第65期丨尚未销售产品的待销售金额认定中实际销售价格的确定及优先适用

 

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编者按

本期案例系在销售有毒、有害食品犯罪中，对于尚未销售部分的待销售金额计算问题，在审理过程中引起多方争议。二审法院就《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中体现的“待销售金额计算的实际销售价格”的确定原则和适用条件进行了深入研究并最终改判，本案确立的审理规则对同类案件的审理具有借鉴价值。

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尚未销售产品的待销售金额认定中实际销售价格的确定及优先适用

——林某等销售有毒、有害食品案

裁判

要点

销售有毒、有害食品犯罪中，对于尚未销售部分的待销售金额计算，能够查清实际销售价格的，应优先适用实际销售价格计算待销售金额。在查获行为人真实的销售记账本，且没有证据证明行为人对被查扣的有毒、有害食品与记账本上最接近案发时间段内的同种产品实行分别定价的情况下，应以记账本上最接近案发时间段内的同种产品的销售价格作为计算尚未销售的有毒、有害食品待销售金额的依据。相关方以未查获已销售的同种产品或不能认定已销售的同种产品系有毒、有害食品为由，进而否定行为人记账本上的同种产品销售价格在计算待销售部分金额时的适用性的，法院不予支持。

基本案情

公诉机关：上海市人民检察院第三分院。

被告人：林某、黄某、林某、甄某。

2015年至2016年3月间，被告人林某为牟取非法利益，从广东等地购进大量无食品质量合格证明、检验检疫证明的牛肉冻品，存放于其租赁的上海市真北路3271弄38号普信冷库内，并非法销售给他人。被告人黄某、林某、甄某明知林某销售的是无证的牛肉冻品，为非法销售牟利，仍各自从林某处购进并向他人销售。2016年3月27日，侦查人员将上述各被告人抓获，并当场查扣涉案牛肉冻品。其中，在林某租用的冷库内查扣278牛仔骨三支骨7,554千克（公诉机关指控该笔待销售金额为483,456元，一审判决认定该笔待销售金额为395,074.2元）；从黄某租用的冷库内查扣待销售金额为38,143.20元的86R去骨牛小排1,105.6千克、金额为40,677元的245E牛仔骨三支骨625.8千克；从林某租用的冷库内查扣待销售金额为25,410元的245E牛肋排363千克；从甄某租用的冷库内查扣待销售金额为13,800元的86R去骨牛小排400千克。

经国家食品质量监督检验中心（上海）检测，上述被查扣的涉案牛肉冻品中均含有莱克多巴胺成份。

上述四名被告人到案后，均对各自所涉犯罪事实基本予以供认。被告人黄某到案后，向侦查机关提供重要线索，从而得以侦破其他案件。

裁判结果

上海市第三中级人民法院一审认为：被告人林某、黄某、林某、甄某明知是掺有毒、有害的非食品原料的食品，仍非法销售，其中林某销售金额达472,427.40元，情节严重，黄某销售金额达78,820.20元，林某销售金额达25,410元，甄某销售金额达13,800元，各被告人的行为均已构成销售有毒、有害食品罪，依法均应追究刑事责任。被告人林某到案后能如实供述自己的基本罪行，积极预缴部分罚金，可酌情从轻处罚。被告人黄某到案后提供重要线索，从而得以侦破其他案件，构成立功，依法可以从轻处罚；黄某到案后如实供述自己的罪行，认罪悔罪态度较好，可以酌情从轻处罚。被告人林某、甄某到案后均能如实供述自己的罪行，认罪悔罪态度较好，均可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，第六十八条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第（一）项，第十七条之规定，以销售有毒、有害食品罪分别判处被告人林某有期徒刑六年，并处罚金人民币95万元；判处被告人黄某有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币16.4万元；判处被告人林某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币5.082万元；判处被告人甄某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2.76万元；扣押在案的牛肉、账册及供犯罪所用的本人财物等予以没收。

一审判决后，上海市人民检察院第三分院提起抗诉，上海市人民检察院支持了部分抗诉意见，即：第一，原判以原审被告人林某供述的278牛仔骨三支骨购入价格52.3元每千克作为销售金额认定依据，认定其销售有毒、有害食品罪的犯罪数额为472,427.4元属于事实认定错误，应以从林某处查获的《现金日记账》上记载的同类产品的最低销售价格为计算依据，据此计算林某的犯罪数额为560,809.2元。第二，鉴于原审被告人林某销售有毒、有害食品罪的犯罪数额在50万元以上，根据刑法及司法解释的规定，属于“有其他特别严重情节”，故应在10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑，并处罚金或者没收财产的幅度内量刑。据此，原判对林某判处有期徒刑6年，并处罚金95万元的量刑不当。建议本院改判。

上海市高级人民法院经审理认为，原判以林某供述的进货价为依据认定其犯罪数额为472,427.4元存在不当，致使判处刑罚偏轻，应予纠正。抗诉机关关于林某的犯罪数额应以《现金日记账》上记载的最接近时间段内同种牛肉的最低销售价格计算的抗诉意见正确，应予支持。据此，依法作出改判，对林某以销售有毒、有害食品罪判处有期徒刑十年，并处罚金110万元。

评析

法院生效判决认为：被告人林某等销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为已构成销售有毒、有害食品罪。从林某处查扣的278牛仔骨三支骨，不应以被告人供述的进货价计算待销售金额，而应以《现金日记账》上记载的同种产品最接近时间段内的最低销售价格计算待销售金额。

本案的争议焦点在于，对从被告人林某处查扣的7,554千克278牛仔骨三支骨，究竟是应以林某供述的进货价计算待销售金额还是应以从林某处查获的《现金日记账》上记载的同类产品的最低销售价格计算待销售金额。

一、待销售金额计算的实际销售价格优先规则

2001年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条规定：“……伪劣产品尚未销售，……，货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定”。该条对尚未销售的伪劣产品货值金额的计算规定了三种方式，依次是按标价计算、按同类合格产品的市场中间价格计算、委托估价机构确定。具体到本案中，被告人林某被查扣的7,554千克278牛仔骨三支骨系含有莱克多巴胺的有毒、有害食品，属于该《解释》中规定的伪劣产品范畴，销售金额的计算应当适用该《解释》的规定。这批牛仔骨三支骨没有标价，市场上也没有同类合格产品，因此同类合格产品的市场中间价也难以确定，按照该《解释》的规定，似乎应通过委托估价的方式确定货值金额。二审法院认为，如此理解《解释》中该条款的规定过于机械，销售伪劣商品犯罪中销售金额的计算应尽量贴近客观实际，对于尚未销售的伪劣产品，在有充分的证据证明行为人实际销售价格的情况下，应以行为人的实际销售价格计算，只有这样，才能更为准确地反映行为人销售伪劣产品行为的社会危害性。举例而言，行为人销售的伪劣产品每件标价50元，但实际销售价每件5元，该实际销售价得到销售流水账和部分购买者证言的证实，案发后，公安机关查扣了大批该伪劣产品，此时，是否应根据《解释》规定的第一顺位的标价每件50元来计算尚未销售的伪劣产品的货值金额呢？机械适用《解释》的规定得出的结论具有较大的不合理性。对《解释》条款的规定，应当采用一种更为合理的理解，即此处的“伪劣产品尚未销售”，应是指不存在实际销售价格的情况。在这种情况下，才应依次适用《解释》规定的三种计算方式。对于存在实际销售价格且能查清的情况，则应优先适用实际销售价格计算行为人的待销售金额。当然，实践中还会出现部分伪劣产品已销售，但实际销售价格却无法查清的情况，对此，二审法院的观点是应比照没有实际销售价格的情况适用《解释》规定的货值金额计算方式。

对于尚未销售产品的货值金额计算，适用实际销售价格优先的计算方式，具有实质合理性，得到了司法实践的广泛支持，更是在侵犯知识产权罪的司法解释中得以确立。2014年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条则规定：“……制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算”。虽然上述规定对产品标价和实际销售价的适用未区分适用的先后顺序，但司法实践中，已经形成了实际销售价格优先于标价的适用规则。

二、本案中从被告人林某处查扣的278牛仔骨三支骨待销售金额的计算

本案中，从被告人林某处查扣的7,554千克278牛仔骨三支骨，是否存在实际销售价格呢？对此，一审判决认为不存在实际销售价格。因为《现金日记账》上记载的被告人林某销售过的278牛仔骨三支骨未查扣到实物并送检，无法认定系有毒、有害食品，故无法以《现金日记账》上记载的价格认定查扣在案的含有有毒、有害物质的278牛仔骨三支骨的待销售金额。据此，一审判决从有利于被告人出发，以被告人林某自己供述的进货价52.3元每千克认定待销售金额。

二审法院认为，一审判决否定《现金日记账》上记载的278牛仔骨三支骨的销售价格系待销售278牛仔骨三支骨的实际销售价格的理由不能成立。第一，一审判决并未否定《现金日记账》上记载的销售价格的真实性。从《现金日记账》反映的情况来看，林某销售牛肉的定价是以牛肉种类为依据的，同种牛肉在同一时期的销售价格往往较为稳定，以扣押在案的278牛仔骨三支骨为例,同种产品在2016年1月份就有多次销售记录，共计销售23,173.41千克,销售价格在62元-65元每千克之间。虽然并无证据证明被告人林某销售出去的278牛仔骨三支骨系有毒、有害食品，但从其进货渠道单一，部分产品已销售，被查扣部分只是其尚未销售出去部分的情况来看，其《现金日记账》上记载的销售出去的278牛仔骨三支骨系有毒、有害食品的可能性也是极大。况且，根据本案实际情况，牛肉是否有毒、有害并不是影响被告人林某销售定价的因素，也就是说林某在销售牛肉时根本不会去区分所售牛肉是否有毒、有害，更不会因此而区别定价。因此，以同种牛肉在最接近的时间段内的销售价来确定查扣的待销售牛肉的实际销售价是符合常理的。同时，考虑到该时间段内同种牛肉的销售价格有较小的波动，以该时间段内最低销售价计算待销售金额也符合有利于被告人原则。第二，如按照一审判决认定待销售产品价格的思路，此类案件中，查扣的销售账本等记录对于认定待销售产品的实际销售价格将变得基本无意义，因为已销售出去的产品能被查扣在案的极少，也就是说账本上记录的已经销售出去的产品是否有毒、有害往往都是无法证明的。这对证明标准的要求似乎过于苛刻。第三，《现金日记账》是书证，其证明力要高于被告人供述，一般情况下，应以《现金日记账》为依据。

综上，二审法院认为，本案中，《现金日记账》上记载的最接近时间段内的278牛仔骨三支骨的最低销售价格62元每千克，应当认定为查扣在案的278牛仔骨三支骨的实际销售价格。一审判决以无法证明《现金日记账》上记载销售的278牛仔骨三支骨系有毒、有害食品为由，而不采用《现金日记账》上的实际销售价格，径行以被告人林某供述的进货价格52.3元每千克认定查扣的7,554千克278牛仔骨三支骨的待销售金额不当。据此，二审法院对被告人林某的犯罪金额进行了重新认定，并依法作出了改判。

相关法条

《中华人民共和国刑法》第一百四十四条 在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。

第一百四十一条第一款 生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条 生产、销售有毒、有害食品，生产、销售金额五十万元以上，或者具有本解释第四条规定的情形之一的，应当认定为刑法第一百四十四条规定的“致人死亡或者有其他特别严重情节”。

一审案号：（2017）沪03刑初12号

二审案号：（2017）沪刑终95号

二审合议庭：

上海市高级人民法院刑二庭  肖晚祥  许浩  金俊

编写人：上海市高级人民法院刑二庭 许浩

责任编辑 / 牛晨光

执行编辑 / 吴涛

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