认罪认罚遇到事实认定错误，公诉机关的过错谁来承担？
在检察机关办理认罪认罚案件时，有的被告人主观上愿意认罪认罚，但由于检察机关错误加重了被告人的犯罪情节，导致未能签署认罪认罚具结书。审理中检察机关变更起诉事实，未予认定错误加重的犯罪情节，此时司法机关是否应参照审查起诉阶段认罪认罚情节，给予被告人从轻处罚？
对此各地司法机关的观点不尽相同，势必影响法律实施的均衡性和公信力。本文尝试对此类问题进行探讨，以供法律共同体参考。
案情摘要：张某加入的名为“1040阳光工程连锁经营”组织，系“拉人头”式收取加入资格费的传销组织。该组织实施五级三晋制，参加者根据自己购买及发展下线购买的“份额”层层累计提升级别，并获取返利。2020年5月份，该组织被公安机关查获。张某称在2018年8、9月份便已离开、脱离了该组织，案发时已不在该传销组织内担任任何职务。
一、认罪认罚的协商过程
2021年11月17日，该案移送至南京市某区人民检察院审查起诉。承办检察官告知张某，如果认罪认罚，建议量刑有期徒刑三年，不认，则建议量刑有期徒刑三年半。
张某考虑到自己确实犯了罪，便同意认罪认罚，检察官确定下周签署认罪认罚具结书。待张某准备去检察机关签署具结书时，却被告知因检察官个人原因时间推迟。张某很疑惑，律师不疑有他，即安慰张某谁都有私事，检察官不会骗他的。
2021年11月23日 ，侦查机关通知张某去谈话（检察机关未办理退查手续）。2021年12月份，检察官通知张某去签认罪认罚具结书，同时告知张某犯罪事实变了（侦查机关未补充任何材料），认定张某离开传销组织的时间是2019年5、6月份，任职期间，组织内合计有传销人员120人以上；建议量刑幅度也变了，如果认罪认罚，建议量刑为五年，不认罪认罚，建议量刑为六年。
张某没想到检察官说好的量刑建议还会变。关键是，检察官说的犯罪事实他根本就不认可，五至六年的量刑他更不能接受。于是，张某未签署认罪认罚具结书。2021年12月29日，检察机关将该案提起公诉，认定张某构成组织、领导传销活动罪，并达到情节严重的情形，建议量刑五年半。
二、检察院作出变更起诉决定书
笔者二人作为辩护律师，对检察机关认定的事实提出异议并多次与检察机关沟通，检察机关不予认可并多次对当事人施加压力。我们一边积极与办案机关沟通，一边给当事人分析证据、提供法律辅导。
2022年2月18日，南京市某区人民法院组织第一次庭审，法庭调查阶段，辩护人对证据情况进行详细分析、专业研判。辩护人认为：
▋ 首先，李某证言指认张某离开的期间为2019年5、6月份属于孤证，无在案其他证据印证；且李某的证言本身存疑，可信度较低；
▋ 其次，张某尾号0644及1330的银行卡流水显示，其与李某的最后一笔交易分别为2018年9月15日及2018年8月24日，证实2018年9月份之后张某不再管理组织内钱款；李某尾号9334的银行卡2018年9月21日至2021年9月21日，共发生13笔交易，与张某无关。因此，无其他证据证实2019年5、6月份张某仍享受该组织内的分红并定期以现金方式给李某转钱。
▋ 第三，李某与张某之间本身存在利害关系，李某是接张某的班，张某离开迟，李某上总时间就早，罪责相对较大。李某出于趋利避害的需要，证言显然会对张某不利。
▋ 第四，王某的证言真实性存疑，不能作为定案的依据。根据廖某某的证言，廖在2018年3月份已离开组织，无法印证王某称“廖某某与张某同时宣布其上总”的事实。根据张某的银行卡查询，其与王某共发生四笔交易，最后一笔为2018年5月16日，在此之后，再无流水显示张某给王某打钱，无法印证王某所称的“分红一直拿至2019年年底”的事实。
▋ 第五，辩护人将在案所有人员的笔录按照其加入的时间、所属体系、上下线等情况形成表格。表明：张某参与期间，组织内成员未达到120人。
▋ 2022年3月4日，南京市某区人民检察院作出变更起诉决定书，将张某任职时间由2015年至2019年5、6月份期间变更为2015年至2018年8、9月份，任职期间合计人员由120人变更为60余人，“情节严重”未予认定，建议量刑改为有期徒刑四至五年。
三、控辩审三方分歧
2021年3月23日，南京市某区人民法院组织第二次庭审，庭审争议焦点是：审判机关是否应比照审查起诉阶段认罪认罚情节给予被告人从轻处罚？
张某辩解称，其在审查起诉阶段即表示愿意认罪认罚，检察机关建议量刑是三年。现在检察机关变更了起诉决定书，恢复了原先认定的犯罪事实，但建议量刑却变为四年至五年，对此他不能接受。
▋ 辩护人认为：检察机关第一次庭审后变更起诉书，认定案件不存在“情节严重的情形”，也就表明起诉阶段的认罪认罚程序，实质是在错误认定事实的基础上要求当事人认罪认罚，张某未能签署认罪认罚具结书，检察机关存在一定的责任。
而当恢复到原先认定的犯罪事实后，不能简单地只以案件办理的时间节点来认定认罪认罚的阶段，而更应当考虑到当时的张某是否存在认罪认罚情节，从而在判处刑罚的时候加以考量。否则对被告人是不公平的。
▋ 检察机关认为：“认罪”，是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议；“认罚”，是指犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，愿意接受处罚，认可检察院的量刑建议，签署认罪认罚具结书；本案中，张某既未认罪，也未认罚。
▋ 审判机关认为：被告人当庭表示认罪，符合“认罪”的条件。被告人对公诉机关提出的量刑建议不予认可，不符合“认罚”的条件。
最终，该区法院按照检察机关最低的量刑建议对张某判处有期徒刑四年。
四、笔者的观点
被告人张某未签署认罪认罚具结书，形式上不具有认罪认罚的量刑情节。但综合本案实际情况，在判处刑罚的时候，应比照审查起诉阶段认罪认罚情节予以从轻量刑。
▋ 第一，张某认罪且愿意接受处罚，符合从宽处理的条件。
《刑事诉讼法》第15条规定：犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。
同时，修改后的《刑事诉讼法》将《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》及最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》中关于认罪认罚的表述从“同意量刑建议”修改为“愿意接受处罚”。可见，立法者认为认罪认罚案件只要当事人愿意接受处罚即可。
根据《立法法》确立的法律原则，法律的效力高于司法解释的效力，如果被告人认为检察机关认定事实错误，建议的量刑过重而拒绝接受，依然不否定其愿意接受处罚的主观态度，所以其依法应当享有认罪认罚的从宽待遇，应当比照检察机关认罪认罚情节予以从宽处理。
▋ 第二，在检察机关错误认定事实的情形下，不能强求被告人“同意量刑建议”。
被告人认罪认罚的自愿性是该制度构建的核心与前提，被告人“愿意接受处罚”即成立法律意义上“制度化”的自愿，否则就有剥夺被告人辩护权的嫌疑。在没有相关司法解释对认罪认罚协商过程作出明确规定的情况下，无论检察机关提出什么样的量刑建议被告人都必须认罚，相当于检察机关变相剥夺了被告人的辩护权。
基于此，检察机关在与犯罪嫌疑人就量刑进行协商时就会过于“强势”，可能导致犯罪嫌疑人放弃行使辩护权“认假罪”的现象，进而导致冤假错案的发生。
《人民检察院办理认罪认罚案件监督管理办法》第五条规定，在确定和提出量刑建议前，应当充分听取犯罪嫌疑人、被告人、辩护人或者值班律师的意见，切实开展量刑协商工作，保证量刑建议依法体现从宽、适当，并在协商一致后由犯罪嫌疑人签署认罪认罚具结书。
因此，笔者认为由于检察机关过错导致未能认罪认罚的，责任不在于被告人，被告人不应承担不利的后果。
▋ 第三，比照检察院阶段认罪认罚情节予以从宽处理符合“刑罚”适用的基本原则。
张某愿意认罪认罚，这反映了张某的悔罪态度和主观恶性，说明其社会危害程度较低。遗憾的是，检察官在张某愿意认罪认罚后却违反程序将案件移交公安机关侦查，继而错误认定传销组织人员数量，拒绝按承诺的刑期给张某做认罪认罚。后经庭审控辩双方的交锋，检察机关作出变更起诉决定书，将张某的犯罪事实恢复到其愿意认罪认罚（三年）时期的状态。
《意见》明确：办理认罪认罚案件，应当依照《刑法》《刑事诉讼法》的基本原则，根据犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，结合法定、酌定的量刑情节，综合考虑认罪认罚的具体情况，依法决定是否从宽、如何从宽。
张某在审查起诉阶段即明确表示愿意认罪，也同意接受检察机关提出的三年有期徒刑的量刑建议，该量刑建议与张某犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度相适应，未能签署认罪认罚具结书不是张某的过错，不应加重对其的处罚。
因为刑罚的目的是—般预防和特殊预防，而不是简单的惩治犯罪。对因检察机关过错导致不能认罪认罚的被告人，比照认罪认罚情节予以从宽处理，无论对张某、对社会公众都是一个正确的引导，体现了罚当其罪，体现了贯彻宽严相济刑事政策、罪责刑相适应原则以及证据裁判原则，对国家和社会的和谐稳定是有益的。
作者简介
严如春律师：苏州大学法学院学士、硕士，上海靖予霖（苏州）律师事务所名誉主任、靖霖刑事律师副主席，苏州大学王健法学院实践导师，原江苏省大丰市人民法院庭长，原北京市盈科律师事务所中国区董事。担任“明天系”主要嫌疑人温某某的辩护人（公安移送两罪，数额巨大，通过辩护和多方面工作检察院阶段拿掉一罪，法院阶段撤回起诉）。
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