实务收藏：合同审查“三进阶”与“六步法” ，法律人必备！| 能量星

这是熊猫能量星的第 108 篇文章

作者 | 李航杰 北京大成（成都）律师事务所

来源 | iCourt法秀 编辑｜渐渐

合同审查是非诉业务的核心。对于初入律师职场的新人，更显得尤为重要。

合同审查非常考验律师的综合素质，不仅要求律师准确把握合同所涉法律关系，更要求律师站在当事人角度，在追求当事人利益最大化的同时找寻合同设计的法律风险与合同利益的互相平衡。

如何有层次地、全面地审查合同？请看下文。

三阶层审查法

一、合法性审查，或称为效力审查

合同作为平等主体间的自由意思契约，很多人会当然地以为合同只要符合当事方真实意思表示、明确合作事项即为有效，因此在很长一段时间内，我们在拟定合同时往往只侧重于对合同标的本身的详细约定，而并不重视对合同的整体设计与法律风险防控，从某种意义上来说是为了交易本身而订立合同。

但是实际上，作为合同本身，其法定效力不仅依赖双方真实的意思表示，还需要其本身符合有关法律的规定，更要符合不同性质合同下的法定生效要件，诸如实践合同与诺成合同的区别、要式合同与非要式合同的区别等等。一旦合同违背法律强制规定或者未达成法定生效条件，双方订立的合同等同于一张白纸。

二、违约风险防控

在合同审查中有一个非常重要的理念：“合同仅在出现纠纷时才发挥作用，否则即为一纸空文”。

违约条款是合同审查的关键所在，其决定了能否在出现问题时，使合同发挥真正的违约救济与利益保障的作用。

在这个阶段中，要真正做到最大程度维护当事人利益，降低当事人预期违约成本，同时降低因相对方违约导致当事人产生的损失风险。

在此过程中，尤其要注意违约金与合同解除权的审查：

违约金《合同法》虽无具体标准，但有“违约金不得超过因违约导致实际损失30%” 的规定，在审查合同时要尤其注意；而合同解除权往往对应违约责任的承担，尤其是单方合同解除权往往显示了特定事项中合同当事方的优势地位，控制违约风险的关键也往往在此。

三、利益设计、促成合作

合同承载着各当事方之间的权利与义务关系，其决定了合同的具体履行，尤其在合同磋商期间，立足当事人利益，把握各当事方之间权利与义务关系平衡、利益均和从而促成合作尤为重要。

最初接触合同审查，新人最容易犯两个错误：

一是在学习过程中养成的绝对公平理念以及对于法条依赖等习惯，导致我们面对合同时会忽略作为当事人法律顾问要在合法合理的范围内最大程度上实现当事人利益的根本职责。

二是过于重视当事人利益，忽略了合同本身的利益平衡，过于严苛的合同条款导致合同相对方无法接受，从而导致整个合同不能促成合作，同样等同于一张白纸。

核心审查六步法

步骤一：确定合同性质

浏览合同，明确合同标的，确认合同各当事方之间的法律关系，核对合同名称是否符合该合同的法律性质，切不可根据当事人自行拟定的合同名称先入为主，导致整个合同文不对题。

步骤二：审查合同主体

一方面，需要审查各主体名称是否准确、完整（通过统一社会组织信用代码查询系统等），同时确认其是否具有作为合同主体的法律资格，诸如自然人的民事行为能力、分公司或分支机构是否能以独立名义签署等。

另一方面，则需要审查合同相对方履约的能力资格。一般合同通过信用中国、国家企业信用信息公式系统等官方信用网站查询其是否存在失信问题；特殊合同如建设工程承包合同、医疗服务委托合同中，建设者、医疗者是否具备法定资质等。

步骤三：审查合同结构

一方面，首先要审查该类合同是否存在引用国家或行业标准合同的情形，比如建设工程合同往往会引用《中华人民共和国标准施工招标文件》，这种情形下一定要比照标准合同审查当事人合同中的具体修改情况，防止当事人在合同中出现遗漏或错误约定。

另一方面，审查合同是否完整、规范。一般合同的结构包括：

（1）主体信息

（2）合同首部

（3）主要事项

（4）费用或其他利益约定

（5）各当事方权利与义务

（6）违约责任（含免责事由）

（7）特别约定（如保密责任、知识产权等）

（8）争议解决

（9）附则

在此期间，需要注意的是特别约定，诸如特定物委托制作合同中的知识产权问题、涉及商业合作中商业秘密的保密问题或者重大群众活动承揽协议中的安全责任约定等等，都需要在把握合同特点的基础上进行补充或修改，才能在整体上把控合同风险。

步骤四：具体审查

在具体审查中，一般而言有几大原则：

1、合法性原则

任何涉及权利与义务关系的条款，均需明确有关法律法规规定，并结合法律规定进行考量，绝不可违反；

2、利益平衡原则

切不可设定利益悬殊过大的条款，审查合同需要为合同达成服务，过度强调当事人利益，极有可能导致合同无法签订，如当事人设置相关条款的也应当及时提示。

3、前后一致原则

合同各部分之间要相互对照，切不可出现互相矛盾之处，否则会影响整个合同之间的效力关系，甚至导致合同关键条款无效；因此，在审查合同时，尽可能地规范合同体例，便于合同的前后对比，避免合同条款过于散乱，容易导致合同遗漏和细节处的约定冲突。

4、明确性原则

一方面是指文字表达的明确性，不应当存在歧义的可能性；另一方面是指合同出现纠纷时举证的明确性，诸如成果验收标准的明确、付款方式与进度的明确、文件往来双方互相认可的书面明确等等，防止出现无法证明的情况，给当事人带来不利责任。

5、极端性原则

尤其在审查违约责任的部分时，必须要考虑到合同违约的各种极端情况，审查者必须将自己代入合同的执行过程，设想可能发生的合同违约情形，并以此设定针对性的具体违约责任条款。

然而在设定过程中需要注意的是，审查者须尽量以概括性的一般规定来控制违约风险，极端性违约风险的考量并不意味着极端性的违约责任规定，过于细琐的违约责任会大大降低合同各当事方的信赖感，律师应当努力以最简单的条款解决最多的争议点。

步骤五：与当事人沟通

合同的具体审查完毕后，除了明显的合法性风险控制，涉及合同当事方之间实体权利义务关系以及违约风险，都应该尽可能地了解当事人对合同的实际需求。

律师的初步审查是基于本职义务进行的独立审查，但作为法律顾问，合同审查的最终目的是满足当事人的实际需要。

因此，在与当事人的沟通中，律师一方面需要表达自己对于合同的具体审查意见甚至修改意见，使当事人了解到律师的实际工作与能力，这是有效建立双方信赖关系的重要内容。

但另一方面，律师必须明确工作的服务性质，切忌过于坚持自己的观点，要理解并尊重当事人的实际需要，切勿坚持“完美主义”，对于非涉及违法性的合同问题，在合同的修改稿中作充分说明后，保留当事人所需条款即可，任何合同都需要为当事方留有合适的自由空间，尊重商业信赖。

步骤六：合同的复核

合同的复核往往是整个合同审查的关键，其并非是重复整个合同审查的流程，在复核过程中，审查者其实对于合同的理解更为整体。因此，合同审查的最后一步，必须要坚持阅读合同文本。

一方面，复核的过程可以订正合同中的失误与缺漏，以便于对合同审查工作整体作风险防控。

同时从另一方面看，阅读合同的过程往往是律师自我审视的最佳方式，从合同表达的文笔训练，到合同整体设计的宏观思维，以及对法律关系准确把握基础上的深入理解，甚至于对律师工作定位的更加明确、处理当事人关系上的逐步成熟等等。要知道，优秀的律师在职业生涯中，绝不会放过任何一次进步的机会。

结语

从校园进入律师实务，我们必然要尽快明确律师的角色定位，尤其在非诉业务中的律师执业。

法律的神圣在于其对受害者的救济，而非对无辜者的规制；律师终究以法律服务社会 ，而非以法律审判他人。

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