第69期丨擅自发布有投资回报预期广告行为的审查与认定

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编者按

当前金融业务外延不断拓展、金融产品和服务创新层出不穷，违法金融广告的表现形式也多种多样。工商行政管理机关作为维护市场经济秩序的职能部门，承担着加强市场监督管理的重要使命，针对违法行为所作行政处罚决定是强化市场监管的有效手段，同时行政处罚幅度也应考虑正当性和合法性。人民法院作为该类涉诉行政处罚行为的司法审查部门，通常会围绕该类违法金融广告的性质、过错程度、危害后果等因素进行考量，本期推荐案例较典型的反映上述考量因素，也是本市首例涉违反有投资回报预期类广告规定的行政处罚上诉案。对于今后此类案件的审理具有借鉴参考意义。

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擅自发布有投资回报预期广告行为的

审查与认定

上海诺诺镑客金融信息服务有限公司诉上海市徐汇区市场监督管理局工商行政处罚决定案

裁判

要点

1.发布有投资回报预期的商品或者服务广告，内容应体现对可能存在的风险以及风险责任承担有合理提示或者警示，同时不得对未来效果、收益或者与其相关的情况作出保证性承诺。

2.人民法院在认定相关行政处罚决定的正当性、合法性时，应充分考量擅自发布有投资回报预期广告的行为性质、过错程度、危害后果等因素。

基本案情

2016年6月13日，被告上海市徐汇区市场监督管理局（以下简称：徐汇区市监局）陆续收到上海市工商局提供的案件线索交办通知书，指定其对原告上海诺诺镑客金融信息服务有限公司（以下简称：诺诺金融服务公司）涉嫌违反《广告法》的系列线索核查处理。2016年7月4日，徐汇区市监局立案调查。该局先后两次询问诺诺金融服务公司的首席事务官，并分别制作《询问笔录》。经批准延期后，徐汇区市监局于2017年2月21日作出《行政处罚听证告知书》，并于2017年3月10日根据诺诺金融服务公司的申请举行听证，后退回办案部门补充调查。2017年5月24日，徐汇区市监局经调查终结后作出被诉行政处罚决定，认定诺诺金融服务公司主要从事向借贷双方提供资金撮合金融信息服务的经营活动，其自2016年6月在“0元计划”等产品中使用“预期年化利率”的广告用语，自2017年1月在官方网站首页使用“预期年化利率最高12%”的广告用语，上述广告费用无法计算。诺诺金融服务公司的行为违反《广告法》第二十五条第（一）项的规定，故责令停止发布违法广告并在相应范围内消除影响，罚款人民币180,000元。该公司不服，向上海市工商局申请行政复议，后在复议审理期间撤回申请。诺诺金融服务公司诉至法院，请求撤销徐汇区市监局作出的被诉行政处罚决定。

裁判结果

上海市徐汇区人民法院经审理后认为，徐汇区市监局具有本行政区域的广告监督管理职责，该局在接到上海市工商局案件线索交办通知书后，依法展开调查。经查，诺诺金融服务公司的行为违反《广告法》第二十五条第（一）项的规定。该公司的广告是通过其自设网站进行发布，通过下属各部门进行设计、发布和维护，其广告设计、制作、维护等费用均无法独立进行核算，故徐汇区市监局根据相关规定，认定广告费用无法计算并无不当。被诉行政处罚决定认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，裁量适当。遂判决驳回诺诺金融服务公司的诉讼请求。判决后，诺诺金融服务公司不服，遂提起上诉。

上海市第一中级人民法院经审理后认为，徐汇区市监局作为主管本行政区域广告监督管理工作的地方工商行政管理部门，负责广告管理相关工作，依法具有作出被诉行政处罚决定的职权和职责。诺诺金融服务公司在官方网站上介绍所经营的金融产品和提供的信息服务已构成广告行为。根据《广告法》第二十五条第（一）项的规定，有投资回报预期的商品或者服务广告必须明示风险及责任承担，并禁止含有保证性承诺。本案中，诺诺金融服务公司使用“预期年化利率”、“预期年化利率最高12%”的用语，并无科学、合理的测算依据和测算方式，易误导投资者产生原告所推销的金融产品保本、无风险或者保收益的误解。徐汇区市监局根据调查情况认定诺诺金融服务公司的上述行为已构成违法行为，主要证据充分，认定事实清楚，处罚幅度合理，执法程序合法。原审判决驳回诺诺金融服务公司的诉讼请求并无不当，应予维持。遂判决驳回上诉，维持原判。

评析

本案系本市首例涉违反有投资回报预期类广告规定的行政处罚上诉案。案件的争议焦点在于：一是诺诺金融服务公司在其网站上介绍有关产品和服务信息是否构成包含投资回报预期内容的广告行为；二是工商行政主管部门作出的行政处罚决定认定事实是否清楚、处罚幅度是否适当。

一、包含投资回报预期的广告行为认定

根据《广告法》第二条的规定，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的活动，为广告。由于广告是通过一定的载体和形式向社会公众传递和推广特定产品和服务信息的活动，其本身是具有目的性、计划性、创意性、传播性等特点。诺诺金融服务公司作为为借贷双方提供金融信息服务、撮合借贷双方最终签订借款协议的互联网金融中介，在其官方网站上介绍所经营的金融产品和所提供的信息服务，已构成广告行为。对该类广告行为的审查和认定，应当充分考虑广告是否包含对预期收益的保证性承诺，并辨别其是否在广告内容中对于有关产品风险和责任承担予以明确提示。由于部分投资者缺乏专业的理财知识和安全防范意识，容易盲目相信有投资回报预期商品或者服务的广告内容，发布该类广告不能明示承诺有关投资的预期性收益。

《广告法》第二十五条第（一）项规定，招商等有投资回报预期的商品或者服务广告，应当对可能存在的风险以及风险责任承担有合理提示或者警示，并不得含有下列内容：（一）对未来效果、收益或者与其相关的情况作出保证性承诺，明示或者暗示保本、无风险或者保收益等，国家另有规定的除外。根据上述法律规定，有投资回报预期的商品或者服务广告，必须明示风险及责任承担，并禁止含有保证性承诺。诺诺金融服务公司作为金融信息服务中介机构，自2016年6月起，该公司在“0元计划”等产品中使用了“预期年化利率”的广告用语；自2017年1月起，在官方网站首页使用“预期年化利率最高12%”的广告用语。诺诺金融服务公司的上述行为明显违反《广告法》的规定，其使用明确的“预期年化利率”的用语，并无科学、合理的测算依据和测算方式，易误导投资者产生原告所推销的金融产品保本、无风险或者保收益的误解。诺诺金融服务公司称其在官方网站上所作表述属产品介绍和信息说明的观点，系对有投资回报预期的广告内容的否认，与其表述所蕴含的实质内容不符，难以采信。

二、特定情形下广告费用无法计算的判断

广告费用是广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动所耗费的费用，包括广告设计、制作、发布等方面的支出。广告费用主要为行为人从事广告活动产生的各项直接费用之和，不包括间接费用或其他隐性费用。在一般情形下，可以根据有关行为人所提供的书面合同和费用发票等计算广告费用，并据此认定相关行政处罚决定中的具体数额。但在特定情形下，部分广告经营者和发布者因故意隐瞒或其他客观原因，导致广告费用无法计算，主要包括无法提供或者拒不提供发布广告所涉及的业务登记台账、合同、发票以及广告收费办法和标准，以及行为人提供有关广告费用的计算依据、材料不全又不能作出合理说明并出具补充证据等。

判断和认定广告费用无法计算，关键在于对相关事实依据的审查。在反映广告费用的直接证据难以取得的情况下，需要注重对旁证的分析，如果行为人对旁证出具广告费可以计算的材料不认可，又不能提供广告费计算依据或者提供的计算依据材料不实或虚构，可以认定广告费用无法计算。诺诺金融服务公司利用自设网站发布广告，宣传相关产品和服务，无法提供自行发布广告所涉及材料、设备、制作、雇用员工、场地租赁等费用，且无法取得相关费用参照标准，确属广告费用无法计算的情形。诺诺金融服务公司以设计人员的平均工资乘以所耗时长计算出广告费用，缺乏充分的事实根据，且与法不符。徐汇区市监局认定其广告费用无法计算，符合实际情况和《广告法》的立法本意。

三、工商行政处罚的种类和幅度确定

根据《广告法》的相关规定，工商管理部门履行广告监督管理职责，对违法金融广告具有执法权。工商行政处罚的种类和幅度需要严格按照法律、行政法规的规定进行确定，避免对行政相对人的合法权益造成损害。工商行政管理部门需要准确判断金融中介机构所发布的广告内容是否违法违规，并根据擅自发布有投资回报预期类广告的行为性质、过错程度、危害后果等确定行政处罚幅度。

《行政处罚法》第二十三条规定，行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。《广告法》第五十八条第一款规定，有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请：……（七）违反本法第二十五条规定发布招商等有投资回报预期的商品或者服务广告的。徐汇区市监局认定诺诺金融服务公司的违法行为后，根据上述规定责令其停止发布违法广告并在相应范围内消除影响，并处罚款180,000元，符合上述法律规定。徐汇区市监局责令诺诺金融服务公司停止发布违法广告并在相应范围内消除影响的处理内容，并非增设行政处罚的法定种类，而是实施行政处罚的应有之义。诺诺金融服务公司利用自设网站发布广告，宣传产品和服务，徐汇区市监局认定系属于广告费用无法计算的情形，符合实际情况和《广告法》的立法本意。徐汇区市监局适用一般情节的罚则对原告作出行政处罚，处罚幅度在法定范围内，与诺诺金融服务公司违法行为的性质、过错程度、危害后果等相符，不存在其所称滥用职权的行为。

四、金融信息服务中介机构的风险提示责任

由于诺诺金融服务公司系为借贷双方提供金融信息服务、撮合借贷双方最终签订借款协议的互联网金融中介，其所提供的产品或者服务活动中存在金融投资的潜在风险，因而应当履行相应的风险提示义务，充分保障投资者的知情权和选择权。在销售金融商品和提供金融服务时，互联网销售机构、销售平台、销售人员有义务对金融商品的风险加以披露，说明该类产品和可能造成其亏损的理由，以及可能影响收益的突发事件，不能违反规定对于有关投资回报作出保证性承诺。由于互联网金融产品和服务具有更高的专业性和复杂性，消费者难以理解投资风险信息并作出正确的判断，监管机构应当加强行业管理和市场监督，进一步明确金融信息服务中介机构的风险提示责任。金融信息服务中介机构因没有履行风险提示义务而给投资者造成损失的，工商行政主管部门应当对其予以行政处罚。

诺诺金融服务公司作为提供金融信息服务的网络借贷信息中介机构，应当发布与其经营范围相匹配的服务信息，现诺诺金融服务公司一方面称该公司是金融借贷平台，借出者出借资金，根据借款协议约定的利率保本保利息，一方面又在其官方网站上使用“预期年化利率”、“预期年化利率最高12%”等文字，并称已作风险提示，明显易使投资者混淆该公司的经营和服务内容，亦使自身经营范围变得模糊不清。在社会公众对投资理财的需求日益增长而投资理财风险却并非可控的形势下，诺诺金融服务公司更应恪守其作为金融信息服务中介的本分，为借贷双方提供真实可靠的服务信息，确保金融市场的投资安全。

编写人姓名：上海市第一中级人民法院 刘天翔

一审裁判文书字号：（2017）沪0104行初246号

一审合议庭组成人员：上海市徐汇区人民法院 崇毅敏、张敬（人民陪审员）、应晓苹(人民陪审员)

二审裁判文书字号：（2018）沪01行终467号

二审合议庭组成人员：上海市第一中级人民法院 周瑶华、陈根强、宁博

责任编辑 / 牛晨光

执行编辑 / 吴涛

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