会议，在这些会议中我们主要是从实体法的角度研究如何对毒品犯罪予以认定。结合刚才曾律师和潘律师的发言，我从以下几点谈谈我的感受。
一、毒品数量认定问题
按照刑法规定，毒品数量不以纯度折算，只要当其达到一定的量，就定罪量刑。但是在实务中，尤其是被判处死刑的案件中，对毒品纯度的要求是要符合一定标准的，即并非达到一定的数量，就得认定相关的刑罚，在纯度方面还要进行一定的转化。现实生活中，经常出现一些毒品混合的情形，或者非毒品物质与毒品混合的情况。如果单单按整体数量作为定罪量刑的标准，对被告人就会极为不利。刚刚曾律师和潘律师的发言都提及的含量鉴定的问题，非毒物与毒品混合的含量计算，必须要进行纯度的折算；同理，不同类型的毒品混合的含量也必须进行纯度的折算。只有这样，在定罪量刑时才可能会更加的公正和客观。这对于刑辩律师来说是非常重要的辩护要点。我们在进行辩护工作时，这方面要下功深入调查、推敲。同时，也要把自己的意见合理地提供给办案机关，供其参考。这样才能很好地保障被告人的合法权益。
同时，毒品的数量认定也提示了一个重要原则——在认定毒品犯罪时，要求毒品物质的实际存在。在毒品犯罪案件。仅仅根据买卖毒品双方人员的口供相互一致，但没有毒品实物存在，是不能够进行定罪量刑。严格按照实物存在原则，在毒品数量认定方面就必须以高标准来对待，这样才能够避免定罪量刑过于宽泛的问题。
二、推定规则
实务中，在基础事实已经认定充分的情况下，可以对犯罪嫌疑人、被告人进行一定主观罪过的推定。例如，对行为人是否对销售、运输的对象是毒品的明知进行推定。曾律师和潘律师都提到推定规则的适用要基础事实充分，
但是，主观罪过推定规则的推翻可能性也是存在的，因为主观罪过推定规则有一个例外情况——反推规则。只要犯罪嫌疑人、被告人能够通过证据证明他的主观罪过是在有些人员或者部门的坑蒙拐骗下而产生的，就可以反驳这一主观认定。
虽然反推规则给刑事辩护提供了一个出罪路径，可是在实际上，让犯罪嫌疑人、被告人去证明受到诱骗，存在一定的难度。另外，司法解释只是说受到蒙骗可以推翻明知推定，但并未就诱骗的具体情形做一个详细的规定。所以，我们在司法实务中需要总结，哪些情况属于受蒙骗？这对于刑事辩护工作是极为重要的。具体而言，在认定受诱骗方面，往往需要根据行为人，他的特定身份、职业状况以及受教育的程度进行综合判断。例如，行为人接触毒品的次数，或者对毒品本身的认识的充分程度或可能性，有否此方面的前科或者再犯情况，等等。在实务中向办案机关讨论这个问题，争取维护被告人合法权益时，可能面临较大的压力。
我曾经碰到过一个毒品犯罪案件。在检察院办理完案件以后，被告人及其家属，反反复复去申诉，甚至上访。迫于压力，检察机关决定召开听证会，并邀请了几个专家参与听证。让这些专家从专业的角度来进行分析判断。在进行听证会时，被告人的妻子以及他的辩护律师、主办检察官、主办的法官都来参加了听证会。案情概要是，男子李某试图购买毒品，他与卖方约定的交易地点在某某医院门口的垃圾桶。卖方把毒品放在垃圾桶里，李某去那儿拿毒品，双方约定通过网上账户进行毒款转移。但是，李某在前往取毒的过程中被警方当场抓获。经查，李某与卖方有一个网上转账记录，同时也有买卖毒品的商洽过程的聊天记录随后又在嫌疑人的手机中发现了他收到其他人的汇款记录，警方怀疑李某是为了贩毒而购买毒品，所以推定他应该是具备贩卖毒品的主观罪过。
李某的辩护人针对这个问题提出：第一，贩卖毒品给李某的毒贩系警方线人，买卖毒品是卖方首先提出来。第二，买方坚持自己买毒品主要目的是为供给自己吸食，虽然在他手机上查到一些跟其他人的转账记录，但是，因为他被抓获，没有实际出现他贩卖毒品给他人的实行行为。所以，不应推定其主观上带有贩卖毒品的故意。这个案子当时产生了巨大的争议，是定贩卖毒品罪，还是定非法持有毒品罪。当时控方就认为定贩卖毒品罪，而辩方就认为定非法持有毒品罪。虽然毒品的买卖是由警方的线人主动提出，但是李某也确实对其进行了汇款，并且也有去医院取毒的实行行为，所以，推定他主观上有购买毒品的意愿是没问题的。
另一个问题在于李某主观上是否带购买毒品后进行出卖的目的。根据当时的证据，我个人认为是站不住脚的，虽然当时确实有他收到另外几个人的汇款记录，但只有一个人说我是用以购买他的毒品。此外，李某贩卖毒品的过程没有实施。所以就他想贩卖毒品的意图的推定，有巨大争议。同时李某在录第一次口供时，承认自己是想买毒品然后进行销售获利，但后来就进行了翻供。但是，最后李某还是被控方推定为有贩卖毒品的主观故意。虽然辩护律师和当事人家属依旧不赞同这个结论，想再争取，最终还是申诉未果。
我认为涉及毒品犯罪，很难申诉成功，就主观罪过推定问题，在实务中，只要嫌疑人有转账的记录，并且具备实际取毒品的行为活动，同时又有给下家再收款的记录，即便嫌疑人没有实施出卖毒品的行为，但贩卖毒品的意图也极易被推定。正如我之前提到的，受蒙骗虽然是出罪的一个理由，但证明难度非常之高。所以，需要我们在刑事辩护工作中不断地总结被认定为受蒙骗的情况。
三、犯意引诱问题
在实践中，有时候，某些办案人员利用线人向他人提出供应毒品的意图，然后促使双方达成买卖毒品的合意。买卖毒品的意图既然是线人或者办案机关先提出来，就存在犯意的引诱，在刑法上这个被称之为引诱的教唆。在此种情况下，我们不能否定购买毒品人的犯罪意图，因为上述人员确系长期吸毒人员，或者有多次购毒之后向他人出卖的记录、有毒品犯罪前科，不能否认其存在购买意图。警察虽然实施了犯意引诱，但是，嫌疑人自身本来就带着购买毒品或者贩卖毒品的意愿，只是缺乏一个契机，正好警方的线人提供了这个机会，那么，嫌疑人自身的贩卖毒品或者是买毒品的犯罪意图也是能够证明的。在这种情况下，如果嫌疑人想要出罪，证明主观上没有犯罪故意的难度就很高。
辩护律师需要证明这个犯意引诱的强度必须达到教唆的程度，才可能为嫌疑人出罪。在实务中，对于嫌疑人在被引诱前是否具备犯意，往往是结合他长期的行为表现，比如是否系长期的吸毒人员，有无购毒之后对外销售的前科。对于犯意引诱的强度认定，要判断是否达到了引诱教唆的地步，达到这个完全否定犯罪、否定违法性认识的一种程度。如果说此种犯意引诱不能否定违法性认识，不能否定主观违法，那么，是否可以退而求其次，在量刑的时候将之作为一个量刑情节被提出，供办案人员考虑。
我个人认为，要严格地进行审查，尤其线人先提出买卖毒品的主张或者念头时，需要判断购买方本人是特别积极地答应，还是一般性地答应。然后，进行综合的分析和判断：如果线人在这个犯罪过程的表现得特别积极、占据了犯罪的支配性地位、优越地位，那我认为，即便是行为人因受到犯意引诱而成立犯罪，但线人的引诱起到了主要作用，如果购毒人确实不是长期吸毒人员，也有没有毒品犯罪的前科，更没有再犯的记录，此次犯罪确系偶然为之，那么，在这种情况下，我觉得，辩方可以将其作为量刑从宽的主张提出来与控方进行沟通和协商。
四、新型边缘性毒品问题
这几年，在毒品犯罪实务中经常出现新型边缘性毒品的问题。比如在南方有一些未成年人，他们把一些治咳嗽的药水儿当毒品来吸食、饮用，以达到一种精神兴奋的状态。还包括一些其他的精神药品，比如说麻黄草提取物等。在给这些新型边缘性毒品犯罪定罪的时候，往往会有争议。比如说毒品的数量怎么去计算？如何折算成法定毒品种类？
正如刚才曾律师和潘律师提到的鉴定报告的严格审查，要将毒品的认定和数量折算问题弄清楚。我在司法实务中也接受过这方面问题的咨询，对边缘性毒品在含量方面怎么去界定。司法实务机关工作人员也经常跟我们讨论是否属于法定毒品？如果被司法鉴定机构认定为精神刺激性药物，被当作法定毒品，那它又该怎么去折算？争议之处，也是辩护律师但辩护空间所在。
这是我对毒品犯罪相关问题的一些看法。今天发言的各位律师都是在毒品犯罪辩护方面非常有经验。今天很高兴有机会参与学习，提出了自己一些不成熟的观点供大家参考，也请大家多批评多指正，希望有更多机会同各位律师再更深入的交流和学习。谢谢！
请李主任来继续主持。
主持人：
李崇杰，泰和泰（北京）律师事务所高级合伙人、刑事部主任
谢谢黄教授精彩的分享。黄教授从多个方面对毒品犯罪的关键问题进行了分析，首先是毒品数量的认定问题，司法中实践存在混合计算的问题，这值得我们重视。其次是明知推定的反推规则，当犯罪嫌疑人、被告人有证据证明自己是受到蒙骗时，可以排除主观明知的认定。再次是犯意引诱的问题，我们经常提起犯意引诱的辩护思路，但是在实际上，往往很难被司法机关采纳，因为犯意引诱程度问题是论证的一个难点，我认为以后还可以做一个进步的讨论。最后是关于新型毒品犯罪，这里面存在很多需要理论和实践相结合的问题。
今天黄教授分析得非常透彻，经过黄教授的点评，今天下午这次会议显得更加充实，让我们在理论和实践中得到双重认识。我相信在座各位听众朋友能够在今天的课程中感到特别大的收益。同时，也希望大家能够在工作中，运用今天听课所获得的一些方法，更好地在辩护工作维护当事人合法权益。更好地在与司法机关在交涉的过程中，展示新的观点，展示新的辩护思路。
今天的樊崇义刑辩论坛第八期下午场圆满结束。感谢主讲人和各位与谈嘉宾！在此我顺带预告一下，在11月，我们还准备策划一期金融犯罪辩护专题，届时希望各位能够继续收听，继续关注，继续支持。谢谢各位！
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