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韩旭 | 四川大学法学院教授、博士生导师；法学博士、博士后；四川省司法制度改革研究基地主任；中国刑事诉讼法学研究会常务理事。根据2018年刑诉法第42条规定：“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。”该条规定其实隐含着辩护人对上述“三类证据”在侦查阶段享有调查取证权，既包括实物证据，也包括证人证言等言词证据。可以认为侦查阶段辩护律师被赋予了“有限的调查取证权”。这仅是在制度的实然层面进行的解读，在应然层面应当扩大辩护律师调查取证范围，完善侦查阶段调查取证制度。理由如下： 根据2018年刑诉法第37条规定，辩护人的职责是“根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”若辩护律师要提出“无罪、罪轻、或者减轻、免除刑事责任的材料和意见”，必须以辩护人有调查取证权为前提。既然辩护贯穿于诉讼全过程，那么侦查阶段辩护律师享有调查取证权乃题中应有之义。长期以来，辩护律师仅是在侦控方精心编制的“证据链条”中寻找漏洞或者薄弱环节，利用自己调取的有利于当事人证据进行辩护尚未成为常态。据多年前笔者参加一个中美有关辩护制度的研讨会上美国学者的介绍：在美国，律师进行辩护必须进行调查取证，这是其义务，而非权利。并且美国律师可以寻求私家侦探帮助其进行调查取证。“双轨制”的调查模式在侦查阶段双向同步进行。在众所周知的“辛普森杀妻案”中，辩方鉴识专家李昌钰可以向警方索要血样进行化验鉴定，就是侦查阶段辩护方展开调查取证的典型案例。“巧妇难为无米之炊”，没有调查取证的辩护一定是苍白无效果的辩护。如果有效辩护制度能在中国实现，必须赋予辩护律师侦查阶段以调查取证权。 侦查阶段由于距离案发时间较短，证人等人证的记忆较为清晰，物证灭失、毁损的风险较小，证据材料较为丰富。此时若不允许辩护律师调查取证，待到审查起诉阶段或者审判阶段再行取证为时已晚。随着时间流失，导致因“时过境迁”证据难以获取的后果不可避免。例如，现场已经破坏或者不复存在、关键证人已经出国或者死亡、有价值的实物证据已经发生性状改变、字迹已经变得模糊难以进行鉴定，等等。我国刑事诉讼法中尚未确立证据保全制度，由此决定辩护律师在侦查阶段调查取证权确立具有必要性。我国正在推进“审判中心主义”改革，但是“侦查中心主义”根深蒂固，侦查在诉讼过程中居于重要地位，对裁判结论发挥着重要影响。这就决定了侦查阶段律师辩护的重要性，也决定了侦查阶段辩护律师是否有调查取证权直接影响侦查阶段的辩护质量。 根据“证据裁判原则”，“以事实为根据”其实就是“以证据为根据”。仅根据侦控方已经收集在案的证据进行辩护已经暴露出严重不足：一是侦控方证据多是不利于当事人的有罪和罪重证据，而辩护需要的是无罪或者罪轻证据。二是实践中发生的“隐匿证据”问题不能忽视。对于有利于辩护而不利于指控的证据，一些办案人员并不装入卷宗中随案移送，导致律师即便阅卷也无法发现该类辩护证据。三是“事实胜于雄辩”。运用证据辩护能够产生较好的辩护效果，无论是事实辩护还是量刑辩护均如此。在事实面前，说服力更强，裁判者更容易接受辩护意见。 我国之所以长期以来没有赋予辩护律师在侦查阶段的调查取证权，既与“惩罚犯罪”的刑事诉讼目的有关，也是“职权主义”诉讼结构或者模式的必然要求。由于侦查阶段是控辩双方对抗最为激烈的阶段，也是侦查机关收集证据、固定证据的关键阶段。赋予辩护律师调查取证权可能会导致侦查利益受损，诉讼顺利进行会在一定程度上受到阻碍。基于此，以强调国家公权有效发挥为主导的“职权主义诉讼模式”必然排斥律师的调查取证权。然而，随着“人权保障”理念的深入人心，刑事诉讼对程序正当性的重视，在侦查阶段赋予辩护律师调查取证权势在必行。 法律价值的体现就是利益权衡，刑事诉讼也不例外。必须在有效追诉犯罪与以辩护权为核心的人权保障之间保持一种平衡。如果过分强调辩护律师的调查取证权，则可能损害侦查利益，妨碍刑事诉讼的顺利开展。基于此，在侦查阶段赋予辩护律师调查取证权问题上应有别于审查起诉阶段和审判阶段的律师调查取证权。侦查阶段调查取证权的设置可作如下设计：一是赋予犯罪嫌疑人、辩护人申请取证权和强制取证权，辩护方申请能够产生一定约束力和强制力：对该申请侦查机关以同意为原则，以不同意为例外。除了毫无意义、已经查明和为了拖延时间的情形之外，原则上侦查机关应当帮助收集辩护证据。这是侦查机关的客观义务使然。在美国，被告人及其辩护人拥有强制取证权（right to compulsory process），它是辩护方的一项重要宪法权利。美国宪法第六修正案规定：“所有刑事被告人享有以强制程序获得对己有利的证人的权利。（In all criminal prosecutions,the accused shall enjoy the right ......to have compulsory process for obtaining witness in his favor......）。”辩护方享有与检察官同等的权利，可以利用法律上之强制处分，强迫对已有利的证人出庭作证。“抗辩式诉讼程序默示享有律师的权利和提起辩护的机会。但是，如果没有强制程序，这些权利就没有意义。强制程序是指被告方可以要求法院以传票传唤证人。传票是法院发出的要求一个人在特定时间出席法庭的指令。证人往往不愿意作帮助刑事被告人的证明。强制程序给了被告方确保所有知道案件有关情况的证人出席法庭并要求宣誓作证的工具。”在强制程序条款之下完全是被告人在“公开审判”中提供“他的辩护”的权利——向陪审团和世界表明，就他所承受的“被指控的”“声名狼藉”的和“犯罪”行为，他是无罪的。在1967年华盛顿诉德克萨斯一案中，美国联邦最高法院对这一权利的意义进行了阐释，认为强制程序权与宪法第六修正案规定的其他权利，如对质的权利、获得律师帮助的权利、获得及时和公开审判的权利一样，都是建立在相同的根基之上的，都是正当程序的基本要素，都属于宪法第十四修正案的正当程序条款的基本内容，应当适用于各州，从而将强制程序权的适用范围由联邦扩大到各州。在该案中最高法院还认为提供证人证言的权利和在必要时强制他们出庭的权利，存在于向陪审团提出辩护的权利……那么它可以决定真相在哪里这一简单的术语中。在1974年美国诉尼克松案件中，联邦最高法院法官又宣示：被告有权提出一切对自己有利的证据，此为宪法所保障的权利，法院有义务帮助被告调取一切有关联性和有证据能力的证据。通过这一判例，被追诉人强制取证权的范围不限于在法庭上提出有利于自己的证人，一切对自己有利的证据都可以强制程序取得。“被告人应当被给予与政府对等的强制权利。对一个反抗的特定证人，政府能采取什么样的强制措施，那么被告人也能使用。”二是侦查阶段辩护律师自行调查取证的证据范围应限于实物证据，对证人证言等人证则不宜由辩护律师收集。这一方面在于防范律师因调查取证带来的执业风险，另一方面将律师调查取证对侦查利益的影响降至最低。三是建立证据保全制度。民事诉讼法和行政诉讼法都确立了“证据保全”制度，而刑事诉讼法中阙如。然而，刑事诉讼事关人的财产、自由和生命，查明事实真相具有更高的法律价值，这就决定了刑事诉讼中证据制度应当更加完善。建立刑事诉讼中的证据保全制度则是完善证据制度的重要内容。证据保全的主体未必像域外一样由法院实施，辩护律师可作为实施主体进行证据保全，保全的证据种类不限于实物证据，“人证”也在保全范围。设立证据保全制度是刑事诉讼的普遍发展趋势。例如，《美国联邦刑事诉讼规则》第15条对“证据保全”作了全面详尽的规定；意大利1988年刑诉法修改时增加了“附带证明”制度，专门用一章共13个条文进行规定；日本刑事诉讼法第14章的“证据保全”制度，这也是日本现行刑诉法所设立的制度；瑞典诉讼法典第41章设专章对“证据保全”作了比较全面的规定；我国台湾地区在2003年修改“刑事诉讼法”时在第12章“证据”中增设了第5节“证据保全”一节，这是台湾原“刑事诉讼法”所没有的制度。“目前德国改革中也提出了赋予被追诉方审前申请法官保全证据的权利，期望通过这种改革进一步弥补被追诉方在审前程序的弱小地位。” 侦查阶段律师自行调查取证时应注意采取适当的方式方法，避免《刑法》第306条所带来的执业风险。具体内容如下：首先，辩护律师自行取证最好由两名律师在场进行，这主要是为了防止遭人诬陷时两个人能够相互证明，否则在“一对一”的取证环境中，很多事情事后很难说得清楚。其次，在取证过程中，如果征得被取证人的同意，可以对律师取证的全过程进行录音录像，以固定证人证言，防止日后证人因受到侦控机关影响而将责任推卸给辩护律师。其三，律师取证时可以邀请有关人员担任见证人在场见证，并在调查取证完毕后让其在《调查笔录》上签名确认。其四，律师应当对询问过程中的问话和回答作出全面详细的记录，尽量如实记录原话，并在笔录正文的开头部分明确记载要求证人如实回答问题不得作伪证的警告；在询问结束时应当让被取证人在询问笔录上签名并确认辩护律师在取证时没有威胁、引诱的言语和行为。其五，对证人询问地点不应在当事人家中进行，以免证人碍于情面或者受到当事人家属的不当干预而导致证言内容失真。最后，对于律师拟作无罪辩护的案件和具有社会影响的重大案件，如果辩护律师相信证人会作出对被追诉人有利的证言，尽量在庭前不要对证人进行询问，最好在审判时能申请法院通知其到庭作证，这样做既可以避免自行取证带来的风险，也可以增强证人证言的可信性。
上述这些做法，不仅可以增强辩护律师的自我保护能力，化解可能带来的法律风险，而且可以使所取得的传闻证据具有了“可信性之情况保障”，容易被法庭所采信。“在美国，虽然指控律师违法取证的情况很少发生，但是，律师威胁证人，违法取证同样是一项严重的犯罪指控。因此，在实践中，美国律师一般也会在征得证人同意后对会见取证进行录音。如果不能录音，即取消会见，或者要有第三人在场作证，如聘请私家侦探在场，以证明律师在取证过程中没有对证人施加压力。”美国律师取证的做法，值得我国同行们学习和借鉴。特邀编审：南开大学法学院副教授，北京云证国际司法鉴定中心学术部主任，朱桐辉