第49期丨知识产权侵权获利赔偿裁量权规范研究

 

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编者按

完善知识产权损害赔偿制度是“五五改革纲要”的重要内容。在知识产权侵权损害赔偿纠纷中，对当事人举证严重不足、权利人实际损失或侵权人违法所得难以确定的情况，可根据法定赔偿规则确定侵权人的具体赔偿数额。在积极适用非法定赔偿规则的司法政策下，依照侵权获利赔偿规则做出的高额判赔陆续出现，但适用侵权获利赔偿规则面临多个风险点，任一环节的裁量失之毫厘差之千里。本文以改判案件为研究样本，分析了裁量权失范的主要原因，进而演绎规范侵权获利赔偿裁量权的思维导图，提出采取因果关系论证、获利证据采信、利润率、贡献率“四步裁量法”确定赔偿范围的实践路径。本文获全国法院第31届学术讨论会优秀奖。

作者简介

张  敏   上海市徐汇区人民法院知识产权审判庭审判员，法学硕士。

知识产权侵权获利赔偿

裁量权规范研究

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知识产权损害赔偿制度是司法参与知识产权定价的重要场域。2019年2月，完善知识产权损害赔偿制度被写入《人民法院第五个五年改革纲要（2019-2023）》，其重要性与迫切性不言而喻。知识产权损害赔偿规则分为两类，一类为传统损害赔偿计算规则，即按照权利人损失、侵权人获利、许可费倍数的适用顺序确定损害；另一类为法定赔偿规则。但司法实践中，“重侵权认定、轻判赔论证”现象由来已久。加之当事人举证严重不足，绝大多数司法判赔在法定赔偿规则下完成，呈现的说理公式化现象饱受诟病。近年来，遵照积极引导当事人选用非法定赔偿的司法政策，法官开始探索适用传统损害赔偿计算规则。其中，依据侵权获利规则做出的天价判赔陆续出现，但都经历了金额的“断崖式改判”。改判案件作为两级法院冲突的样本，为研究如何规范侵权获利赔偿裁量权提供了有益视角。

一、裁量权失范的表现：

从“断崖式改判”说起

笔者检索了最高人民法院及北上广苏浙闽六地近五年做出的金额改判文书，绝大部分适用法定赔偿规则，其公式化说理无法提供裁判指引；少数案件涉及大幅金额改判（如图表1所示），且均与侵权获利赔偿规则的适用相关。

研读判决可以发现，与法定赔偿的公式化说理完全不同，这些案件的一审法官已经为最大限度地接近个案真实损害做了大量事实认定、精细计算和裁判说理工作。但侵权获利赔偿规则的适用本身包含多个裁量风险点，既包括选择适用该规则的正当性、获利证据采信，也包括“侵权获利＝销售量×利润率×贡献率”公式中每一个因数的认定。任一环节裁量不同，都会差之毫厘失之千里。

对照以上风险点，笔者对改判案件判决理由进行梳理并作类型化分析（如图表3所示）。从赔偿规则的选择看，图表3前六案一审均采用侵权获利赔偿规则，二审基于获利与侵权缺乏因果关系、获利证据无法采信两大理由改用法定赔偿或“裁量性判赔”，判赔金额呈断崖式下跌。后两案相反，一审采用法定赔偿，二审认定存在获利证据，故改用侵权获利赔偿规则，判赔金额呈倍数攀升。可见，获利与侵权间的因果关系（以及基于此对赔偿规则的选择）、获利证据的采信是主要分歧。同时，改判案件也揭示判赔裁量权失范的根源并非某级法院主观恣意，而是对损害赔偿基础理论缺少共识。

二、裁量权失范的根源：

三重认知分歧与偏差

（一）概念认识偏差

司法判赔难以克服法定赔偿的路径依赖，根源在于对何为损失与获利难以确定，以及因果关系要件的功能存在误解。

1.“难以确定”：立法对损害赔偿确定性的误读

几大知识产权法律的损害赔偿条款均规定，如果权利人损失、侵权获利难以确定的，根据侵权行为的情节给予一定额度内赔偿。对“难以确定”和“根据侵权行为的情节”的理解深刻地影响着司法判赔的格局。

首先，根据上述条款的语义逻辑，损害赔偿规则的选择基于损失与获利是否可以确定采用二分法，可以确定的按传统损害计算规则，难以确定的按法定赔偿规则。这背后隐含着立法者对判赔可确定性的误解。“在立法者看来，只有少数知识产权损害赔偿案件存在高度不确定性，进而需要在传统赔偿方式之后借助法定赔偿。实际上，知识产权损害赔偿的不确定性是全局性的。” 这导致原本作为补充的法定赔偿反客为主，成为使用率最高的规则。

其次，传统损害计算规则下，司法判赔尚受到“因侵权所受实际损失/所获得的利益”之条文表述蕴含的因果关系要件的约束。但在法定赔偿规则下，“根据侵权行为的情节”成了主导法官判赔的思维红线。判赔说理仅罗列被告主观过错、经营规模、侵权期间等因素，并不探究获利与侵权间的因果关系。酌定因素的堆砌湮没了法官的心证逻辑，更遑论对当事人诉讼行为的指引。承认判赔不确定性之全局性后，应回到传统损害赔偿请求权下宽容自由裁量权。

2.因果关系认定：止步于拒绝权利人的获利赔偿请求

对权利人提供的侵权人获利证据，存在两种极端的处理方式。一种全部作为损失判给权利人，不论证获利与侵权的因果关系（例如卡斯特商标案、全友商标案、美孚商标案一审）；另一种苛责权利人举证证明因果关系，无法证明则全盘否定其基于侵权获利计算损失的请求，回归法定赔偿（例如卡斯特商标案二审）或裁量性判赔（例如新百伦商标案二审）。可见，二审法官直觉上认为基于侵权获利作出天价判赔有失公允，运用获利与侵权之间缺乏因果关系这一法律解释工具防止获利被不当归因。该逻辑本身正确,但二审法官没有用因果关系理论一以贯之地统领裁量过程，而是回到法定赔偿一刀切地判赔。

综上，司法判赔的自由裁量权本应在传统损害赔偿的理论框架内接受因果关系要件的约束，却经由损失与获利难以确定、缺乏因果关系的阀门泄向了法定赔偿失范的荒野。（如图表4所示）对判赔数额的心证隐匿于法定赔偿公式化说理背后，缺少传统损害赔偿法律理论的滋养与约束。

（二）价值认识偏差

司法判赔属于第三方定价模式。司法判赔要充分实现知识产权价值，首先要对知识产权要素的市场价值及其在侵权获利中的作用有正确的认识。价值之所在是侵权获利归因的理由。大幅金额改判案件的背后正是司法对价值认识的偏差。

一是对不同市场主体的知识产权价值贡献度的认识偏差，注重创造伦理，忽视分配伦理。受知识产权法创造伦理的影响，权利人作为创造者被赋予较高地位。一些司法判赔认为凡存在获利一概归因于权利人，故不假思索地将全部获利返还。但是，让知识产权要素走向市场并创造价值的不仅仅是创造者。有学者提出，在智力成果的分配体系中，谁离市场最近，谁获益最大，应从创造伦理转向分配伦理，思考创造者、传播者、投资者如何参与分配，并旗帜鲜明地指出“知识产权应走下‘鼓励创造’的神坛，步入‘分配利益’的俗境，厘清相关利益，最大程度地达致公平。” 对经授权的知识产权转化利用的价值分配如此，对侵权行为发生后获利的归因亦同。

二是对不同类型知识产权价值来源的认识偏差，混淆了智力成果与商业标记的价值来源。智力成果的价值在于其自身美感形式或技术功能，商业标记的价值不在标记自身，而在于背后隐含的商誉。损害赔偿为矫正正义，来自何处的价值归于何处。不同侵权样态下,获利的不同价值来源直接影响对获利的归因。

（三）政策认识偏差 

最高人民法院颁布的《中国知识产权司法保护纲要（2016-2020）》明确，要建立“与知识产权价值相适应的损害赔偿制度体系”和“充分实现知识产权价值为导向的侵权赔偿制度”。因此，司法政策强调的是让判赔反映知识产权的市场价值，而非不讲举证和因果关系，一味提高判赔额。

实践中，司法判赔过低的评价不绝于耳，加大知识产权保护力度的政策被误读为提高判赔额。立法上，由于绝大多数案件采取法定赔偿，而法定赔偿有限额，于是产生了提高上限的直觉冲动；司法上，一些裁判者心领神会地作出天价判赔。

上述司法逻辑存在问题。首先，判赔过低的评价与实证研究不符。判赔过低的结论多依据判赔额占原告诉讼请求金额的比例得出，这并不科学。原告为追逐高判赔往往就高提出诉讼请求金额。实际支持额受因果关系的约束，需剔除不可归因于权利人的部分，又受原告举证能力影响，对怠于举证者就低判赔符合程序法的激励机制。断崖式改判恰恰反映一些案件过分追逐高额判赔。其次，提高法定赔偿上限对规范法官心证并无裨益，反而带来更大挑战。司法判赔已因缺乏证据“巧妇难为无米之炊”。赔偿上限的不断提高只会让更多权利人怠于举证，形成反向激励与恶性循环。矫正政策认识偏差，要求判赔额不应唯高论，只唯贴近损害。

三、规范侵权获利赔偿裁量权的理论依据

（一） 评价与规范裁量权的依据

改判案件的实质是上级法院对判赔的二次裁量，是对下级法院裁量正当性的否定评价。评价改判案件则是对两审裁量权冲突的再次评价。评价者远离诉讼场域内的各方交锋，评价裁量权需抱以审慎之克制的心态，并讲究方法，防止“旁观者清”式的臆断。

司法判赔并非单纯的事实证明和数字计算，是当事人举证与法官心证共同作用的结果。同时，由于提供证据的利弊并不明朗，当事人往往在一审诉讼博弈中消极参与。一审判决后，博弈各方的“摊牌”（包括法院裁量结果的公示）才促使当事人积极举证。例如新百伦商标案件中，侵权人在一审被判9800万元后，主动提供涉案标识贡献额的评估报告。因此，并不存在某一精准的判赔金额，只是某一判赔金额比另一个更接近真实损害，更符合知识产权市场价值。评价与规范裁量权应以此为基础共识。

法院自由心证是否在合法之限度内的衡量标准有三条：为裁判基础之证据，经当事人之辩论；事理之判断，应依逻辑之方法为之；法院之判决，应载明其所以然之理由。因此，下文结合改判案件演绎时，亦以证据辩论与采信、理由开示及其逻辑作为规范裁量权的维度。

（二）以因果关系约束裁量权的依据

如前所述，获利与侵权间的因果关系、获利证据采信是两审主要分歧。其中，证据采信的裁量将在下文结合改判案例展开，因果关系是此类案件的裁量重点，特在此展开分析。

当前，民商法学科多借助请求权基础思维开展专业对话。但知识产权领域内独树一帜的制度多，受民法理论滋养少。三大部门法规定的损害赔偿条款往往让人误认为仅是计算方式选择和金额计算，却淡忘了该条款的体系定位——损害赔偿请求权下的责任范围认定规范。具体而言，知识产权损害赔偿属债法中的侵权损害赔偿之债，其请求权基础由责任成立规范、责任范围规范构成。其中，侵害行为与权益侵害之间需有因果关系，即“责任成立因果关系”；所受损害与权益受侵害之间需有因果关系，即“责任范围因果关系”。因果关系通说采“相当因果关系”说，并接受规范目的论的修正。具体应按三个层次检查，即是否具有条件关系、因果关系的相当性、是否符合规范目的。相当因果关系可以合理限制损害赔偿，是价值衡量的化身，也是政策斟酌的工具。上述理论是规范判赔裁量权的主要解释工具，为迷失于法定赔偿“估堆评价”的法官心证提供了理论框架。

从法律依据看，著作权法相关条文未从字面上加以约束，需根据法理展开；商标法、专利法的损害赔偿条款均采“因侵权所获得的利益”之表述，为用因果关系约束侵权获利赔偿裁量权提供了依据。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第16条还专门规定：（1）侵权获利应当限于专利要素，合理扣除因其他权利所产生的利益；（2）侵权产品为零件或包装物时，应根据“在实现成品/被包装产品利润中的作用”确定赔偿数额。合理扣除、在实现利润中的作用等措辞明确裁量权应受因果关系约束。

四、规范侵权获利赔偿裁量权的实践路径

下文将结合改判案件，逐一演绎侵权获利赔偿裁量的规范步骤。囿于篇幅，本文不讨论损害是否产生（责任成立因果关系）的裁量，仅围绕赔偿范围（责任范围因果关系）的裁量分四个环节展开。

（一）对因果关系认定的裁量

改判案例展示了不同损害赔偿规则会导致截然不同的判赔金额。适用侵权获利赔偿方法的前提是侵权产品销售与权利人利润损失之间具有因果关系。

1. 产品替代性与因果关系的判断

侵权产品与权利人产品存在替代可能性，则侵权产品销售与权利人受损之间具有因果关系。在涉及商标跨类使用侵权案件中，双方产品不具有替代性，应慎用侵权获利规则。例如在全友商标案中，全友家私公司在家私类别上注册了“全友”商标，全友卫浴公司将其用于卫浴产品。一审法院基于全友卫浴的销售额得出侵权获利1400万元并悉数判赔。二审认为，全友卫浴生产的不是家私产品，全友家私也没有生产卫浴产品，全友家私未因为涉案侵权行为损失市场机会或市场份额；侵权行为更多地是对涉案商标和企业商誉的不当攀附，侵权获利并非完全来源于涉案商标知名度，故酌定赔偿300万元。分析产品替代性背后的逻辑是，全友卫浴的获利非全因挤占全友家私市场所得，获利与侵权行为之间缺乏直接因果关系，故不宜直接依据侵权获利判赔。

2.知识产权价值与因果关系的判断

不同知识产权的价值来源不同，深刻影响着侵权获利的归因。

首先，应区分涉案知识产权要素创造的价值和不可归因于该要素的其他价值，防止将全部获利返还权利人。

其次，应区分智力成果与商业标记的不同价值，将作品用作商业标记的，应舍侵权获利规则，采许可费规则。以海南海视旅游卫视传媒有限责任公司与浙江爱美德旅游用品有限公司著作权纠纷案为例。该案虽未出现改判，但其争议焦点亦包含对损害赔偿数额的酌定，颇具研究意义。侵权人将电视台台标图案用在行李箱上，侵犯了电视台的台标著作权。权利人举证侵权产品年产量超200万元，并主张每件因侵权获利1元计算。法院以销量乘以每件获利认定侵权获利200万元。可见法院推定侵权产品销量与作品美感间存在因果关系。事实上，台标作为作品，没有证据证明消费者基于台标美感而选购箱包这一作品复制件；而台标用作侵权商品的商业标记后，也没有证据显示该标记让消费者产生与电视台不正当的联想进而攀附其商誉。该案混淆了智力成果与商业标记的不同价值。将他人作品用作商业标记时，商品利润来源于商品信誉，而非作品美感，“损害赔偿不能按照被告利润计算，应比照委托他人设计标识的正常报酬。”基于销售数量的侵权获利比例分摊方法无法逼近涉案台标作为标记使用时的真实价值。除非有证据证明商誉攀附的存在，作品用作标记的价值应与侵权产品销量脱钩，与作品的美感价值、委托设计的成本挂钩。

再次，应区分形式意义和实质意义商标的不同价值。使用可以识别来源、承载商誉的商标能让消费者产生混淆效果，进来带来导流效果，所以侵权获利可部分归因于商标侵权行为。与此不同，仅通过注册获得商标称谓的标记，因其尚未与商品结合，并非真正意义上识别来源、承载商誉的商标。有学者称其为“形式意义上的商标”。此类商标的价值仅是符号或者设计本身的价值，而非来自权利人经营的商誉，故应慎用侵权获利赔偿规则。

现将上述三点用于演绎改判案件。可以发现，不少改判案件一、二两审掌握了相同的裁剪与归纳后的要件事实，却得出了完全不同的结论。对此，可以运用上述以知识产权价值为内核的因果关系认定思路，评价两审裁量的正当性。以新百伦商标案为例，两审均已注意到侵权人仅在销售与宣传过程中使用涉案商标。但一审同时考虑到侵权人在商标异议不成立后仍使用涉案商标，主观故意明显，且涉案中文商标对其进入中国市场有重要作用，故酌定赔偿获利的二分之一即9800万元。二审也注意到侵权人的主观过错，但强调应注重侵权获利与侵权行为之间的因果关系。鉴于侵权人仅在宣传中使用涉案“新百伦”商标，且基本与自有的NB等商标组合使用，二审酌定判赔500万元。可见一审也已注意到侵权行为样态（本案为销售侵权行为）对获利归因的影响，认为不应将获利全额判赔。但一审结合侵权人的主观故意以及涉案商标对侵权人产品进入中国市场的作用将获利以较高比例分摊给权利人。这一焦点正是说理最稀薄、两审冲突最尖锐、裁量权最需要规范的地带。如前所述，并不存在一个唯一、准确的判赔金额，只是要防止明显不当的获利归因，选择更加贴近知识产权市场价值的归因比例。判赔500万元是否更优于判赔获利的二分之一即9800万元？答案是肯定的。这根植于对商业标记价值来源于商誉的理解。侵权人仅在宣传中使用商标，其获利更多的来自于其自有商标所积累的商誉。在销售侵权这一特殊样态下，价值来源判断决定了判赔的基调，主观故意的裁量权重应劣于其后。如此，从个案中侵权行为的具体样态出发，以知识产权价值来源为内核认定因果关系，方可确保获利判赔的裁量权不偏离知识产权市场定价。

（二）对获利证据“宽严相济”的裁量

1．“严入”：不可降低获利证据真实性的证明标准

即使侵权人本身存在举证妨碍情形，侵权获利证据真实性存在重大瑕疵的，亦不可作为判赔基础。试举两例。王老吉商标案一审根据权利人提供的财务报告认定侵权人获利，但二审法院认为该报告缺失基础财务数据，且无制作人员资质证明及签章，故发回重审。墙锢商标案中，因侵权人拒不提供证据，一审法院基于侵权人网站宣传月产10000吨，将其全部认定为侵权产品销量。但因同一宣传材料提及侵权人有包括非侵权产品在内的产品多达17种，二审认为不宜将宣传的月产量全部认定为侵权产品。尽管在举证妨碍情形下，为减轻权利人举证负担可将宣传内容作为参考，但在案证据相互冲突或违背日常生活经验法则的仍应不予采信。

2．“宽出”：获利证据分类评价防止全案滑向法定赔偿

为克服法定赔偿积弊、回归传统损害赔偿，应收紧司法判赔滑向法定赔偿的阀门，即损失与获利难以确定这一要件。这既需要激励当事人积极举证，也需要法官发挥自由裁量权，充分尊重原告已经提出的证据。

最高人民法院在PTC实用新型案二审中做出了示范。一审法院认为，在案证据不能证明被告销售的全部是被诉侵权产品，难以确定原告损失和被告获利，故依法定赔偿判赔100万元。二审将销售证据分为两类：一类销售证据已载明涉案侵权产品型号，在未提供反驳证据的情况下推定均为侵权产品。这部分侵权获利根据“侵权产品销售金额×利润率×专利贡献率”的公式计算。另一类销售证据未载明充分信息，难以认定侵权产品所占比例，故按法定赔偿方式酌定。全案最终共判赔937万元。可见，在侵权行为可分时,对不同侵权获利证据可作区分处理，以防止全案被认定为损失与获利难以确定。司法对获利证据“宽出”的裁量倾向可以激励当事人积极举证，让判赔更接近实际损失。

（三）对侵权产品合理利润率的裁量

权利人负有证明被告营业利润的责任。为降低举证难度，应允许权利人举证同行业营业利润供法院参考。至此，权利人已经完成对侵权获利的初步举证责任。如果侵权人认为应采更低的利润率，则其负有积极举证的义务。例如深圳市理邦精密仪器公司、深圳迈瑞生物医疗公司侵害发明专利权案中，二审法院指出，依据因果关系要件,侵权人因其他权利和生产要素产生的利润应当合理扣除，但该案侵权人未能举证应当扣除的因其他权利产生的利润，故最终以营业利润计算。此外，对于以侵权为业者，可依照《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第20条采用销售利润，以示司法对当事人积极举证的激励。

（四）对侵权获利中知识产权要素贡献率的裁量

侵权获利总额中应扣除非涉案知识产权要素的贡献。至于贡献率的举证责任，根据民法理论，相当因果关系上的条件关系应由被害人举证；相当性的举证责任采客观认定基准，由加害人举证。其他获利的扣除属相当性论证的内容，应由侵权人举证。加之侵权人“证据偏在”的优势，其更清楚侵权产品的构造中哪些因素不应归因于权利人，可由其举证扣除。

实践中，由于侵权人怠于应诉，法院往往不得已而越俎代庖，为逼近真实损害自行酌定贡献率。怎样评价这种裁量的公正性？以最高法院审理的PTC实用新型案为例，法院已经认定了“侵权产品销售金额×利润率×贡献率”公式中的前两个因子。由于侵权人不到庭，法院结合专利说明书的描述，认为不宜将侵权产品的利润全部归因于涉案的实用新型专利，酌定贡献度为50%。笔者认为，法院自行酌定比例值得商榷。在一些个案中，只要权利人能论证因果关系，即使非知识产权要素贡献的获利也可以归因于权利人。这在专利案件中比较常见。假如证据显示没有专利侵权产品的销售就没有非专利部分的销售，则可将侵权获利悉数判给权利人。其正当性在于，“机械地将合理利润的基础限定在专利技术的部分会导致不公平的结果。很多时候，未被专利所覆盖的部分与专利侵权产品配套销售，没有专利侵权产品的销售可能就没有非专利部分的销售。将非专利部分的利润排除，降低了专利自身的价值。”这可以从《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第16条“在实现利润中的作用”的表述中找到解释空间。如有证据证明涉案专利技术对实现利润起到决定性作用的，损害赔偿因果关系的链条可以覆盖到非专利技术的利润部分。因此，知识产权要素尤其是专利技术的贡献率不宜由法院自行酌定，可围绕利润的可归因性引导双方展开辩论；侵权人未到庭的，可适当就高判赔以示激励。

结语

本文从剖析改判案例入手，构建并演绎了侵权获利赔偿的思维导图（如图表5所示），即在责任成立与责任范围双重因果关系框架下，进行因果关系论证（即损害计算方法的选择）、获利证据采信、利润率及贡献率裁量的“四步裁量法”。至此，通过对赔偿确定性再认识，司法判赔不再经由金额难以确定的阀门滑向法定赔偿公式化说理。通过对因果关系要件功能的再认识，因果关系不再止步于拒绝权利人依照获利赔偿的请求。相当因果关系和规范目的理论成为宽容裁量权、传导知识产权价值的解释工具，把侵权获利赔偿限定于涉案知识产权要素的贡献。希望本文对规范侵权获利赔偿裁量权有所裨益。

责任编辑 / 李瑞霞

执行编辑 / 胡逸娴

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