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田永伟｜内蒙古自治区律师协会副会长；赤峰市律师协会会长；内蒙古蒙益律师事务所主任
案例一：某检察院起诉称，2010年1月，高某某向负责保管某市公安局网监支队“小金库”资金的曹某某提出借款，李某某（高某某妻子）得知后利用其担任某市公安局网监支队支队长的职务便利，指令曹某某从其保管的“小金库”资金中转账100万元至高某某实际控制的郭某某账户，高某某将上述100万元用于其个人在某处经营网吧活动。2010年9月，高某某向曹某某归还了110万元。2010年10月，李某某再次利用职务便利指令曹某某从保管的“小金库”资金中转出110万元至夏某某的网吧，用于夫妻二人共同经营的某网吧，截止至起诉时，二人挪用的110万公款项未归还。[1]本案中，李某某与高某某系共同犯罪且公诉机关已在法定追诉时效内对高某某立案侦查，故共同犯罪中共犯追诉时效的延长是否具有相对独立性便是影响李某某定罪的关键因素。案例二：某检察院以李某涉嫌寻衅滋事罪、非法采矿罪、重婚罪、非法占用农用地罪、诈骗罪、故意伤害罪、非法转让、倒卖土地使用权罪提起公诉，其中，李某涉嫌寻衅滋事罪4起，时间分别为2009年2起，2012年及2015年各1起，涉嫌非法采矿、非法占用农用地罪2起，时间分别为2011年至2013年期间和2019年至2021年期间；涉嫌非法转让、倒卖土地使用权罪，时间为2009年；涉嫌诈骗罪，时间为2016年夏季（具体月份未明确）；涉嫌故意伤害罪，时间为2010年4月；涉嫌重婚罪，时间自2010年至提起公诉时。2021年5月，李某因涉嫌寻衅滋事罪被某公安机关抓获，同日被依法予以刑事拘留。李某因涉嫌非法采矿罪、非法占用农用地罪，2021年6月经某市人民检察院批准，次日被某市公安局执行逮捕。[2]本案中，因李某所犯数罪且时间跨度大，故案涉不同罪名中若前罪已过追诉时效又犯后罪且对后罪立案的，前罪是否仍受原追诉时效的限制，对李某的定罪量刑至关重要。故，笔者以上述两个案例及相关问题为切入点，浅析与追诉时效相关的问题，以期对法律界的各位同仁有所裨益。刑法所规定之追诉时效，是指对犯罪人进行刑事追诉的有效期限；在此期限内，司法机关有权追诉；超过了此期限，司法机关就不能再追诉。因此，超过追诉时效，意味着不能行使求刑权、量刑权与行刑权，也不能适用非刑罚的法律后果，因而导致法律后果消灭。但可能给予保安处分，例如，即使经过了追诉时效，也应当没收违禁品。[3]实践中，为保障刑罚的公正性，追诉时效的期限应以法定最高刑为标准，而不以实际应判处的刑罚为标准。其中，最高刑非刑法分则中任何罪名规定的能判处的最高刑罚，而应结合犯罪人的犯罪性质和法定情节等，分析其行为符合的是刑法分则具体罪名的基本犯还是结果加重犯等，并结合具体条文确定犯罪人的量刑档次，以该量刑档次的法定最高刑作为确认其是否受追诉时效限制的刑期。亦即，法定最高刑不是指某种性质犯罪全部刑罚的最高刑，而是某种性质犯罪中与该犯罪情况基本相适应的某一档处罚的最高刑。[4]该确定法定最高刑的方式是罪责刑相适应原则的体现。举例而言，《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第232条规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑；情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑。因此，一般而言，若甲故意杀人的行为严重危害社会治安、严重影响人民群众的安全感，则对甲的量刑档次应适用232条第1款，即法定最高刑为死刑；若甲故意杀人是因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引起的，那么对甲的量刑档次应适用232条第2款，即法定最高刑为10年，如此解释才符合追诉时效设立的初衷与本意，以避免陷入“追诉时效可有可无”的误区。根据《刑法》第87条之规定，犯罪经过下列期限不再追诉：（1）法定最高刑为不满5年有期徒刑的，经过5年；（2）法定最高刑为5年以上不满10年有期徒刑的，经过10年；（3）法定最高刑为10年以上有期徒刑的，经过15年；（4）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过20年。如果20年以上认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。《刑法》第99条规定，本法所称以上、以下、以内，包括本数。即5年以上包含5年。以拐卖妇女、儿童罪为例，根据《刑法》第240条的规定，本罪第一档量刑区间为5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；第二档量刑区间为10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；第三档刑罚为死刑，并处没收财产，故根据相关法律规定，若犯罪人的法定最高刑为第一档的最高刑即10年，则其追诉时效为15年；若犯罪人的法定最高刑为第二档的最高刑即无期徒刑及第三档的最高刑即死刑，则其追诉时效为20年。同时需要注意的是，超过20年后若相关机关仍认为必须追诉，则经核准后仍可追诉，即无限期追诉时效，实践中超过20年追诉期限后仍能核准追诉的主要考量因素如下：严重影响人民群众的安全感；被害方、案发地群众、基层组织等强烈要求追究犯罪嫌疑人的刑事责任；不追诉可能影响社会稳定或者产生其他严重后果；涉嫌犯罪情节恶劣、后果严重并且在犯罪后积极逃避侦查；经过20年追诉期后犯罪嫌疑人没有明显悔罪表现，也未通过赔礼道歉、赔偿损失等方式获得被害方谅解等。[5]《刑法》第88条规定了不受追诉期限限制的两种情形，笔者对此作如下分析：1.在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的。笔者认为，认定行为人是否属于逃避侦查或审判时不仅要考虑其客观行为，还应考虑其主观心态。举例而言，某地于2002年1月2日发生故意杀人案，犯罪嫌疑人甲能被判处3年以上10年以下有期徒刑，故甲的追诉时效为15年，即从案发当日至2017年1月1日，若甲知道侦查机关已经对该事立案且明知自己的行为已经构成犯罪，但仍为逃避侦查或审判而逃往外地打工，则甲不受追诉时效的限制，换言之，即便经过15年，仍可以对甲行使求刑权、量刑权与行刑权并视犯罪情节、性质等对甲适用非刑罚的惩罚措施；第二种情形系甲的行为虽然构成犯罪，但甲误以为自己的行为不构成犯罪（例如其认为自己的行为系正当防卫），此时甲虽然知道侦查机关已对该事立案但仍去往外地打工，由于其去往外地并非为了躲避侦查或审判，故甲当然应适用追诉时效的限制，经过15年后便不能对甲行使求刑权、量刑权与行刑权，亦不能对甲适用非刑罚的惩罚措施，特殊情形除外。2.被害人在追诉时效内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的。适用该情形时，犯罪人不受追诉时效的限制应注意如下两点问题。第一系被害人需在法定时效内主张权利。若被害人并未在法定的追诉时效内行使控告权，则行为人应受追诉时效的限制。正如西方法谚所言：“法律不保护权利上的睡眠者。”若被害人在法定追诉时效内提出了控告，符合立案条件而司法机关未予立案的，不管司法机关当时出于何种原因未立案，不论行为人是否逃避侦查或审判，不论经过多长时间，任何时候都可以追诉，即便被害人的控告不符合管辖规定，也不妨碍追诉时效的延长，但单纯的报警不属于控告。[6]实践中，存在着无具体被害人的案件，该类案件是否意味着犯罪人无条件的受追诉时效的限制？笔者认为答案是否定的，在这种情形下若有关部门在追诉时效内将案件移送至司法机关，且案件符合立案条件而司法机关不予立案，犯罪人也不应受追诉时效的限制，以确保罪刑法定原则在刑事司法中的贯彻适用。第二系符合立案条件。所谓“应当立案”是指根据《刑法》的相关规定，犯罪人的行为已经构成犯罪、应当对其进行立案侦查或者受理案件，对“应当立案”的认定应当客观、综合的判断予以确定。司法实践中不予立案的原因多种多样，有的是因为有关人员的业务水平不够导致错误判断，错误地认为不符合立案条件；有的是因为有关人员徇私而故意不予受理等。[7]无论具体原因如何，都不影响追诉时效的延长，亦即犯罪人不受追诉时效的限制。就案例一而言，公诉机关对李某某的同案犯高某某于2011年6月立案，根据高某某的供述及在高某某案件中掌握的线索，监察机关于2021年12月对李某某立案侦查。经庭审辩论，笔者得知公诉机关对李某某立案的逻辑基础为：高某某系李某某共犯，且对高某某已于2011年6月立案，故便可据此确认李某某的行为亦未超过追诉时效，亦即，可“搭高某某的车”追究李某某的刑责。但笔者认为公诉机关的这种逻辑既无相应的法理基础予以支撑，亦有违追诉时效制度设立的初衷与本意，故对该认定方式持否定态度。1.根据刑法理论和专家说法，公诉机关这种“搭车”追究同案犯刑责的行为违背基本的保障被告人利益的原则。张明楷教授称：“在共同犯罪中，在追诉期限以内又犯罪的共犯人，其前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算；在追诉期限内没有再犯罪的共犯人，其犯罪的追诉时效并不中断。”[8]喻海松博士称：“讨论共同犯罪案件的追诉期限，还存在对人立案和对事立案的争议。本评注认为，在能够查清行为人的情形下，原则上追诉期限所涉的立案可以以对人立案为判断标准。”[9]具体到本案中，结合两位专家学者的观点可知，由于本案能查清具体行为人，故应遵循“对人不对事”的立案原则。虽然检察机关对高某某涉嫌挪用公款罪在追诉期限内立案（即对人立案），但未对高某某与李某某共同涉嫌挪用公款罪立案（即未对事立案），且追诉期限内李某某未犯新罪，故不应中断李某某追诉期限，如此才能保证刑罚的正当化。2.根据类似案例的裁判要旨亦能明确共犯追诉时效的延长具有相对独立性。《刑事审判参考案例》第1200号即袁明祥、王汉恩故意杀人案的裁判要旨明确指出：对于共同犯罪中，部分被告人的追诉期限延长或中断或者不受追诉期限限制，是否必然影响共同犯罪中其他被告人的追诉期限，法律没有明确规定。我们认为应当对共同犯罪中各被告人的追诉时效分别评价判断，主要理由是：追诉时效是依照法律规定对犯罪分子追究刑事责任的有效期限，是解决某一犯罪行为经过一定的时限，是否还需要对犯罪分子起诉追究其刑事责任，设立时效制度的一项重要考虑是稳定既有的社会关系。追诉时效期限的长短，是根据犯罪分子所犯罪行对应的法定最高刑进行确定。是否受追诉期限限制，考察的是犯罪分子是否具有逃避侦查或者审判的情形，必然要求结合各被告人的具体情况进行个别化判断。[10]在《2017年上海市第一中级人民法院案例精选》一书刊登的鲍卫东挪用公款抗诉案中，裁判要旨亦针对追诉时效问题明确：在共同犯罪中，共犯追诉时效的延长具有相对独立性。侦查机关发现犯罪事实后，仅将部分共犯作为侦查对象的，其余共犯的追诉时效不因立案而延长。综上亦可知，共同犯罪中共犯的追诉时效并不因其他共犯被立案等而中断或延长。[11]（二）前罪已过追诉时效又犯罪的，前罪仍受原追诉时效的限制。《刑法》第89条规定了追诉时效的计算方式，即追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。在实践中，部分司法机关工作人员机械的适用了该条第2款之规定，认为只要在追诉时效内又犯罪的，那么前罪的追诉时效便从犯后罪之日起计算。笔者认为该认定方式是错误的，这种认定方式不仅割裂了该条第2款与第1款的联系，亦不能与具体犯罪的司法解释实现有效的衔接，有违罪刑法定原则及宽严相济的刑事司法政策。以受贿罪为例，对出于不同谋利事项、不同受贿故意，单独成罪的多次受贿行为，根据犯罪理论每一行为均具有独立性，且诉讼时效制度的立法初衷即为了合理限制国家刑罚权的无限发动，维护社会稳定和保障当事人人权，因此该情形下，应单独评价每一行为，对已过诉讼时效的受贿行为不再追诉。[12]比如张三出于不同谋利事项、不同受贿故意实施3次受贿行为，共计收受贿赂40万元，分别为2011年20万元、2013年10万元、2019年10万元，2021年案发。根据《最高人民法院 最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号）第1条之规定，受贿罪数额在3万元以上不满20万元且无“其他较重情节”的，依法判处3年以下有期徒刑或拘役，并处罚金，故张三3次涉嫌受贿罪的追诉期限均为5年，且由于张三3次受贿行为非出于同一或概括受贿故意，故对已过追诉时效的2011年、2013年行为不应再追诉。原最高人民法院审判委员会专职委员、二级大法官胡云腾指出：对于多次实施破坏农用地犯罪行为的，如果数次犯罪之间为连续关系，按照最后一次犯罪确定追诉时效，未超过追诉时效的，按照累计的数量定罪处罚；如果数次犯罪之间没有连续关系，需要逐一审查是否超过追诉时效，未超过追诉时效的，按照累计的数量定罪处罚。[13]而根据最高人民法院研究室刑事处处长喻海松博士的书籍要义，追诉期限应以刑事立案作为追诉的起点。[14]认真研究过后认为暂且不论起诉书指控的犯罪行为是否符合该罪的全部构成要件，但该起诉书指控的诈骗罪、非法转让、倒卖土地使用权罪、故意伤害罪、重婚罪及1起寻衅滋事罪均非出自同一或概括的犯罪故意，且数罪之间无联系，故上述罪名均已过追诉时效，丧失了刑罚必要性，应作出罪化处理。单就是否超过追诉时效而言，据在案材料可知，案例二公安机关对李某的立案时间为2021年5月，针对不同罪名具体分析如下：第一，就故意伤害罪而言，结合在案证据及起诉书指控可知李某实施该行为的时间系2010年4月，公诉机关建议对其处以6个月有期徒刑。结合《刑法》第234条的规定可知，李某涉嫌本罪的法定最高刑为3年，根据《刑法》第87条第2款之规定，追诉期限为5年，故根据罪刑法定原则，李某的故意伤害罪已过追诉时效。第二，就诈骗罪而言，结合在案证据及起诉书指控可知李某实施该行为的时间系2016年夏季但并无具体月份，办案机关亦未查明具体月份，公诉机关建议对其处以2年有期徒刑并处罚金。结合《刑法》第266条的规定可知，李某涉嫌本罪的法定最高刑为3年，根据《刑法》第87条第2款之规定，李某的追诉期限为5年。此处具体月份对李某是否构罪至关重要，因为我国夏季从立夏（公历5月5日至7日之间）开始到立秋结束（公历8月7日至9日之间），而5月5日早于公安机关对李某立案侦查的时间，故根据证据裁判原则、存疑时有利于行为人原则及罪刑法定原则，均应认定李某实施诈骗行为的时间已超过公安机关立案时间的5年，即李某的诈骗罪已过追诉时效。第三，就非法转让、倒卖土地使用权罪而言，结合在案证据及起诉书指控可知李某实施该行为的时间系2009年至2014年，公诉机关建议对其处以3年有期徒刑并处罚金。结合《刑法》第228条的规定可知，李某涉嫌本罪的法定最高刑为3年，根据《刑法》第87条第2款之规定，李某的追诉期限为5年，故根据罪刑法定原则，李某的非法转让、倒卖土地使用权罪已过追诉时效。第四，就重婚罪而言，需要明确的一点系重婚罪追诉时效的起算时间，重婚罪属继续犯，其追诉期限应当自犯罪行为终了之日起计算。对于后婚系事实婚姻的，重婚行为终了的时间节点应当着重考量两个因素，一是行为人是否作出解除事实婚姻的意思表示；二是该意思表示实质上是否起到解除婚姻关系的作用。[15]本案根据在案证据可知，即便李某构成重婚罪，但李某与李春某亦属于事实婚姻，二人并未领证、办婚礼等，二人的孩子于2014年出生，出生一、两年后，李春某便跟李某提分手两人遂分开，即二人达成了解除事实婚姻的合意且已经实际解除了事实婚姻，但具体是2015年分开还是2016年分开笔录中并未明确，公诉机关亦未查明，故根据有利于行为人的原则，应认定二人在2015年就已经分开。在此基础上，公诉机关建议对其处以1年有期徒刑，结合《刑法》第258条的规定可知，李某涉嫌本罪的法定最高刑为2年，根据《刑法》第87条第2款之规定，李某的追诉期限为5年，故根据罪刑法定原则，李某的重婚罪已过追诉时效。最后，就2009年的寻衅滋事罪而言，结合在案证据及起诉书指控可知公诉机关综合3起寻衅滋事共建议对其处以5年有期徒刑并处罚金。结合《刑法》第293条的规定可知，李某涉嫌本罪的法定最高刑为5年，根据《刑法》第87条第3款之规定，李某的追诉期限为10年，故根据存疑时有利于行为人及罪刑法定原则，李某2009年的寻衅滋事罪已过追诉时效。故，即便行为人已经构成犯罪，但为保证其合法权益不受损害，亦应审慎的对待追诉时效制度，以确保其能得到一份罚当其罪的判决，对于没有刑罚处罚必要性的行为，当然不应再动用刑法手段。正如张明楷教授所述：规定追诉时效制度显然不是故意放纵犯罪，而是为了有效地实现刑罚的目的。规定追诉时效制度体现了宽严相济的刑事政策，体现了“历史从宽、现行从严”的政策，有利于司法机关集中精力追诉现行犯罪，有利于社会秩序的安定，有利于调动一切积极因素、团结一切可以团结的力量。[16]故结合改善推测说[17]、准受刑说[18]和规范感情缓和说[19]等通用学说的观点，对已经没有处以刑罚必要、没有再犯罪危险性、没有一般预防必要的犯罪行为，无需再动用刑罚的手段，以实现追诉时效制度设立的真正目的。谦抑性是现代刑法适用和理解应当秉持的基本理念与原则，在这个意义上，刑法解释在整体上应该提倡节制与限制。[20]由于法律的滞后性，我国现行法律与司法解释的规定难免有疏漏之处，因此为尽量降低或避免法律适用的模糊与不确定性，尤其是针对那些本身就适用较为严厉刑罚的罪名，无论是辩护人亦或是办案人员，均应审慎考量犯罪人所涉嫌罪名是否已过追诉时效等对其定罪起决定性作用的因素。若仅凭现行法律及司法解释无法得出明确、具体的结论或对条文、概念、用语采用扩张解释会明显不利于行为人，无疑会违反法益保护及罪刑法定原则。就追诉时效制度的适用而言，一方面，共同犯罪中，同案犯被立案侦查等其余共犯追诉时效并不随之而中断、延长；另一方面，针对前罪已过追诉时效而对后罪立案的案件，若不同罪名非基于同一或概括犯罪故意且不具有连续关系，应逐一审查是否超过追诉时效，以保障罪刑法定原则的顺利实现。注：为保护当事人的隐私，笔者省略了承办案例时间的具体日期。[3]参见张明楷：《刑法学》（第六版），法律出版社，2021年第6版，第830页。[4]参见陈兴良、刘树德、王芳凯：《注释刑法全书》，北京大学出版社，2022年8月第1版，第336页。[5]详见马世龙抢劫核准追诉案（检例第20号）；丁国山等故意伤害核准追诉案（检例第21号）。[6]参见张明楷：《刑法学》（第六版），法律出版社，2021年第6版，第835页。[7]参见唐河县人民检察院业务部：《浅析刑事犯罪追诉时效》，http://www.nanyanggx.jcy.gov.cn/sitesources/thxjcy/page_pc/dcyj/article0c22cbecf5094135af24881709c5726b.html，访问日期：2023年3月13日。[8]参见张明楷：《刑法学》（第六版），法律出版社，2021年第6版，第836页。[9]参见喻海松：《实务刑法评注》，北京大学出版社，2022年8月第1版，第333页。[12]参见苟先琼：《多次受贿如何累计计算数额与认定诉讼时效》，来源：检察日报，http://newspaper.jcrb.com/2022/20220111/20220111_007/20220111_007_1.htm，访问日期：2023年2月14日。[13]参见胡云腾、万春：《刑法百罪疑难问题解析下》，人民法院出版社，第1396页。[14]参见喻海松：《实务刑法评注》，北京大学出版社，2022年8月第1版，第326页。[15]详见指导案例［第1062号］田某某重婚案。[16]参见张明楷：《刑法学》（第六版），法律出版社，2021年第6版，第830—第831页。[17]改善推测说意味着行为人经过长时间后没有再犯新罪，说明其没有再犯罪社会危险性，缺乏特殊预防的必要（经过若干时间的行为人与以前的行为人不具有人格的同一性），故没有追诉与行刑的必要。[18]准受刑说意味着行为人在犯罪后实际遭受了一定的痛苦，因而没有再以刑罚予以报应的必要。[19]规范感情缓和说意味着在犯罪经过一定时间后，不处罚行为人也能得到社会的认同，没有一般预防的必要，因而不需要追诉。[20]参见何荣功：《刑法适用方法论》，北京大学出版社，2021年11月第1版，第202页。首发 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特邀编审：南开大学法学院副教授，北京云证国际司法鉴定中心学术部主任，朱桐辉