第45期丨依图片水印认定著作权的事实查明风险及防范建议——以图片批量维权案件为背景

 

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编者按

我国著作权法律法规和最高法院指导性案例确立了依据图片“水印”认定著作权人的基本规则，但实践中，水印标明的著作权人与实际著作权人可能并不一致，因此引发图片作品著作权纠纷案件审理的事实认定风险。本文从依据署名认定作者的法律规定出发，通过分析著作权拟制、冲突、转让和救济规则，提出应当在深挖现有制度价值的基础上，对利用规则恶意署名人的行为进行依法规制。本文获2019年上海法院系统学术讨论会鼓励奖。

作 者 简 介

李翔    法学硕士，上海市徐汇区人民法院立案庭法官助理。

一、现实存在的著作权权属认定风险

2019年4月10日，“事件视界望远镜”组织公布了一张被认为是人类首张“黑洞照片”的图片。随后“视觉中国”网站（ChinaVisual.com）将该图片上传自己的图片库并在照片上标注“视觉中国”字样水印，被广泛认为“视觉中国”在主张著作权。事件发酵后，“事件视界望远镜”组织声明未授权“视觉中国”该“黑洞照片”的使用权。同时，视觉中国将属于“公有”领域的图片打上自己的水印放入网络素材库中的行为被包括“@共青团中央”在内的（微博）用户发现并曝光。

以形成时间在先的图片水印作为主要证据主张网络图片作品著作权是当前包括“视觉中国”旗下“华盖创意（北京）图像技术有限公司”等（以下简称华盖公司）网络图片公司的主要维权方式，在上海市仅华盖公司一家进入诉讼程序（不包括诉前调解）的此类维权就有1268次，胜诉率超过99%（包括达到诉讼目的撤诉和调解案件），战绩惊人。

网络图片公司图库中存在未经授权或者进入公有领域的作品（无著作权或已经由作者放弃著作权）的作品是一个事实，在原告（网络图片公司）自作者处的授权不连续的情况下，主要以水印作为认定权属的证据是否存在事实认定风险是显而易见的。该风险是否可控、及如何控制该风险是本文主要的研究对象。

二、依据水印认定著作权的演进

（一）署名人权利的公约前提

1886年9月9日，在瑞士伯尔尼签订的《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》）第15条第3款约定：“如无相反证明，在已发行作品上署名的主体‘视为’作者，可‘代表’作者‘行使著作权具体权能和维权’，直至真正的作者出现时‘终止’。”

（二）署名人为作者阶段

1990年9月7日，《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）颁布。随着我国加入的包括《伯尔尼公约》在内的各种著作权相关国际条约的国内法化，《著作权法》分别于2001年10月和2010年2月进行过两次修订。现行《著作权法》对《伯尔尼公约》上述规则体现在第11条第3款，即“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”。

公约中的如下含义是第11条第3款无法直接体现的：

1.公约中的“视为作者”条款并不排斥在形式上的署名人外有真正的作者，且即便虚假署名，虚假署名人也可以代表作者行使著作权。依据署名而认定的著作权是“法律拟制”权利。

2.即便有人虚假署名，在真正的作者在裁判生效后出现并主张权利，生效裁判文书的事实认定也没有错误，虚假署名人只是“代行作者权利”而已，其所获利益应归属于被代理人——即作者本人。

3.真正的作者出现后虚假署名人权利终止——即真正的作者可以向虚假署名人主张侵权损害赔偿。

但《著作权法》第11条第3款规定将审理此类案件的法官置于一个无法逃避的境地——在没有相反证据的情况下，在作品上署名的公民、法人或者其他组织（必须）认定为“作者”而非享有“著作权的人”。这是一个事实认定。当真正的作者出现时，应当如何救济自己的权利？依照审判监督程序启动纠错机制？抑或提起新的诉讼？原案中的被诉侵权人义务已经履行完毕的，是否还可以就原行为成为新案件中的被告？

（三）署名人为相关权益人阶段

2002年10月12日，对于《著作权法》中依据署名认定“作者”的规则在审判实践中会出现显而易见的冲突问题，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7条第2款规定：“在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”将《著作权法》该条款中的“作者”扩大解释为“著作权、与著作权有关权益的权利人”，试图为上述问题打上了“补丁”。但在后的《著作权法》修订稿并未改变此项内容，效力上2010年修订的《著作权法》更高。

（四）图片水印认定著作权人阶段

1.图片水印可以构成权利管理信息。“权利管理信息”的定义在《世界知识产权组织版权条约》（简称《WIPO版权条约》或“WCT”）中做出了明确规定，指：“识别作品、作品的作者、对作品拥有任何权利的所有人的信息，或有关作品使用的条款和条件的信息，和代表此种信息的任何数字或代码，各该项信息均附于作品的每件复制品上或在作品向公众进行传播时出现。”可见，并非所有的水印都是权利管理信息，还应考量其具体传达的内容；权利管理信息也可以是图片水印之外的其他形式。

2.图片权利管理信息被认为是署名。根据权利管理信息和署名权的定义，权利管理信息中包含创作者信息的时候，可以被认为是署名，由于《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》将“作者”的范围作了扩大解释，从逻辑上使得通过“权利管理信息”认定著作权利人身份变得可行。所以，即便审判实践中存在“有多家公司以相同方式在涉案图片署名的情形下,被诉侵权图片的著作权属并不明晰”的情形，最高人民法院仍通过指导案例的形式，确定了印有公司简称的“水印”可以被认定为“署名”，并可作为享有著作权的证明。

3.与知识产权审判现状有关的背景。即便《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》将“权利管理信息”认定为“署名”时与《著作权法》规定的“署名权”的定义（表明作者身份）是冲突的，但是其确认优势证据的规则产生的简化审理程序的作用对基层著作权案件审判效率的提升是显著的。随着我国知识产权保护的加强，近年来我国知识产权维权案件呈现井喷式增长，仅以上海市某某区人民法院为例，2012年知识产权案件立案数为637件，2018年知识产权案件立案数量为3715件，而审判人员并未同比例增加。

三、著作权放弃制度的缺失及其影响

（一）版权放弃规则

“美国版权法要求作者或者版权人在已经出版或公开发行的作品上加注版权标记，并且以此作为获得版权的前提。如果作者或版权人没有满足加注版权标记的要求，有关的作品就会进去公有领域，成为人人可以利用的财产”，公示图片权利人信息的规则是在名称前加注“© ”符号，含义为著作权保留，否则会丧失版权。

这一点很好理解，因为即便图片的权利管理信息常常以“水印”形式体现，但并非所有的水印都当然的是权利管理信息，比如发布微博时系统会自动在图片上标注“@+发布者”，显然“发布者”不等于“著作权人”。也不是所有的水印的含义均为“著作权保留”的含义。

所以，即便美国版权法第405条规定了除加注版权标记外的三种“挽回”版权的方式，但毫无疑问，在美国仅在图片上加注水印是不会被认为具有版权效力的。

我国并未规定著作权放弃规则。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第48条规定：“知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。”所以美国的版权放弃规则在我国的图片侵权案件审理过程中不会适用，也就是说——在美国属于公有领域的著作权有在我国受到版权保护的可能。换句话说，我国著作权审理现状下隐含了一个奇特的规则——著作权的“拾得”规则。

（二）水印认定著作权暗含著作权“拾得”规则

在我国现有著作权和案例指导规则下，任何人将公有领域的图片加上在先水印即具备了向在后使用人主张侵权赔偿的制度可能。如本文开篇提到的“黑洞照片”，“视觉中国”从法新社获得了公有领域的照片，打上水印后，可以依据水印和其与法新社一揽子授权合同，具备向国内使用者主张著作权的可能。

同理，在最高人民法院（2014）民提字第57号指导性案例中，视觉中国的图片来源于美国gettyimages,inc.（简称getty公司）的一揽子授权。但注册在美国的getty公司在美国法领域内并非对所有其加注名称水印的图片享有著作权，其中应当包含部分经作者放弃权利的图片作品。这本质上是一种著作权的“拾得”规则，虽然荒谬，但实际存在。这是法的指引作用下的行为必然。

四、现行制度下著作权

权属认定风险的理论根源

上述问题的本质是作者与虚假署名人的权利冲突问题，即著作权的权利冲突问题。如“黑洞照片”本质上是“视觉中国”与“事件视界望远镜”组织的图片权属冲突。其解决有赖于对著作权权利冲突机制的研究和著作权权利平行、权利转让逻辑的研讨。

著作权冲突与著作权“重复授权”（如“一权二卖”）是并非同一概念。著作权冲突是指两个或以上主体同时合法的享有相同作品的著作权而引发的纠纷，其核心问题是著作权并存的基础，其派生的问题是 “著作权对抗”规则的研究；著作权“重复授权”是著作权人两次以上转让作品行为，其核心问题是著作权“转移”规则，其派生的问题是对著作权“善意取得”规则存在的可能和必要性。

（一）著作权并存的基础

1.法律拟制

在我国，著作权取得可分为原始取得（如创作、法定继承等）和继受取得（如授权转让、遗嘱继承等）。依照《著作权法》第11条第3款和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7条第2款获得著作权是实践中最为常见也是最具著作权特点的取得方式。在真正的作者被确定前，在作品上署名的人（或组织）“依法”行使著作权，该项权利是基于法律拟制而得，故属于有权处分。同一作品的法律拟制著作权人可以是多个，他们的拟制权利和真正的作者权利之间无论时间成立先后，应处于同一法律保护地位。

此外，水印行为除了法律拟制获得著作权，这种水印行为还得到了指导案例的加持以及批量维权和几乎全胜战绩的“佐证”，并借此获得了进一步增强了公信力。

所谓公信力（crédit public）是指公共信誉，也即众人对权利的表象产生信赖。当权利表象与权利实像不一致时，为了保护公共信赖，法律认可信赖权利表象而为之的法律行为有效（法律拟制）。在法国法上，与公信力原则有关的是权利表见制度，巧合的是这个古老的制度与当我国水印认定著作权的规则匹配的十分精巧。人们基于表见情形对某种法律状态的存在产生了误信，从而导致在特定条件下可以对法律现实主张这种表见情形的特定效果，这就是所谓“众人皆误乃创设权利”（l’erreur commune estcréatrice de droit，众人都会发生误解时，即创设权利）。这就是“黑洞照片”一经发现被打上“水印”，公众的认知是视觉中国获得了授权，准备“大敲一笔”。

2.合作作品

合作作品是著作权并存的另一个前提。两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有……一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利……故合作作品作者分别对外独占许可的，两许可行为均当有效，被独占许可人之间的冲突亦当由“对抗”机制处理。

（二）著作权重复授权

1. 著作权“重复授权”的概念

著作权“重复授权”是指同一著作权人冲突授权、重复转让或两者混合。此问题实践中观点不一，认为所受让著作权应为各受让人共同享有有之，认为应由一方享有亦有之……结论迥异源于对著作权转移规则和对世效力的认识不同。

2.意思主义与形式主义

借鉴物权变动规则，国际上关于物权变动的立法例分为“意思主义”与“形式主义”。

意思主义是指，仅凭当事人的意思（如买卖、赠与或设定抵押权合同）即发生物权变动的效力，不必另外作成以物权变动为内容的物权行为。采取“意思主义”立法模式的典型国家有法国、日本，采取“形式主义”的则以德国、瑞士、奥地利为代表。“意思主义”的本质是在于当事人的债权意思和物权意思均已成立，只是表面合一，而非只产生债权债务，不发生物权变动效果。例如出卖人甲对某物享有所有权，其只需与买受人乙达成买卖合意即可，在合意达成时，所有权即行移转。这主要是对契约自由原则的遵循。同时，按照“诺成主义原则”，就财产的所有权或者其他物权订立的合同，从其有效性来看，不受任何形式要求的拘束。

形式主义是指，仅具有当事人的意思表示尚不足以发生变动，还需要采取一定的公示形式。其中“形式主义”又可分为以德国为代表的“物权形式主义”和以瑞士为代表的“债权形式主义”。二者区分在于前者尚有物权行为不受债权行为影响的无因性之说，后者则遵循物权行为有因性。

3.著作权的转移

如果著作权在特定的转移规则下发生了唯一的权利变动，则不可能成立真正意义上的重复授权——在先的不符合转移规则的行为不具有著作权转移的效力，在后的符合转移规则的行为系无权处分，两者均不具有著作权转移的效力。所以实践中认为著作权多份转让合同均为有效，在先受让人取得著作权，无过错的在后受让人应停止使用，同时可要求出卖人承担违约责任的观点值得肯定。

类比著作权学说观点，如果著作权的移转采意思主义观点，则著作权人作出意思表示时著作权即完成移转，这种情况下，著作权重复授权的解决方式便成了单纯的按照表意时间顺序确定著作权归属。如果著作权的移转采非绝对意思主义观点，只有在构成原因行为的债权行为之外，另有著作权行为采能发生所有权移转，或认为不需要另有著作权行为，但只有在发生转移登记、著作权客体物交付或价金支付后才发生著作权转移。

实践中，最高院以典型案例的形式侧面确认了著作权的转移规则应采非绝对意思主义观点，即：著作权的转移要满足“意思表示+支付对价”。

4.著作权移转规则不适用形式主义

《伯尔尼公约》确立的著作权“自动保护”原则——享有和行使这类权利（著作权）不以履行任何手续为前提（The enjoyment and the exercise of these rights shall not be subject to any formality），如果“享有”（enjoyment）的含义包括“继授取得著作权”，则对“继受取得”行为设置任何限制，包括规定“登记”，都是对伯尔尼公约的违反。因此著作权移转规则不适用形式主义。

5.交付不能成为著作权移转的要件

著作权具有无形性，故其支配效力并不及于物——所有及于物的著作权效力均系排他权效力。因此，著作权的支配效力体现在著作权的授权与转让上不应以著作权载体的“实物”交付为要件，“任何知识产权客体物的物权转移都不会 必然引起知识产权客体归属的变化”，著作权移转无法通过“移转占有（交付）”这一公示方式来表征权利的变动。

（三）著作权对抗

《著作权法》（修订草案送审稿）第59条第1款规定：“与著作权人订立专有许可合同或者转让合同的，使用者可以向国务院著作权行政管理部门设立的专门登记机构登记。未经登记的权利，不得对抗善意第三人。”送审稿一出，围绕“对抗”的内容与对象，“第三人”范围论述者颇多。

1. 对抗仅指债权对抗

著作权的效力可分为支配效力与排他效力；著作权的无体性使得其不存在实体“占有”问题冲突；著作权行使只考虑对外关系——著作权的“非自用权”性质。上述特征结合起来可以导出，著作权平行权利主体之间冲突的唯一模式是债权对抗，即金钱之债收益由谁最终获得。

具体的说，著作权的无体性使得其不必如“物权”一样其权利的行使受载体空间和物质的制约。这一特征的正面推论是著作权不因复制件的多寡而变得可分割——无论多少个客体分身，他们只是一个统一的著作权的表象；反面推论是个著作权客体物上可能同时并存多个分属不同权利人的著作权。但著作权的“非自用权”性质导致作者无法通过把玩著作权客体物来控制权利，因此著作权一定不存在所谓“权利返还”或“相邻关系”（类比物权“返还原物”“占有返还”“相邻关系”之概念）。而著作权的“平行”性质导致同一作品客体的权利人之间均可对外主张停止侵权、相应的，被诉侵权人也可援引任意同一作品客体的权利人的授权进行抗辩。所以各权利人之间就“停止侵权”这一请求不存在“对抗”问题。但由于对同一侵权行为或授权行为，被诉侵权人只需为自己的行为支付一次赔偿，受让人也只需支付一次对价，则在上述价金的归属上，才会出现“对抗”。

所以，研究著作权对抗的唯一问题是，钱给谁。

2.著作权转让合同登记的对抗范围

合同的“登记”仅是“公证文书的公开”，所以履行公示手续也不能清除被公示的文书本身的瑕疵，无法确保公示程序本身就具有可信赖性。因此对著作权转让合同的登记不得使无权处分著作权的行为变得有效，也不能让登记的合同标的受让方当然的获得著作权。

所以很明显，合同的登记不会对平行的著作权人及其权利继受者产生对抗效力。换言之，合同登记的对抗范围仅仅限于源自同一授权主体继受权利人之间。

（四）善意取得著作权的可能性

在著作权转让前手有权处分的情况下，后手著作权的归属应根据著作权移转规则进行确认，著作权转让后出让人的再次转让行为系无权处分，此时便会产生“善意第三人”，依照送审稿，若著作权继受人不得对其主张对抗则实际效果上表现为不得对善意第三人的利用著作权的行为主张侵权，那么其效果是善意第三人实际上取得了授权，成为了和著作权继受人平行的权利人。

本质上这一规则起到了“善意取得”的效果。当然，著作权法修订送审稿还未生效，一切都只是推论罢了。

五、现行制度下

权属认定风险的解决方案

 （一）建议事实认定部分采用“视为著作权人”的表述

根据著作权的平行规则可知，即便是在现在的审判规则下，通过图片“水印”认定著作权只是增加了著作权拟制取得的方式。因此，较之于《著作权法》第11条第3款，《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7条第2款之表述更符合权利拟制的内在逻辑结构，更适合作为事实认定部分用在文书主文中。

（二）依据水印认定著作权的审判规则应被保留

最高人民法院（2014)民提字第57号指导性案例确定的依据水印认定著作权本质上是法律拟制的适用，其符合《伯尔尼公约》中法律拟制的公约目的——简化维权成本，同时符合我国现阶段案多人少，知识产权意识爆炸的现实状况。何况该认定方式是基于“证据优势”规则作出并适用。

（三）提高侵犯著作权案件的赔偿及处罚金额

虚假署名、拾得著作权行为本质上是侵犯著作权的行为，在我国著作权法规则现状下侵权成本低廉、收益率高，虽然在宣传著作权保护意识方面具有优势，但其行为明显违反商业道德，构成对著作人身权的侵犯。并且由于在真正作者未出现之前，无法对该行为进行规制，因此一旦该行为被发现，在诉讼过程中应增加赔偿金额，在行政执法过程中应当提高处罚金额，均衡行为人违法成本，使其心存忌惮，发挥法的预测作用。

（四）发挥判决书说理部分的指引作用

在制度未能规定“著作权放弃规则”、“惩罚性赔偿规则”等规则的情况下，现行法律法规是唯一可以选择的用于指导图片维权过程中当事人行为规范的依据。但法律规则表述通常简短凝练，法的指引作用通常要靠法律文书的说理解释来实现。“黑洞照片”案之所以引起了剧烈的网络舆情，质疑司法体制对“视觉中国”行为的“纵容”，本质原因是现阶段社会大众对我国著作权制度的理解偏差，未能积极行使权力或有效组织证据。在现行法律规则未能更改的前提下，通过判决书说理，将权利冲突规则用令人信服的表述方式向当事人传达是审判部门发挥法的指引作用的现实责任。

结语

“水印”认定著作权是我国著作权思维启蒙阶段现状和批量维权爆炸式增长背景下的我国著作权维权机制上“特有”的“变通”。所谓“事实认定风险”不如说是基于审判实际的效率与公平之间的选择而产生的法的指引作用，是著作权维权商业模式下资本利益的逐利选择。解决问题的核心也并非否定一切既有规则，而是在深挖制度法理本质的基础上对利用规则，恶意署名人的行为进行规制，进一步发挥法的指引作用。

责任编辑 / 李瑞霞  周圣

执行编辑 / 吴涛

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