汇聚辩护原创,分发辩护指引;研究法律适用,剖析证据运用。
本公众号设置刑辩人物专访、刑事辩护策略方法、证据质证分析、疑难案件辩护指引、典型案例分析、辩护词精选、刑事辩护研究、刑事合规研究等原创专栏,每年将遴选优秀文章结集出版,欢迎投稿!投稿:发至邮箱fadaxingbian@163.com或吴宏耀、朱桐辉老师微信,视为已授权我中心公众号首发。李耀 | 北京市京师律师事务所,北京大学刑法学硕士千呼万唤始出来,面对网络暴力事件引起的汹涌之民意,两高一部出台《最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见(征求意见稿)》(以下简称《惩治网暴意见稿》),将此类案件的处理进行理性疏导。其中有一十分重要的规定,在其第11条,名为“落实公安机关协助取证的法律规定”,该规定的出台意义重大。2015年《刑法修正案(九)》出台,在侮辱罪、诽谤罪所处的第246条部分增加了第3款“通过信息网络实施第一款规定的行为,被害人向人民法院告诉,但提供证据确有困难的,人民法院可以要求公安机关提供协助”。由于《利用信息网络实施诽谤的解释》出台在2013年无法落实新规,同时《公安机关办理刑事案件程序规定》第176条第3款只规定了“人民法院审理自诉案件,依法调取公安机关已经收集的案件材料和有关证据的,公安机关应当及时移交”,因而排除了公诉转自诉以外的其他案件。因此,如何要求公安机关在侮辱诽谤案件中提供协助一直是悬而未定,未有细化,这也正是《惩治网暴意见稿》所意图落实的。众所周知,在网络诽谤、侮辱自诉案件将同时面临网络犯罪与自诉犯罪的双重取证压力,为达到自诉立案“犯罪事实清楚、有足够证据”的实质审查标准,往往耗资巨大。另外,由于《利用信息网络实施诽谤的解释》严格区分了诽谤信息与虚假信息,即使是寻衅滋事罪也难以为自诉人作兜底保护,不得不走上艰难的自诉之路。本人遇到的一起网络诽谤案件,被告人在微信公众号发表诽谤推文,当事人特意留了心眼,找了公证处对推文信息进行了多次公证取证,包含公众号信息、推文信息、浏览量、转发量以及实际作者等。在临将诉讼前,该公众号突然注销、推文内容及浏览、转发信息数据不可见,若非留有后手,又将陷入被动。《惩治网暴意见稿》第11条规定:“公安机关应当根据人民法院要求和案件具体情况,及时查明行为主体,收集相关侮辱、诽谤信息传播扩散情况及造成的影响等证据材料。经公安机关协助取证,达到自诉案件受理条件的,人民法院应当决定立案;无法收集相关证据材料的,公安机关应当书面向人民法院说明情况。”列举了可协助调取的三方面证据及与人民法院的对接流程,是重大进步。但考虑到落地后的具体运作问题,本人认为仍有可完善之处,为织密刑事法网,在此权作抛砖引玉:第一,对于被告人掌握的电子数据如何取证?对于网络犯罪案件,其行为主体的查明涉及到载体关联性中的身份关联性问题,根据《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第25条的规定:“认定犯罪嫌疑人、被告人的网络身份与现实身份的同一性,可以通过核查相关IP地址、网络活动记录、上网终端归属、相关证人证言以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等进行综合判断。”其中的IP地址、上网终端归属需要在被告人处调取数据,由于是协助取证,不是一般公诉案件,不能搜查、扣押,那这类证据要如何取证?或者是否应该进行举证责任倒置,在自诉人提供关于身份的初步证据后,被告人对所提身份不具有同一性之抗辩应该负有证明责任?第二,证据收集后向谁提供?《惩治网暴意见稿》没有明确,公安机关协助调查取证后搜集的证据是否向自诉人直接提供。公安机关不是私人侦探而是国家机关,其使用国家强制力获取了网络活动相关数据信息应当负有维护公益之目的,如证据直接对接给自诉人,或可能出现公安机关将侦查取证工作变成与当事人之间交易的筹码, 滋生腐败现象(观点见刘娜、贾宇:《网络诽谤案中自诉人取证之公权力救济》)。同时,电子数据具有一定专业性,需要电子鉴定专家介入提供专业意见,在证据收集仅提供人民法院的情况下,该类案件的鉴定经申请由人民法院委托进行,既体现了谁保管谁负责,又回避了原告委托带来的不中立因素。第三,协助取证行为是否适用于电子数据规则?公安机关协助取证并非完全意义上的侦查活动,其取证活动是否适用于我国《刑诉解释》及电子数据的两个规定并不明确。鉴于电子数据本身存在的高证明力与极易失真、易修改的脆弱性,在协助取证规则上应当明确采取一般公诉侦查案件相同的取证规则。第四,关于公安机关协助取证,谁来管辖?实践中刑事立案都往往存在踢皮球的问题,不是严重人身犯罪案件又没有经济犯罪背景的案件都属于“舅舅不疼,姥姥不爱”,普遍立案难。而公安机关协助取证,在没有明确谁来管辖的情况下,参照公诉案件刑事管辖权的规定,或将存在“想管的没权管,有权的不想管”的窘境,为在取证层面充分救济自诉人,可明确有管辖权机关为主、无管辖权机关为辅的协助取证管辖规则。《唐律疏议》言“以刑止刑,以杀止杀”,网络空间并非法外之地,只有责任落地才能通过责任本身在社会层面树立规则意识。公安机关协助取证,为自诉补强赋能。澄清网络空间,我们拭目以待!
特邀编审:南开大学法学院副教授,北京云证国际数据安全司法鉴定中心学术部主任,朱桐辉