走不出的“语境”，读苏力老师《大国宪制：历史中国的制度构成》

▲ 《大国宪制:历史中国的制度构成》

▼《走不出的风景》

本文标题之所以借用苏力教授另一本著作《走不出的风景》一书的书名，除了“拿来主义”的便利以外，实在是因为“走不出”三字用的太过精到，以致笔者思绪良久之后仍找不到比这更一针见血的词来替代。

人具有社会历史性，都生活在特定“语境”中，这是我们永远“走不出”的规律。分析一项制度如果脱离了具体语境就容易变成抽象的理论堆砌，既枯燥乏味又缺乏说服力。苏力教授一直秉承着这种理念，此次他仍旧以其丰富的学术想象力和洞察力深入到历史中国的实践语境中去，成就了《大国宪制：历史中国的制度构成》这一全新力作。该书力图在摆脱西方宪法教义学的前提下从制度层面向读者展示历史中国究竟可能是怎样发生和构成的。

书中涉及了大量历史常识，但苏力老师并未按时间顺序进行解读，而是将功能相似的制度重新组合到一起，从“齐家”“治国”“平天下”三个领域进行情景化理解与合理推论。

由于我国幅员辽阔，地理条件极为复杂，再加上古代交通与通讯的极度落后，一开始根本无法形成一个完整统一的超大型政治共同体，民众也没有国家概念，心心念念的只是如何使自己终身生活的村落能够更加安宁和谐，于是“齐家”成了最为基础与关键的一步。其中的父慈子孝、兄良弟悌、男女有别，都是追求秩序的稳定。拿“兄良弟悌”来说，其并不是简单的指具有亲缘关系的兄弟之间应该和睦相处，其更强调秩序，甚至有时谁为兄谁为弟（生物意义上）都不重要，这一点在双胞胎出生后也会被人为专断的确定长幼上表现的尤为明显。“这一原则令每个人对自己可能从家庭、农耕区中获得的利益数量甚至种类都有相对确定的预期”，如在家庭中兄长要担负起更多的家庭责任，长子未婚，次子想结婚，父母会断然拒绝；在同外部陌生人交往时，父亲意外去世，债权债务一般由长子承继等等。这些都有利于平衡同辈男性间的竞争与协作，使内外部事务都在既定的轨道上有序运行。

但中原农耕区的民众一直面对着两大生存难题：治理黄河与抗击北方游牧民族的侵袭，共同的利益使得他们不得不逐步联合，再加上部落间的军事征服，共同体规模开始庞大起来，急需一套新的制度来规范秩序，形成新的凝聚力，这才有了“治国”与“平天下”的宪制难题。

由于历史中国是在村落或部落的基础上整合起来的，治理整个国和天下所需的精英、财产和制度必然以村落或部落为基础。所以村落中的血缘和亲缘演化成了宗法制度，嫡长继承与封邦建国都给皇室成员提供了稳定的预期，减少了国家运行所需各种成本。但嫡长继承无法保证权力每次都转移到颇具政治才能的人手中，于是就有了“官僚制”，这些来自五湖四海的政治精英能够有效弥补嫡长继承的弱点。可这些精英来自不同村落，各地语言文字最开始并不统一，于是国家通过“书同文”和“官话”统一校正文字和语言，使各地精英能够有效交流沟通，语言和文字的统一也为后来的“科举制”打下了坚实的基础，但这一大型人才选拔考试并非以贤能为唯一标准，中央政府必须考虑精英的地域代表性，平衡各地参与全国政治的机会，否则相互猜忌会使超大型政治共同体从内部分化瓦解掉，所以有时通过科举制选拔出来的“精英”也并非真就是佼佼者。

同时皇帝除了是一个尊贵的人之外，也是一种制度，这一制度的存在保证了“官僚制”效用最大化。“在皇帝制下，皇帝本人可以是精英，但不必然是。从制度来看，皇帝的最根本、最重要责任从来也不是让自己成为另一个姜太公或诸葛亮，或更高明，他只是通过自己掌握最后决断权而成为精英的核心，让精英们围绕这个决断权组织起来，成为一支合力，而不是一群只能单打独斗的武林高手”，是为了“促使和保证最起码的合作，确保合作的收益最大限度的超过内斗的消耗”。

因此古希腊城邦那种小国寡民的“民主”并不适用于历史中国这一特殊语境。经济上古代中国长期实行重农抑商、抑制土地兼并、盐铁官营、均输平准等都不太可能是因为朝廷担心商人“富可敌国”或官商勾结政治腐败，而是害怕商业吞噬大量自给自足的小农，导致社会贫富差距悬殊，激化社会矛盾，引发社会动荡，避免农民起义而引发的王朝更替，同时也可以保证基于“户”的国家税源的长期稳定，维持国家财力。

“度量衡”统一的意义也远远大于货币的统一，货币是随着后来商品交易的发达才逐渐发展起来的。量衡器统一除了促进税收的公正合理还“有利于贸易，它为各地的货物贸易提供了统一便利的测度标准；还为手工业、制造业提供了制作标准，对相关行业发展，进而对兵器制造和军队建设同样影响重大和深远”，同时也为实行俸禄制和监察考课制提供了基础，一切都有统一的标准才能有效避免人为的恣意专断。

当今具有普适意义的“公民”概念也从来就是个地方性概念，“从一开始更多是同政治国家相联系的”，即便在实行民主制的雅典，“公民”也是一个带有歧视性的概念，并不包括女性、儿童和奴隶，相反“子民”和“臣民”等一类称呼倒是把上述群体包含在内，还包括了皇权治理疆域内任何归顺和未归顺的人，更具普遍性、包容性。此外教授还关注到了作为宪制的军事问题，“文治”背后必然需要“武功”支撑，这对于历史中国的构成甚为重要，不能因为当今中国宪法学界跟随西方学术传统贪图学术便利或者基于意识形态不讨论，就忽视这一问题。

苏力老师写作此书是“力求展示，即便在一些人特别是某些今人看来的野蛮或愚蠢，也不是全然没有理由和根据的，或是不正当的。一个群体的长期“愚蠢”，从功能主义视角看，很可能就是他们在生存的具体情境中被逼出来的唯一选项，因别无选择，所以是智慧”。

其运用的是“语境论”的分析方法，在书中他一再强调人都是地方性的，因而制度也是地方性的，“真正的宪制研究不可能脱离具体国情，演绎抽象原则或公式，而必须回到具体国家面临的具体问题上来，贴着问题走”。这种研究方法苏力老师早在上世纪九十年代就在《语境论，一种法律制度研究的进路和方法》一文中专门阐释过，他在文章中写到：“这一进路坚持以法律制度和规则为中心关注（在这个意义上，它与职业法律人偏好的法律形式主义有许多一致之处），力求语境化地（设身处地地、历史地）理解任何一种相对长期存在的法律制度、规则的历史正当性和合理性（因此它又与法律社会学、哲学阐释学具有一致之处）。”此书可以视为苏力老师坚持其一贯研究进路的自然推延，教授的其他著述中也始终以“语境论”一以贯之。

笔者认为“语境论”正是苏力老师对当代中国法学界最重要的贡献：一种研究范式、话语风格、叙事方法的贡献。我们不用过度关注教授通过这一方法得出的具体结论，而应用心体悟教授切入问题的角度、具体的分析论证进程。他分析法律的逻辑出发点在于经验而非思辩，在于对中国变化着的社会实际的关注，而非对一般性、普适性法律原则和价值的把握。

如今我国很多社会民众乃至学者一遇到问题都总是习惯站在上帝视角下进行一番善恶评判就拍拍屁股趾高气昂的走过，最后什么问题都没解决。这真是逃避问题的好方法，冠冕堂皇又不失体面。一位学者就曾在其讲话中提到：“我痛恨正义，如果某人开始谈正义，我就知道，因为什么理由，他不愿从法律层面想问题了”。

因此学人们不要一听到“公平”“正义”“民主”等词就亢奋，这实在是学术幼稚甚至自卑的表现，因为怕无所建树，所以必须用普适价值来防身。不过上述语词就真的普适了？它们也只是在西方启蒙运动后伴随着殖民主义侵略等活动才逐渐占据世界话语霸权地位的。

而苏力老师就是要挑战这种地位，他渴望通过自己独特的分析范式让大家清醒过来，西方主义视角并非放之四海而皆准，它也只是地方性知识与想象，他是在深切呼唤当代中国法学人的学术理论自信啊！由此也可以看出教授是一个颇具风骨的知识分子，他敢于向那些所谓神圣真理的法律观提出挑战，敢于对“权威”或其他任何强制形式进行怀疑与否定，从这个意义上说，教授实在算不上一个政治正确的人。可是在西方学术话语统治中国学界多年以后，是该打开窗户透透气，让一些新鲜舒爽的风吹散这沉闷寂静之气了。

不过早在二十世纪我国已有诸多学者意识到中国学术界广泛存在着的理论自信缺乏问题，因此二十到四十年代我国就曾出现过中国化、本土化之类的提法作为对上述问题的回应。当时的一些心理学家、社会学家、人类学家，如潘菽、吴文藻、费孝通等不但发表过专文探讨过这一问题，而且还进行过一些实证研究，在当时海内外学术界曾产生过一定的影响。

可令人叹惋的是，当时的法学界并没有这种自给自足，根据特定“语境”进行独立研究的能力与勇气。这与清末为变法图强而展开的全面法制变革有莫大的关系。在中国遭受西方列强的凌辱半个多世纪后，受到西方文化冲击的知识分子救国心切，从“民主”“平等”“自由”等抽象伦理语词的字缝里看到的全是“富强”一词，一颗颗赤子之心让他们全都失去了理智，竟然产生了毫无逻辑的臆想，全然不顾中国当时特定的生活情境，裸奔似的投向西方法律话语与体系的怀抱，结果由于削足适履，引发了一系列社会争论与动荡，其中最著名的事件之一就是围绕《大清新刑律》而展开的“礼法之争”，当时的礼教派坚持以中国传统的“礼”作为立法原则，今人广泛批评其墨守成规、封建保守，但以笔者事后诸葛亮的眼光来看，倒不如说其也有理性的一面，明白特定“语境”需要特定制度的道理？但奈何西方话语来势汹汹，最终法理派笑傲江湖，可法理派一时的意气风发也造就了中国法学长期以来的寄人篱下，时间久了，还真让人生发出一种“月亮还是外国的圆”的莫名其妙。

就这样，我国法学界长期以来采用西方式分析模式，宪法学者们对联邦制、三权分立、司法审查、表达自由、同等保护、正当程序等都能够侃侃而谈，却全然忘了（甚或为了学术便利有意忽视？）“言论自由”直到1914年才进入美国宪法律，宣扬民主与平等的《独立宣言》最开始却公然歧视黑奴与妇女，这样看来如今一些宪法学者动不动就拿自由平等公平正义说事倒真有点自作多情了。

苏力老师正是试图打破这种被其称作“宪法理论肥大症”的怪象，通过大量历史文献，以其惊人的解构和重组能力，沉浸在当地生活的细微情节里，把握其内容实质，以一个移情式的理解来求知中国历史上制度的本质及其对农耕中国宪制构成的独特意义。虽然教授更多是在进行主观勾连，但这种勾连并非随意，而是功能主义的，字里行间都流露出教授高超的学术驾驭能力。教授在此书中也综合运用了法学、政治学、社会学、经济学等多方位视角，令其论证更有说服力。但教授做这一切不是为了让人信服他的观点或学说，正如其在书末所希冀的那样，他是为了激发仍旧缺乏学术自信的中国法学学者的理论反思和想象，只要达到这一效果，教授就满足了。

“语境论”的提出包含着教授深切的人文关怀与忧患意识，获得了很多学者的赞赏，但多年来批评之声也不绝于耳，有人给教授贴上了“保守”的标签，说他“认真对待人治”，为政治提供辩护借口，“在黄昏与黎明、学术与政治间奔波穿越”。话不好听，但却不失为一剂方法论追捧热的“降火药”，提醒人们在赞赏之余不忘反思。

在此，笔者也试着对“语境论”进行了以下几点反思。

第一，“语境论”要求特殊情况特殊对待，在这一点上如果走的过于偏激会造成拒绝沟通与知识封闭的尴尬局面；

第二，这一研究进路似乎一开始便预设了历史中存在的制度必然有其合理性，接下来的工作似乎演变成了为这一预先的价值判断寻找依据，会在不知不觉走向价值中立的对立面；

第三，对于一种历史上已经存在了上千年的制度，运用现代化理论工具为其辩护，除了纠正过去简单粗暴的价值批判在方法上的误区外，并不能为现世发展提供多少有益指导；

第四，“语境论”对制度的实用主义理解有助于摆脱空洞概念及原理的束缚，但其过分贬低了现代法治中一些最基本的价值，使其变得“形而下”，不利于民众树立对法律的信仰，也不利于“依法治国”的深入展开，正如田成有教授在其文章中指出的：“任何在形式上取得有序状态、并能保证社会冲突得到解决的社会控制系统都可以称为“法治”的话，那么封建专制制度下的人治是法治，法西斯制度下的独裁专制统治又何尝不是法治，然而法制又怎么能等同于法治呢？”

“语境论”自问世以来就集褒贬于一身，但其说到底只是一种方法论，是我们更好认识世界的工具，不会因为大家都赞赏就变得绝对正确，也不会因大家都批评就变得绝对错误。笔者始终认为衡量一种制度是否合理的最佳标准是“人心”，如果运用“语境论”分析出的结果符合人们基本的价值追求，使人信服，我们坚持它没有什么不妥，但如果得出的结论使人对其正当性产生怀疑，那我们还是果断的舍弃它吧！

-完-

作者简介

何俊玲，女，重庆开州人，西南政法大学经济法学院2015级本科生，热爱运动与读书，QQ号2227613401，欢迎志同道合的朋友一起沟通交流。

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本文责编：徐梦堃

本文编辑：吴沁飞