第63期丨张某、戴某开设赌场案

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编者按

网络虚拟空间的赌博因具有较强的操控性和不受时空限制的特点而倍受参赌人员的青睐。但同时其社会危害性蔓延迅猛不容忽视。利用面向公众的游戏平台进行聚众赌博活动，用非赌博软件之名而行聚众赌博之实，评价其刑事违法性时应重点审查虚拟赌博空间的管理者、组织者与参赌活动的管控程度。本期推介案例中被告人利用微信平台聚集他人进入手机APP“明星麻将”中特定“房间”进行赌博，事后收取“房费”渔利，该行为人虽未直接建立赌博网站或开发相关软件、APP等赌博活动平台，也未与赌博网站形成刑法意义上的代理并接受投注，但赌博“房间”的授权准入、运行秩序的维护和管理费用的收取等都明显体现了开设赌场者对赌博活动的管控性，故行为人仍构成开设赌场罪。

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张某、戴某开设赌场案

裁判

要点

行为人以互联网为媒介，通过微信组群授权不特定多数人进入相关移动客户端进行赌博，事后按场次收取费用。行为人客观虽未参与相关移动客户端的开发与建设， 但其利用网络虚拟空间开展赌博场所授权准入、运行秩序维护和管理费用收取等行为构成开设赌场罪。

相关法条

《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款

基本案情

被告人张某、戴某系夫妻。2018年2月起，被告人张某为非法牟利，利用手机APP“明星麻将”开设虚拟房间，通过建立微信群，聚集他人进行赌博活动，并以收取“房费”的名义抽头渔利。期间，被告人戴某帮助被告人张某收取部分“房费”。至案发，被告人张某、戴某共计收取“房费”人民币42万余元。

2018年7月23日19时许，公安机关接匿名举报后，在上海市嘉定区嘉定工业区南苑二村73号303室抓获被告人张某、戴某。张某、戴某均当场主动交代了公安机关尚未掌握的主要犯罪事实。

被告人张某对公诉机关指控的犯罪事实及证据均无异议，并表示自愿认罪。

被告人张某的辩护人认为，本案中“明星麻将”APP是否是赌博网站没有证据予以证实，该网站并非张某建立，也没参与该网站的利润分成，故张某客观上没有开设赌场的行为。张某建群的目的是销售“房卡”，不是聚集他人赌博，起诉书认定被告人张某、戴某抽头渔利款为42万余元实际上是张某销售“房卡”所得，这其中还有张某购买“房卡”的成本，张某主观上没有开设赌场的犯罪故意。综上，被告人张某的行为不构成犯罪，建议合议庭对其宣告无罪。辩护人同时又认为，如果被告人张某构成开设赌场罪，其也是初犯，又具有自首情节，建议合议庭对其从轻处罚。

被告人戴某对起诉书指控的犯罪事实及证据均无异议，并表示自愿认罪。

被告人戴某的辩护人认为，同意被告人张某辩护人的无罪辩护意见，但如果被告人戴某构成犯罪，其系从犯，又有自首情节，建议合议庭对其从轻处罚并适用缓刑。

裁判结果

上海市嘉定区人民法院于2019年2月28日作出（2018）沪0114刑初1989号刑事判决：一、被告人张某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币三万元；二、被告人戴某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，罚金人民币二万一千元；三、犯罪工具予以没收；非法所得予以追缴。一审宣判后，二被告人均未上诉，公诉机关未抗诉，判决已发生法律效力。

裁判理由 

法院生效裁判认为：根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，开设赌场罪，是指开设赌场的行为。所谓开设赌场，是指提供赌博的场所及用具，供他人在其中进行赌博，本人从中营利的行为。开设赌场营利包括两种方式：其一，是开设赌场者不直接参加赌博，以收取场地、用具使用费或抽头渔利；其二是开设赌场者直接参加赌博。

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。

关于辩护人认为被告人张某、戴某不构成开设赌场罪的辩护意见，本案中，被告人张某、戴某虽然没有设立赌博网站，但其通过网络建立微信群，利用“明星麻将”APP软件，纠集不特定的多人进行以营利为目的的麻将活动，并以“房费”的名义向参与麻将活动的人收取固定的费用，在半年左右的时间内收取费用达40余万元，二名被告人不仅有非法营利的主观故意，客观上实施了利用网络纠集他人进行赌博的行为，符合开设赌场罪的犯罪构成要件，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。

本案中，从主观方面来看，被告人从“明星麻将”APP代理商处购买游戏房卡，将房卡充值到其账户内，并通过在微信群内分享链接授权的形式准许参赌人员在亲友圈“房间”进行赌博活动。被告人在每局赌博活动结束后，根据不同的麻将规则收取人民币4元或6元的房费。二名被告人明知他人在自己开设的“房间”内进行赌博活动，而进行营运管理，从中渔利收取“房费”，其主观上具有开设赌场的故意。从客观方面来看，二被告人没有直接建立赌博网站，而是通过购买房卡充值授权准许他人在“房间”内进行赌博活动，其对“房间”有支配控制权，并在赌局结束后收取“房费”渔利；与微信群、“明星麻将”APP亲友圈相关的赌博“房间”已运营达半年左右，具有持续性、稳定性的特征，符合开设赌场罪的客观构成要件。

关于本案电子证据的收集，被告人建立“0.5俱乐部和5-31结账群”两个微信群，分享链接后，吸引玩家进入游戏内打麻将，以8轮为1局每人1元（每局4元），以及16轮为1局每人1.5元（每局6元）的收费方式，通过其注册的微信账户收取玩家支付的台费。经上海司法会计中心有限公司司法鉴定意见书证实，收取每局4元台费225,484元、6元台费194,694元，合计420,178元，其资金均用于提现等支出。所涉微信群实为赌博群，收取的单笔费用符合“房费”的数额特征，且经被告人确认，准确地归算本案非法所得的数额。本案中，二被告人的违法所得为人民币40余万元，属于“情节严重”的情形。

关于其他量刑情节，在共同犯罪中，被告人张某系主犯，被告人戴某系从犯，应当从轻或者减轻处罚以及被告人张某、戴某系自首，可从轻或者减轻处罚。鉴于被告人张某、戴某系夫妻关系，有一女儿需抚养，可对被告人戴某适用缓刑。

综上，被告人张某、戴某以营利为目的，结伙利用网络开设赌场，聚集他人赌博，情节严重，构成开设赌场罪，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人张某系主犯，被告人戴某系从犯以及二名被告人均系自首，综合本案的犯罪事实、情节、社会危害后果，对被告人张某、戴某减轻处罚并对被告人戴某适用缓刑。

案例编写人：

上海市嘉定区人民法院 项永明 初德元

合议庭组成人员：

上海市嘉定区人民法院  项永明 吴蔚 王玉祥

案号：

（2018）沪0114刑初1989号

责任编辑 / 牛晨光

执行编辑 / 吴涛

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