利益衡量的再思考——读《利益衡量论》有感（中）
二、利益衡量论的他种形式可能——对概念力方向调和的初步检验
本书的第一章介绍了法国与德国的概念法学，在第二章中介绍了德国、美国的利益法学和日本的利益衡量论，并立足于对前述三者的审视反思，在第三章提出了法律适用从三段论到三角论的演变思路，在价值层面对加藤一郎认为价值判断属于主观范畴最终归结于依赖法官的个人素养的观点进行了反思与批判，在研究异质利益衡量的可能后，基于利益的层次结构实现了利益衡量的重构，其中着重论述了对于制度利益的衡量，并在最后确立了利益衡量的界碑，实现了利益衡量论的形式完满，那么当前的利益衡量论是否存在他种形式可能，亦或者存在着没有回答的一些问题的缺憾，都是下文需要讨论的问题。
（一）基于中庸思想的价值调适检验
价值判断终究难以摆脱其主观性的侧面，对于主观性侧面的反思和问题寻出的终极目的是为了解决主观性侧面的问题，从客观角度入手，以客观化和具体化的利益衡量归责的目的也并非是取代排除对于法官个人良好素质与思想的要求，而是最终使得利益衡量变得更加完满，也即就现实角度而言，不放弃完善利益衡量的一切可能。
价值判断的难题在于如何保持思维的价值中立并向外界证实，西方哲学就哲学层面对于伯林与拉兹难题的解答难以令人满意，庞德建立利益纲目列表的尝试成为了众多美国学者批判的目标，可见从哲学层面要构建起一套绝对的价值等级秩序确实是不可能的。现代社会中竞争性的社会诉求和复杂的社会结构，造就了复杂的竞争性的价值理念和利益诉求，而不同类别或者性质的多元利益与价值的存在，使得采用单一的通约化标准进行利益衡量并不可取。[1]就此窘境而言，尽管我们不需要哲学层面的绝对的确定性或者普约性，使得哲学层面解决这一问题于实践显得并不重要，得出人类共同体的哲学层面似乎并不可能，但笔者认为就中华文化圈内的利益衡量标准的回答在东方哲学的“起舞弄清影”中却依旧有迹可循，至少可以解决部分问题，儒家的《中庸》一书便至少为我们提供了主观领域解决利益衡量价值判断部分问题的客观化的主观标准，也符合大多数国人内心被几千年民族文化浸润的朴素道德认同，因而具备有一定的最低限度的现实可能性基础。
[1] 参见梁上上：《利益衡量论》,法律出版社2016版,第81页。
引入中庸思想并非是“六经注我”[2]，其合理性以及深层次意义在于中和
[2] 依据笔者的初步思考，需要对《中庸》中思想做出现代化的思考，或旁搜，或远绍，需与相关学者通力合作，也更不畏被批判“六经注我”的风险，没有新的含义发现，则不足以进步。
涉及利益衡量论中涉及对人格权领域特别是不同主体人格权之间难以对比的道德风险。中庸思想主张中不偏，庸不易，也即一种合理适度的思想，外化于利益衡量，则是对于三角论价值判断中立的夯实。由此，可以演变出本书没有明确论及却逻辑暗含的他种价值判断形式可能，本书中就哲学层面而言不能解决法益衡量的结论是从进行绝对秩序或者单向法益层次的角度得出的，其本质上都是“比”的思想，对于个体价值判断差异化的今日，就维特根斯坦后期哲学思想看来[3]，
[3] 维特根斯坦后期著作《哲学研究》集中了其后期的主要思想，后期思想中的《关于“私人经验”和“感觉材料”的讲演笔记（1934—1937）》是其后来明确提出反对私人语言论证的思想依据。
私人感觉与一般意义上的感觉材料的基本看法，是维特根斯坦后来明确提出反对私人语言论证的思想依据。故而纳入考虑，强行说理容易遭致不满和价值风险，所以“比”的棱性会对问题具有放大作用，至少会让一部分群体因为个体利益偏好而产生不可避免的亚系统性道德厌恶[4]。就笔者至今遵从的独创的朴素的实用主义立场来看，东方儒家哲学中“周”的观念，无疑为这一哲学层面问题的解决提供了足够的思维空间和感觉材料。
[4] 亚系统性道德厌恶，是指被利益分割化后的社会群体在追求的群体利益的过程，对于这一过程中可能致使其利益阙如的评价方面的外部性产生的道德厌恶。伴随着利益生产、分配、交换、消费的循环过程，在整个社会系统中的道德厌恶是守恒的。严格意义上来说，道德厌恶是纽黑文学派法经济学的一个重要概念，该学派立足于对以波斯纳为代表的芝加哥学派经济分析法学难以诠释的经济分析偏离市场主体抉择的问题进行法学阐述。对于道德厌恶进行进一步说明举例，在A国与B国关系僵化时期，尽管A国国际航班与B国国际航班比相对较为便宜，甚至便宜很多，但是出于朴素的爱国心，仍然会存在B过乘客拒绝搭乘A国航班的情况。
“周”的思想是一种利益调和的思想，是“比”概念下的利益比较他种思想形式，延展言之为利益衡量的他种形式。“周”是在同质或者异质利益产生整体或者个别性冲突后，进行利益合议的过程，本质上是一种对不同利益进行方向性尝试后对于性质偏向做出鉴别的法益均衡手段，是“比”的法益比较，如此将“法益衡量”的概念衍变成“利益均衡”和“利益比量”两个子概念。利益均衡作为利益衡量的他种解释形式概念的独立提出，意义在于，一方面，有助于确定某些重要法律概念之性质，例如股权性质的反向推定，从而处理实务中涉及股东固有权利的一些疑难案件；另一方面，利益均衡可以更好的通过非刚性的说理技巧或者手段来对关涉人身利益特别是重大人身利益衡量的情形。
例如，A.对于不同的人，牺牲他人的生命权以保全自己的生命权或者健康权，就道德层面而言，是绝对要受到谴责的，“卡尼阿德斯”浮板案即是此例。[5]
[5] 在“用一人之生命换取另一人之生命或者健康（特别是自己生命或者健康）”的场合中，《利益衡量论》第89页已经对有了“用一人之生命换取另一人之生命（特别是自己生命）”展开了清晰的论述，笔者此处不予赘述。依据当然解释原则，“用一人之生命换取另一人之健康（特别是自己的健康）”不述自明，笔者此处也不展开论述。
但是对于牺牲少数人的生命权以保全多数人的生命权或者健康权的问题，则掺杂了深厚的哲学斗争，也更难在法律上做出判断。[6]
[6] 《利益衡量论》第89页对此种“用一人之生命换取数人之生命（特别是数人之生命中包含自己之生命，对于保全自己生命者是否要区别对待）”的场合，从“减少损害”原则入手，已经有了相关论述，笔者此处不予赘述。但对于“用一人之生命换取数人之健康”的场合，笔者在观看哈佛大学哲学系迈克尔•桑德尔（Michael J. Sandel）教授主讲的法学系列课程《公正：该如何做是好？》后受到启发，结合迈克尔•桑德尔（Michael J. Sandel）教授的例子，想出了这样一个例子：在医院的A急诊室内，有1个濒临死亡且没有挽救的可能性的病人C，在B急诊室内，有5个急需更换器官的病人D、E、F、G、H，杀了病人C摘下他的器官，便可以挽救病人D、E、F、G、H，问如果医生做出此种选择，是否具有正当性。前述例子便是以““用一人之生命换取数人之健康”的情形。
就法律意义上，却不能单纯依赖道德判断，需要进一步分析说理认定。甲、乙、丙三人在洞穴探险中，地基崩溃，洞口堵塞，但能与外界进行通讯联系，挖开洞口需要20天，但三人所携带的粮食只够生活5天。于是，甲提出，三人抽签决定输赢，二位赢者杀死输者以其肉维持生命。乙、丙表示同意。对应否付诸实行，他们征求了救助人员的意见，但没有得到答复。其后通讯中断，待第20天挖掘成功时，甲由于抽签失败而被杀，乙、丙以其肉维持了生命。[7]
[7] 引用自萨伯的《洞穴奇案》（2009年版），上述案件实为哈佛大学的法哲学教授弗拉对英国发生的著名的里贾纳诉达德利合斯蒂芬斯（Regina v. Daudley and Stephens）一案所做的修改，原案为密里欧莱特号失事，三人在一救生船上漂泊，当他们都濒临死亡（in extermis）的时候，其中二人为了延长生命而杀死另外一人，将其肉用作充饥。他们提出一个紧急避险或强制(the defense of necessity or compulsion )的抗辩，但结果被否定了但是最终通过女王特赦的形式，两人得到了实质的刑罚宽恕，具体案情及判决参见邓子滨《法的门前》（2012年版）。
此案中纠缠了太多复杂的因素，如不论是民法还是刑法意义上的紧急避险，我们应当如何认识其本质？生命的价值是否可以数量来衡量？在道德主义和功利主义之激烈两大哲学派系交锋中，人格的基本要素能否作为实现个人目的的手段？现实生活中的伦理道德认识之妥当性与民法、刑法关于紧急避险理论的完整性在内生的体系上是否存在着不可调和的矛盾？以抽签之方式决定生死与牺牲一个已经接近死亡的人之生命法益的行动在其内在逻辑构成、法律理念与外在的法经济学价值分析中是否存在本质的区别？抑或受害的犯罪成本或者民事法益损失和加害人的犯罪收益或者民事法益保护之间是否存在较大的悬殊？以上种种问题纠结在一起，形成了一张极为错综复杂的大网。民法学和刑法学的基础理论、人类社会伦理与道德的内在要求、法律解释学与法律哲学在面对此问题时的不同立场观点和分析视角、人类内心世界的发展变化导致对生死观念的变迁这一系列的讨论背景，在对于这一问题的讨论中展开了激烈的思维碰撞和困难的利益抉择，也带来了从利益比量角度直接说理可能引致的道德风险。从而发掘作为利益衡量他种形式的利益均衡，力求减少一部分外界压力具有重要的意义。
B.那么对于同一个人，其生命权与其本人的健康权何者更加有重要性？在需要侵入性医疗的截肢或者输血情形中，患者有特殊信仰或者心理认同，宁愿去死也不愿意截肢或者输入他人的血液，使得自己身体的独立完满性遭受破坏，并且在情形的情况下做出了明确的意思表示或者在意识不清醒的情况下，提前预先设置了预告说明，此时该如何处理？台湾于2016年1月6日出台了《病人自主权利法》，这是亚洲第一部以病人的医疗自主决定权为规范核心的法律，本法的规范，以病人为主体，尊重病人的医疗自主，保障病人的善终权益，希望藉由法律规定确保病人有知情、选择或拒绝医疗的权利。[8]这从实践领域肯定了“预立医疗决定”行为的法律效力，使得医生遵从患者意志具备刑法意义上的违法阻却事由而不会入罪，同时也避免了在民事上承担侵权责任、在行政法上承担医疗责任以及现实中由于不当医疗导致失业的三重风险，但也简单不排斥在紧急情况而无所获闻或者难以获闻情形下，医生的紧急侵入型医疗权利。可以看出，台湾地区开始尝试对传统中国文化中的“好死不如赖活着”的同一个人的生命权高于其健康权的立法者预先思考取代当事人自主判断的国家父爱主义观念进行现实的修正，医生谨遵病人意愿同样成为其注意义务与职业义务的重要部分，不得简单地在明确实现知情的情况下越俎代庖，事后以紧急避险主张免除民法上的全部责任，进行了隐蔽化的“周”式解读。与其说是由此便引发了对于传统价值观念的社会反省，不如言之于返古之人本思量更加准确和诚恳。我国台湾地区在保留了较为完整的经学传统的继受优势下，试图通过一种法律固定化的利益衡量的他种解读形式也即利益均衡的法律化，达到缓和台湾医疗事故带来的四大司法实践难题尖锐性之目的，这无疑对我国大陆地区具有很强的借鉴意义。
[8] 张丽卿：浅析台湾《病人自主权利法》，法制日报，2016年6月15日，第011版。通篇文章对此有详细的讲述，也论及了“预立医疗决定”这一近期的立法动态。
（二）立足于民事权利概念的逻辑技术检验
为了避免抽象空洞的说理，下文继续进行细化。为了方便理解，我先引入比较直观的思考方式，在法学领域，不论是权利、义务还是责任，在“主体—行为”的建构责任的模式下，都会产生最终方向性的效力归属，进而使得概念法学体系内的法学概念具有一定的方向力。立足于对在静态社会结构背景下发展起来的概念法学批判，目的法学，利益法学亦或是社会法学的有益研究使得法律概念方向力扩张具备了可以观摩的外观化方向力。最终形成了概念本身的森林层次——核心概念或者狭义概念，主要概念或者一般概念，非主要概念或者广义概念，边缘概念或者最广义概念。
将自然科学的思维方法引入社会科学的经验主义法学研究方法值得商榷，李斯特在刑法领域主导了德国当时的立法草案，其中对侮辱罪做出的生物学描述更是将此推向巅峰。后来固定可操作化的形式遭致其他学者的批评，该种思潮的引领者当推社会学领域的韦伯。不论其合理与否，并不影响做相关的思考。
为了方便理解，有必要将法律概念图形化，就法律概念批判形成的概念力的外观进行描述，也即概念力，主要是指方向力，类似于物理学意义上的矢量力。利益衡量的过程，是对概念力中隐藏的催生概念力的源泉也即各种同质与异质的利益进行位阶性排序、数量式对比和程序化信任三个步骤的处理，同时也暗含了各种利益催生的概念力博弈下，类似于物理学中平行四边形矢量力法则内，两个方向甚至是多个方向的力的合力方向偏向于何种子力，对应到法学中，可以看作多种不同的利益的中和[9]，数理化的视角就是通过母力与子力方向夹角的大小来比对。
[9] 涉及到关于权利性质的学说，本文采利益说，将权利适度扩张到利益的范畴，以实现对于不断出现的新的法益的保护。
就概念力的合成来看，需要用基本的民法权利概念来检验其合理性，唯有夯实于概念法学之上的利益法学以及利益衡量论，才是真正的站在前人的肩膀上进行文化创造，概念法学需要随着时间的发展而不断发展，利益法学也需要针对不断涌现着的新的利益和不断变迁着的旧的利益进行应变，而立根于其上的利益衡量论，也同样需要不断做出艰难的利益抉择。
民事权利按照权利的作用力，在本文中特别是指作用方向，可以划分为支配权、请求权、抗辩权和形成权。但需注意，并非所有权利都能够被明确划分到特定组别，还存在模棱两可以及重合的情况。长久以来，在最重要的分类中人们一直按照被赋予个人的权利的内容将支配权、请求权和形成权进行区分。[10]结合抗辩权为我国民法体系中的重要权利类型的实际情况，采用按照权利的作用力的四分说展开概念力的方向化检验。支配权赋予权利人对于特定标的绝对和直接的支配力。[11]请求权是赋予权利人向特定人请求作为或者不作为的权利。形成权赋予权利人单方面的——无须他人参与的——对某一既存法律状况施加影响的权利。[12]抗辩权的行使则无须他人协助，他人仅袖手旁观即为已足，通常，相对人有义务满足请求权人的权利主张，但是在某种情况下，拒绝具有正当性，此有权拒绝的权利，即称为抗辩权。可见，抗辩权的功能乃是阻止请求权的行使，系请求权的“反对权”（Gegenrecht）。[13]
[10] 布洛克斯/瓦尔克：《德国民法总论》，第261页，张艳译，第33版。
[11] 布洛克斯/瓦尔克：《德国民法总论》，第262页，张艳译，第33版。
[12] 布洛克斯/瓦尔克：《德国民法总论》，第263页，张艳译，第33版。
[13] Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB,34.Aufl.,2010,Rn.660.,转引自朱庆育《民法总论》，北京大学出版社，第二版，p516。
在明确了上述权利概念后，进一步在我国现行立法与法学理论框架内思考，关于此处笔者曾经提出过角度化解读路径，却因学术信仰而恪守并虔诚的遵从“韦伯之告诫”，考虑到引入自然科学思维可能对于既有利益衡量论的破坏，实不敢轻易妄言。“岂有文章觉天下，忍将功业误苍生”？[14]亚里士多德在《尼各马可伦理学》中称，年轻人不适合学习政治学，缘其缺少人生经验，而经验恰恰是进行政治论证的主题和前提。并且，性格稚嫩者也不适合学习政治学，缘其易受情感左右，无法从容面对实际政治生活之风雨。那么，研习政治学究需何者品质？师答曰：审慎明智（prudence)。亚里士多德认为，它乃是从普遍到具体之桥梁，由面向实践的、从经验中积累而得的，而且，政治之审慎明智乃为个人幸福之必要前提。就此而言，一个不知审慎为何物的人，对政治最好免开尊口。笔者谦卑地认为此论断同样适用于利益衡量论，此处笔者也自觉退避三舍、谨慎三缄其口，留待日后细细梳理己之思路，就“立足于民事权利概念的逻辑技术检验”部分单独成文数万字亦或着十几万字，作为“经由概念法学而超越概念法学”的“德国古典哲学总结的费尔巴哈爆破”式的突破口。
[14] 出自昆曲《千忠戮》。
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结合上图以及前面对于四种基本权利类型的描述，可以投过语义观察到，民法世界的法学概念存在着利益驱动的方向力。出于节约文字的考虑，结合刚刚出台的民法总则，笔者归纳出了我国现行法律体系中的四种权利类型分别所包含的具体权利以及其对应的法条，使得下文检验得以按图索骥。[15]结合权利的基本性质，下文主要通过支配权与请求权，请求权与抗辩权以及形成权内部权利博弈三个层面来检验。
[15] 民事权利分类的表格采用了德国百年以来、也是我国台湾地区几十年以来恪守的区分支配权请求权和侵害支配权而引发的损害赔偿请求权的思路，我国长期以来不严格区分两种权利，近年来伴随留德学者增多，逐渐有所变化。
透过上图，可以看出支配权作为一种绝对权，既可以作为独立存在的対世性权利，也即静态完满的支配权，亦可以作为亚健康状态下的支配权请求权。前者是一种超越方向力的存在，也即无限方向力的组合延展成面的对世效力，后者可以在支配权本身的圆满遭受妨碍、面临危险时实现方向力救济，实现支配权对世性圆满效力回复，在支配权与请求权的关系检验初步合格。
请求权与抗辩权是一对作用力相反的相对性权利，前者是谁基于何种请求权基础得以行使何种请求权实现何种权利，后者则是基于法律规定或者双方当事人之间约定的事由，行使一时抗辩和永久抗辩的权利。[16]
[16] 对于请求权的论述，参见王泽鉴《民法思维》（2009年版）。对文中抗辩概念的使用，并非指狭义的抗辩而主张对方的请求权全部或者部分不成立或者全部部分已经消灭，例如清偿、提存、抵销免除等，同时也排除了诉讼法意义上的程序抗辩，从民法上的抗辩中剥离外缘抗辩含义，力图使得的抗辩权概念明晰。对于程序抗辩，可以参见朱庆育老师的《民法总论》（第二版）第516页对于诉讼抗辩与诉之否认的论述，此处节约文字，不予赘述。
通过图中具体请求权与抗辩权的法条对应，实质上也可以发现立法中暗含的方向力思路。在对于此两者的关系也初步合格。[17]
[17] 言之初步合格，是因为对于请求权而言，还需要考虑诉讼时效对于方向力存在与否，效力几何的限制的问题，在三个层面的检验中都使用了“初步合格”的表述，主要是针对某些特殊权利中出现的期间时效错位情况，尚需深入思考。例如A.占有回复请求权虽然是请求权，却要接受1年的除斥期间的限制。B.除了动产物权如果没有办理权属登记的情形外，物权人对于无权占有人享有的返还原物请求权都不适用诉讼时效。C.支配权请求权都既不适用诉讼时效，也不适用除斥期间。D.抵押权作为一种支配权适用诉讼时效。E.采双重权利说情形下，债权人撤销权适用除斥期间。其中，B、C两个例子都属于特定请求权不适用诉讼时效的情形。
形成权的内部博弈也可以通过上图展示出来，涉及到利益均衡论下的概念力方向检验的主要是追认权和撤销权之间的关系，其他权利可以通过既有的利益衡量论的显性的利益比量这一己种形式通过位阶性排序、数量式对比和程序化信任三个步骤加以完满的论理说明，无须隐形的利益均衡这一他种形式来说明。在对于此形成权内部的博弈体系也可以得出，对利益均衡应该承担的任务的检验初步合格。
笔者前述三个层面也只是“弱水三千，取一瓢饮”，缘自详细论证耗时颇多，且对于特殊问题以及关涉概念法学体系内部砖瓦梳理问题难以论证圆满无缺，严格来看，掺杂了任何立法政策的法典笔迹混合本身便暗含了逻辑上的难以自洽。法学的进步和自然科学的进步同样需要大胆的猜测和长时间的检验，同时研究者要承受很长时间研究不出问题的风险。[18]笔者抛出一个问题，却无解决这一“大问题”之能力，留待贤者日后进一步证实或者证伪。
[18] 语出台湾东吴大学法学系林东茂教授的讲座，此处为林东茂教授对《杨振宁自传》的引述和化用，作者转引。
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作者简介：
翁壮壮，一介书生，从来少年，身系一世，本已受赐，心事过往，可得行望，余生短浅，未敢流浪，既已月梭过往，可求啸至远方。
本期编辑：Ben