刑事案件网民评论中的民意与法律关系

作者前言：本文写于2014年下半年，严格意义上，是我写的第一篇和刑法相关的文章，当时写完后并不满意，故没有继续修改乃至发表。在今天看来，本文不论是从立场、论证还是引注格式，都是存在不少问题的。尤其是，本文似乎表达出某种“法教义学万能主义”的立场，认为只要我国的刑事司法采取了三阶层犯罪论体系，抑或接受了德日刑法理论，实践中的许多问题就能迎刃而解，但随着年龄增长，尤其是在接触实务后，愈发觉得此种想法过于武断，法教义学充其量只是一个法律人展开论证的工具，但刑事司法，则不得不将政治效果和社会效果同法律效果一同考虑。尽管如此，我始终认为，司法专业化和坚持常识常理常情并不矛盾，我们要善于运用各种法学方法，将价值判断在教义学体系下证成，真正需要批判的，是披着“三常”外衣的“伪刑法教义学”，而非“三常”本身，从这个意义上，本文中所表达的观点，我实际上是以。当然，如何平衡法理和情理，是无数先人思考至今，仍无法得出结论的问题，需要用整个法律人生来体会，我当然也不例外。本文提及的刑法和民意相冲突的现象，是我思考刑法问题的开始，时隔4年重读此文，对我而言，大概算是某种学术上的“不忘初心”。

刑事案件网民评论中的

民意与法律关系

作者简介：

蒋浩天，南京师范大学2018级法学硕士生，西南政法大学法学学士，刑法爱好者。

内容摘要

网络的发展使得越来越多的网民能够在网络对一些刑事案件发表看法。但网民的言论多有与法治精神背离之处，在部分案件中影响到了司法活动。司法是一项精致的技术，民意永远不能代替司法，网络民意也未必能代表真正的民意，但我们必须尊重民意，深刻反思现行制度与法律的缺陷导致的司法公信力困境。协调好法律和民意的关系，提高司法公信力是司法改革的重要内容，要破解困局，一方面要促进刑法教义学的发展，在刑事司法中贯彻实质解释；另一方面要反思民意的产生根源，做出适当的引导。

关键词

网络民意；刑法；刑法教义学；司法改革

一、问题的提出

本文的写作缘于山东招远血案的部分网民评论，评论中网民大肆抨击为杀人凶手辩护的几名律师，认为律师竟然为这样的人辩护，是一群没有良心的小人。网民言辞激烈，却尽显法盲本色。说说的原作者评论道：“我不知道中国法治的未来在哪里。”身边学法的同学亦多对此表愤慨之色。

网络的发展使得越来越多的网民能够在网络对一些刑事案件发表看法，但民意和法律往往在一些问题上不相一致。如一些法律原则和在法律人看来的正常问题如辩护制度，罪刑相适应、罪责自负、诱奸是否算强奸等，在网民看来却是在包庇犯罪人，其刑罚没有达到应有的力度。这一差异产生的根源及法律人对这一差异所应抱有的态度是一个值得思考的问题。刑法虽不是离生活最近的法律，但中国人似乎总喜欢把法律等同于刑法，并对刑事审判津津乐道。故本文拟以刑法为视角，谈谈笔者对这一问题的看法。

二、网民的言论

网民的发言千奇百怪，在此仅举几类典型的言论：

呼吁重刑型。对一些主观恶性较重的犯罪人，网民往往不问客观危害、责任归属和量刑情节而以“乱世用重典”、“不杀不足平民愤”、“以命抵命”等表述，要求重罚，同时大肆鼓吹死刑。甚至有网民表示“不但要死刑，而且要更多，涉及三代最好。这样对待贪，毒，假，恶之徒，早就搞好了”。

质疑刑罚执行效果型。网民见到缓刑、保外就医等字眼就慨叹“中国的法律是针对无钱无势者的，有钱有关系蹲一小段时间就出来。”

道德绑架型，部分网民认为，律师“就不应该为那些罪大恶极的罪犯辩护”。而一旦有人从专业视角反驳网民观点时，网民就抛出那句经典的“先让人砍你十刀、强奸你老婆后再再看你为不为他说话”。或者直接给对方扣上“利益集团的走狗 ”等帽子。

“拍砖”型。当有法学家对当下热点问题发表看法时，网民往往对其学理式的表述不屑一顾。比如北大陈兴良教授是我们都熟悉的一位刑法大家，其学问人品自不必说。然而兴良老师在网民面前并不讨巧，早年他在东北黑社会老大刘涌案中因呼吁“疑罪从轻”而被扣上“权贵的走狗”这一帽子。去年又因在凤凰网上呼吁“社会转型期既要打击犯罪又要容忍犯罪”主张慎刑少杀而被网民骂作“这个家伙能混上教授，我表示怀疑”、“对老百姓残忍的狗砖家”、“此人是司马昭之心,路人皆知为谁说话 ”等。[1]

[1] 参见凤凰网：《陈兴良：社会转型期要打击犯罪也要容忍犯罪》，具体评论内容见该新闻网民评论部分。http://news.ifeng.com/exclusive/lecture/special/chenxingliang/，访问日期2013年6月16日。

相信每一个法科生看到上述言论，内心总会有一丝震动。网民的言论与法治精神严重背离，反映出当下司法公信力的困境，某种意义上也反映出普法教育的缺失。在部分重大案件如药家鑫、李昌奎案、李某某案众，网络舆论形成了一股强大的力量，影响到了现实的司法判决。值得我们思考的是，美国的电视剧总是将警察、检察官与法官写得很黑暗，但公众还是信任法官，其司法依然具有权威性和公信力; 中国的电视剧总是将警察、检察官与法官描写得很伟大，但中国的公众还是不信任法官，司法依然缺乏权威性和公信力。[2]

[2] 参见张明楷：《刑事司法改革的断片思考》载《现代法学》2014年第2期。

笔者认为，对于这个问题最好的回答是这样的一段话：在经济弱势的背后是中国历史上长时间封闭式简单循环的发展，在简单循环发展的背后是一种让社会开放式进化的制度正义的缺乏。缺乏一种可以既固定优秀传统又容纳反映时代进步的先进价值观念的法律精神。因此，当社会利益在某个局部或重大个案中出现紧张关系时，我们往往用某种朴素的道义或情结代替制度的维护。[3]因而，当人们一次次为他们影响了法律运行，实现了个案中的所谓“正义”而欢呼庆祝时，正是我们的法律被宣告无用之时，于是本因代表正义的法律却被正义所打倒，何等悲哀！

[3] 夏登峻：《普通法的精神（前言）》（该书作者为罗斯科.庞德），法律出版社2010年版。

三、民意与刑法的关系

价值判断具有主体差异性。法律人与民众在思维方式、生活经历、知识储备与基本立场的不同导致二者间价值判断的差异被进一步扩大。但我们不应夸大这一差异，而应当把重心放在如何将二者协调上。

笔者的基本立场是民意永远不能代替司法。因为司法活动的顺利运行须依赖于法律思维。诚然，一个从未接受过系统法学训练的人能够根据朴素的正义感，甚至法条来对众多刑事案件的罪与非罪，此罪与彼罪进行判断。但如果仅凭朴素的价值判断就能够解决法律问题的话，那么似乎就不需要专业的法律人才，法学也更不可能作为一门独立的科学而与经济学、政治学等社会科学并列了。事实上，司法不仅仅是一个简单的把法律规范套在案件事实上从而推出法律后果的过程，而是一门精致的技术。法律不仅仅是立法机关经过一定程序创设的、以国家强制力保障实行的社会规范，更是对社会习惯的概括，对社会事实的预测，对正义理念的表达。正如张明楷教授的经典表述：刑事立法是将正义理念与将来可能发生的事实相对应，从而形成刑法规范；刑事司法是将现实发生的事实与刑法规范相对应，从而形成刑事判决。作为解释者，心中当永远充满正义，目光得不断往返于规范与事实之间。惟此，才能实现刑法的正义性、安定性与合目的性。[4]而法律文本的载体终究是天生具有边缘模糊性的文字，更无法完全概括出无时无刻不在变化发展着的社会生活，因而在现实生活中，规范与事实往往难以完全对应，但是法官并不能因为不能找到与事实完全对应的法条而拒绝做出判决。因此，法律的运用离不开解释，而这一过程必须依靠法律思维和法律知识进行。

[4] 张明楷：《刑法分则的解释原理》（序说），中国人民大学出版社2011年第2版，第1页。

法律思维是法律人独有的思维模式，其养成是法学教育的最终目的。郑永流教授将这种思维概括为十大要义：合法性优于合道德性；普遍性优于特殊性；复杂优于简约；形式优于实质；程序优于实体；严谨胜于标新；谨慎超于标新；论证优于结论；逻辑优于修辞；推理优于描述。[5]董玉庭教授和于逸生教授则认为法律人思维侧重权利义务优先、合法性优先、程序优先、理由优先、平等对待优先。[6]而一个不具备法律人思维的人往往以个别和感性的方式看待事实，用机械和形式的手段对待规范。从孤立和片面的视角诠释正义。这必然导致一个普通人无法像法律人那般理性公正地运用法律，解决实际问题。另一方面，司法判决的形成是一个解释的过程，一个说理的过程，还需要具备一定的法律知识。人类之所以在人治与法治间选择法治，是因为法律是一种理性的社会规制方式，它的优越性在于面对或相似或不同的案件始终能保持中立的态度，从而满足让相同或相似的事件获得相同的处理结果这一正义的基本要求。司法的过程是法官理性地运用法律知识通过论点（对于判决结果的意见）与具有说服力的论据（事实和法理）发现相应的法律，通过符合逻辑的推理而非依靠表象做出判决的过程。即使民众能够凭借朴素的正义感得出一个和法律演绎相同的结果，但他获得的结果终究只是事实甚至道德层面上的结果而非法律层面上的结果，而且往往因为法律知识的不足而缺乏说理过程，仅凭“都这样还不犯法”、“这个人不是好人”等理由就得出了有罪的结果。

[5] 郑永流：《法律方法阶梯》，北京大学出版社2012年第2版，第3页。

[6] 董玉庭、于逸生：《司法语境下的法律人思维》，载《中国社会科学》2008年第5期。

其次，善良的人们对正义的追求往往被一些其他东西所蒙蔽。在一个热点案件发生后，民众了解案情的方式往往是通过新闻媒体。而司法与媒体在工作特性、职责和规律方有很大差异，司法具有被动性、独立性和理性的特点，媒体具有主动性、渲染性和非理性的特点，这就不可避免地会使媒体和司法在一定范围内产生排斥和冲突。我国媒体对刑事案件（尤其是对未决案件）的报道可谓是一团乱象，充斥着有罪推定、断章取义、乱作评论、倾向报道等情况。在这样的新闻报道下，不明事实真相的网民会做出什么样的评论也不足为奇了。另一方面，除少数别有用心的人外，网民发表的言论集中表现了“复仇”和“看热闹”两种心理。“复仇”心理源于人们内心朴素的正义感。但是，在当下若提倡“杀人偿命”、“以眼还眼以牙还牙”等同态复仇、血亲复仇观念，鼓吹复仇的话，便会走入“冤冤相报”的循环，从而对社会的稳定有所不利，这也是现代社会采取公力救济的初衷。

至于“看热闹”的心理，则源于中国人骨子里喜欢把他人的不幸当故事看的民族性格。中国人自古喜欢“看杀头”，死刑总能更好地唤起中国人的狂热，现在那些鼓吹死刑的网民又如何不像鲁迅先生笔下那些如被无形的手捏住了的鸭一般把颈项都伸得很长的看客呢？[7]

[7] 笔者认为很容易就能在我们的生活中见到在现代社会中复活了的闰土夏瑜阿Q老栓赵七爷假洋鬼子他们，鲁迅先生对于国人民族性的把握可见一斑。

最后，我们必须辨别网民的言论是否能代表真正的“民意”。另一个值得我们思考的现象是，近日笔者看微博的相关评论，对于明星吸毒，网友的态度是原谅柯震东，考虑原谅高虎和房祖名，坚决不原谅宁财神和李代沫。照理说柯震东作为一线明星，其对于公众的负面影响远大于其他人，但为何部分网友（以其粉丝为主）却对其持宽容态度？网友的主要理由是“他才23岁还是个孩子。”[8]但谁能否认会有网民做出这样的评论是因为柯人气高？不同的明星犯罪都会受到如此的“区别对待”，普通人犯罪更不必说。事实上，正因为网络是一个虚拟空间，不是实名的，所以网民就可以不顾后果地表达自身观点，发泄个人情感，如果在现实生活中，他未必会将那些话说出来。同时，由于“人民群众”是一个整体，而我们不能判断在网络上对刑事案件发表意见的网民的年龄段、教育程度、收入水平等基本信息，因此网民们的言论究竟能对“民意”的形成造成多大影响，我们也不得而知。            

[8] 见凤凰网：《柯震东吸毒粉丝喊加油》，见http://finance.ifeng.com/a/20140819/12954499_0.shtml，访问日期：2014年8月19日。

需要指出的是，笔者在此处的表述并不是在指责民众的愚昧无知。相反，法律必须尊重民意。因为法律的主要功能在于为人民“定纷止争”，在于解决社会成员之间的利益冲突。但群众只会从自己所奉为基本规则的“常识”、“常理”、“常情”为基础考虑问题，只有以常识、常理、常情为我们制定、理解、适用法律的基础，我们的法律才能被遵守，我们的判决才能被接受。[9]换言之，法律应当服从于生活，而非“强奸”生活。[10]

[9] 参见陈忠林：《刑法散得集（Ⅱ）》，重庆大学出版社2012年版，第17-19页。

[10] 南京彭宇案的判决是一个典型的“法律强奸生活”的例子。这样的判决越多，司法公信力必然越低。

另一方面，民众自觉关注司法活动，正体现出其法律意识的形成。某种意义上说，人民群众对自己认为不合理的判决发表意见，也是一种“护法”的表现。法律是最低限度的道德，是道德的最后保障。脱离报应刑一昧主张目的刑的刑法永远无法实现法益保护的机能。人的“复仇”心理源于人性，更是只能规制而不能视为糟粕。由于亚洲国家长期有“杀人偿命”的传统，对于死刑作用的推崇在国人心中早已根深蒂固，联系到恶性犯罪在我国仍大量存在的现实，死刑在我国亦有长时间保留的必要。

中国人向来有着对“实质”的推崇。中国传统的实用主义思维令中国人在正义观上走向行为功利主义，即追求个体在特殊情境下的最优结果（在刑罚论上表现为报应刑）而不评价追求结果的过程（只要能最大地实现个别正义，可不择手段）。我们的司法则更多地偏向与“实质”相对应的“形式”，（规则功利主义），要求所有人的行为遵循同一套规则，以牺牲个别正义的形式来实现一般正义，以在特定情况下牺牲个案的形式来确保法律规范的一致性和有效性。（在刑罚论上表现为目的刑）于是当法律人强调的人权保障，辩护主义，程序正义等在个案中被体现时，从被害人和普通民众看来就是在保护坏人，在摧残正义。事实上，民众的想法其实是无可厚非的。我们可以假设你是个看电影的，电影很感人你很喜欢，而这部电影里的大坏人做了许多坏事比如让男女主角生离死别让你深恶痛绝。如果观众能决定电影的结局，相信绝大多数人都会希望他的结局是死而不是关在监狱里一辈子。而且在让他“死”的方式上，人们也更希望他被主角折磨致死而不是被法庭判处死刑。但如前所述，这样的想法其实是被现代社会所不容的。法律从不否认自己对实体正义的追求，但为了使法律的安定性、合目的性与正义性能够保持下去，实体正义必须让位于程序正义，道德评价必须让位于法律评价。因此，作为旁观者站在道德制高点上指责犯罪人和嫌疑人，甚至让“外行人”指挥“内行人”的行为，必然是有违现代法治精神的。笔者认为，不应过分扩大法理和情理间的界限，二者在绝大多数情况下是可以实现统一。换言之，没有不讲理的法，只有不懂法且不讲理的人。

四、问题的本质

笔者认为，在我国“民智未开”的情况是客观存在的。但不应该成为我们为现行体制辩护的理由，我们需要去探究是什么造成了“民智未开”的局面。我们的法律和司法体制对网民言论趋向不理智仍然要负主要责任，民意与司法相悖的问题之症结在于我国的司法公信力缺失。我国的犯罪论体系照搬苏联的“四要件”。这套平面化的犯罪论体系最大的特色就是重视行为人的主观恶性，“找法”便利，“定罪”容易，方便国家打击犯罪分子，而基本不考虑辩护机会的赋予。但如果国家只是单纯地把刑法作为惩罚的工具，更多地考虑惩罚的便利性、灵活性和容易性，在这种刑法观基础上建构起来的刑法学，就不是规范性的，而是政治性的。受意识形态摆布、操纵的刑法学。[11]根本无法充分实现打击犯罪与保障人权的统一。在这样的刑法基础上建立起来的刑事诉讼法在实际操作中难免也盛行者“有罪推定”、“刑讯逼供”等为现代法治所不齿的现象。在这套只讲“情”不讲“理”的体系下，律师取证困难，证人不愿出庭，蒙冤者的家属只能选择屡屡上访，寄希望于“青天大老爷”。因此，在国家一次次的“严打”下；在为蒙冤者伸张正义的律师一次次被迫害下；在法官一次次”葫芦僧判葫芦案”下；在被害人和犯人及其家属的哀声中，我国的刑事司法实际是在向我们的大众传达这样的信息：刑法保护的是国家稳定而不是国民自由；打击的不是犯罪而是犯罪人；处罚的依据不是客观危害而是主观恶性；亲人朋友被判刑不是因为做错了事而是因为无钱无人。甚至只要政法委召开三长会议，几乎任何不能定罪的案件都可以定罪，任何应当定罪的案件也可以不定罪。[12]这一切给普通民众产生的直观印象就是只知道被判刑的人很坏，不知道他为什么会被判刑，只知道这个人无罪或应减刑，不知道他为什么会受如此待遇。这样的做法实际上是在助长封建法律思想在民众心中的传播，更加坚固了民众用朴素的正义感评价刑事判决的决心，对刑罚的一般预防和特殊预防机能的实现都较为有限。长此以往，我们的舆论如何不戾气十足？

[11] 周光权：《犯罪论体系的改造》，中国法制出版社2009年版，第5页。

[12] 参见张明楷：《刑事司法改革的断片思考》载《现代法学》2014年第2期。

五、出路在何方

针对这样的乱局，“三常”(常识、常理、常情）论的提出者、拥护者陈忠林教授指出，“依法治国的关键在于：对一切法律的理解、适用、执行，必须以不违常情为基本前提、核心价值、最终标准。反之，必是反人民、反人性的专制，绝不可能是真正意义的法治。[13]笔者基于刑法客观主义的立场认为，法律人思维与常人思维的差异即决定着法律有别于“三常”，我们应当否定的是陈教授过于提高“三常”的地位，用“三常”为基础构建法治的做法；而不应当否定“三常”本身。笔者同意将“三常“作为法律解释的依据和检验解释结论合理性的标准，但至少在应然层面上，立法所面向的的不仅是现在，更是将来，法律活动则要实现对个人利益与社会利益的协调，社会效果与法律效果的统一，实体正义与程序正义的平衡，实质理性与形式理性的互动。亦即，立法者和法律人在面对个案时要维护的不仅是正义，更是法律本身，这一过程无论如何都是不能用“三常”来概括和指导的。

[13] 同引[9]。

那么我们的出路究竟在何方？笔者认为，基于我国群众对法律的认识尚未脱离传统的法律工具论，甚至仍带有封建色彩的现状；在当前语境下以司法民主化为指导思想而建构出的法治必然是病态的。协调好法律和民意的关系，提高司法公信力是司法改革的重要内容，司法改革是一个宏大的过程，要兼顾长远之计与当务之急。[14]基于笔者的学生身份，笔者不敢对司法改革的顶层设计做太多评论，从而贻笑大方。故在本文中不谈早已成为共识的司法独立问题，仅就如何协调好法律与民意的关系展开简单论述。

[14] 同引[12]。

正所谓打铁还需本身硬。提高司法公信力，最根本的途径是使法律更加专业化，用更精致的司法技术和更合理的法律制度使得事实与规范能更好地相对应，从而推动司法的民主化。因此，首先必须毫不动摇地促进法教义学在我国的发展。法教义学是一门将现行实在法秩序作为坚定信仰而不加怀疑的前提，并以此为出发点开展对具体的法规范的体系化与解释工作的规范科学。[15]它研究以规范现象之身份而出现的法，因对现行法秩序的合理性保持确信，故而总是以一国现行实在法秩序为工作的基础及界限，并在此背景下开展体系化与解释的工作。在实践方面，它坚持主张现实问题的有解性，认为法律就是正义的表述，立法活动侧重实现一般正义，司法活动只需探究如何在个案中运用法律实现个别正义而不必去强调现行法律的缺陷。简单的说来，在法谚“法律不是嘲笑的对象”指导下的教义法学是一门探究如何通过法律解释来将现行的法律解释得合情合理，并通过发展理论学说来为法律解释提供技术支持的学科，其发展程度直接体现一个国家的法学研究水平。下文仅以刑法教义学为例阐述法教义学之于提高司法公信力的作用。

[15] “法教义学”一词来源于德国，“教义”一词的使用是基于法律人在坚信现行法秩序合理性的前提下对法律加以解释的行为正好与教徒对待教义的行为相似。我国传统法学理论将研究如何解释现行法规范的学科称作“法解释学”，对于是否有必要将法解释学与法教义学相区分，学界尚有争论。在本文中笔者暂且将法解释学等同于法教义学。

刑法教义学是刑事司法的世界观。如德日刑法学将犯罪的本质解释为违法和有责，从而产生了三阶层犯罪论体系。总领着德日两国的刑法理论与实务。在这一体系中，构成要件符合、违法、有责三阶层互为前提，如过滤网般层层推进，体现出从客观到主观，从形式到实质，从行为（违法）到行为人（有责)的特点。它使得犯罪认定从一个描述的过程（特指以“堆积木”的形式认定犯罪的四要件），变为一个评价的过程，从一个“寻找法律”的过程变为一个“解释法律”的过程。构成要件符合性、违法性和有责性紧紧植根于犯罪概念，对每一阶层的实质及其关系，乃至每一构成要件要素的不同认识，都有可能直接影响到犯罪论体系的构建和具体问题的解决思路，从而使得刑法学说和判例能够出现和发展；而犯罪三大特征的原则性又为法官行使自由裁量权预留了空间，使刑法理论能在实务中被应用，从而有利于疑难案件的合理解决。日本学者平野龙一指出，刑事司法活动中，适用刑罚存在三个危险：第一是一旦发生人心冲动的案件就不管法律是否有规定，在感情上产生处罚的强烈要求。第二是一旦行为人的主观恶性明显并不考察行为在客观上造成了什么危害就加以处罚；三是一旦被害结果重大就不问行为人的主观心理就加以处罚，[16]这三点在当下的中国体现得尤为明显。在三阶层体系指导下构建起来的刑事司法侧重的是如何限制司法权，维护国民的自由而不是方便司法机关定罪处罚，维护国家的权威（我们的四要件正好侧重这点）。在个案中，三阶层体系为辩方提供了更多辩护的空间，使得控方的证明更加细致，辩方的辩护更加繁琐，使得控辩双方实力的更加平衡，从而将出现冤假错案的可能性降到了最低。

[16] 参见周光权：《犯罪构成理论与价值评价的关系》，载《环球法律评论》，2003年秋季号。

刑法教义学是刑事司法的方法论。它虽然是法学理论的产物，但其归属还是法律实务，运用法教义学，法官可以更精致地解释法律法官不能是机械运用法律的工人。因为以文字为载体的法律不可能没有漏洞，但立法者和法学家不可能像法官那样直面法律适用中的问题，并且法官不能因为法律有漏洞就拒绝审判。法教义学的作用在这时便显现出来，作为刑法教义学发展的成果的学说和判例乃至解释原理、解释方法在实务中就成为了法官行使自由裁量权填补法律漏洞、将事实和规范对应起来的工具。也正因如此，刑法典的稳定性才能得以保持，因为绝大部分的法律漏洞所产生的问题在司法环节就得到解决，根本不会到立法的意义上讨论。当然，对相同法条下蕴含的实质意思的解释可能已经随着社会发展而更换了数次了。刑法是所有法领域中性质最为严重的法律,它涉及到生杀予夺等公民最基本权利之变更,是国家的以恶制恶,也是违法行为不可突破的最后底线;同时,刑法还具有二次性和保障性。因此,刑法比其他法的领域更需要安定性,刑法的频繁变动会降低其权威性,最终不利于保障人权和保护各种法益,不利于发挥刑法作为其他部门法的二次保障法的重要作用,而且成本高昂。[17]因此，重视和发展刑法教义学，充分发挥刑法教义学对于刑事司法的方法论意义是刑法性质的要求。

[17] 刘艳红：《走向实质解释的刑法学———刑法方法论的发端、发展与发达》，载《中国法学》2006年第5期。

教义学化的刑事司法增强了判决的说理能力，更有利于审判结果被民众所接受。如对于13岁的小孩某甲故意杀人的行为，三阶层必须先判断其构成要件符合性和违法性，最后通过刑事责任年龄这一责任阻却事由将其排除于犯罪之外。而按照四要件则只需以“不满足主体要件，不具社会危害性”便可认定其不是犯罪，因而三阶层在判断责任前先判断构成要件符合性（该当性）和违法性被不少四要件的支持者认为是无用功。但笔者持相反的态度，还是以刚才的案件为例，法院首先宣告某甲的行为符合故意杀人罪的构成要件，坚持了罪刑法定主义，没有因为本案的特殊性而让刑法条文边缘化。然后宣告某甲的行为不存在违法阻却事由而具有违法性，意即肯定杀人行为的社会危害性，表明法律对其的否定评价（不法性)，使其成为可以被正当防卫的不法行为，从而威慑潜在的犯罪人。最后指出某甲的行为虽然为不法行为，但由于某甲未达到刑事责任年龄，辨认和控制能力弱，主观恶性相对较低，出于刑事政策的理由阻却责任，刑法不对其加以非难因而不以犯罪论处，仅施加保安处分。而如果某甲是正当防卫杀人，则我们可以在承认其行为具有构成要件符合性后基于法益衡量说认定某甲的杀人行为客观上保护了更大的法益，因而受到法律的肯定评价，是合法的行为，阻却违法性因而无罪。从一般民众的视角看，这一判决的过程坚持以法律为准绳认定犯罪，维护了法律的尊严，增进了民众的安全感，同时又讲清了无罪的理由，表明了法律对这一行为的态度。其一般预防的效果不是四要件简单一句“不满足主体要件，不具有社会危害性因而无罪”所能比拟的。笔者举这该例子旨在说明刑法教义学在个案中的运用能够产生“看得见的正义。”它不仅能够圆满地解决问题，其论证过程程亦清晰明了，能够讲清为何无罪、为何有罪、为何定此罪而非彼罪，在绝大多数情况下与社会相当性一致。能够让民众产生直观的印象，从而从内心接受判决。

要发展刑法教义学，首先需要改造我国的犯罪论体系，建立以违法和有责为核心的阶层化犯罪论体系，从而让我国的学说与判例能有更多的发展空间。其次，要加强与德日、台湾理论界与实务界的交流，吸收国外先进经验。最重要的是，法教义学本身必须以本国的法律及法律制度为解释界限，理论界和实务界必须加强沟通，立足于中国的法条，解决中国的问题，真正将法教义学成果运用到司法实践中去，而不能把中国刑法学变成德日刑法学说史。

提高司法公信力，还必须在刑事司法活动中坚持实质的刑法解释论。如前所述，刑法的适用离不开解释，而如何选择解释的立场，直接影响到作为方法论的刑法解释之定位及效果。对于刑法解释的立场，主要存在形式解释论和实质解释论之争。形式解释论和实质解释论源自形式的犯罪论和实质的犯罪论。前者指从罪刑法定原则的要求、保障人权的要求出发,承认构成要件的独立机能,以社会的一般观念为基础,将构成要件进行类型化的把握的犯罪论；后者则指在刑罚法规的解释特别是构成要件的解释上,应当从处罚的合理性和必要性即从当罚性这一实质的观点出发的犯罪论，[18]形式的解释论和实质的解释论，则指在形式/实质的犯罪论的指导下，以犯罪的构成要件/犯罪的实质（法益侵害性）为解释刑法文本的出发点的不同学说。我国的刑事司法要取得公信力，必须能够让审判结果被人民群众接受。在实践中，大量存在着仅依据法条的字面含义，将法益侵害性本为达到犯罪程度的行为认定为犯罪的情况。如将向多人借款用于生产经营的行为，认定为非法吸收公众存款罪; 将不可能折抵骗取税款的虚开增值税专用发票的行为认定为虚开增值税专用发票罪; 将出境的真实目的与签证类型不符的出境行为认定为偷越国( 边) 境罪; 将居民搬家时搬运祖传象牙的行为，以非法运输珍贵濒危野生动物制品罪立案侦查; 将承包林地的农民未经批准砍伐干枯的松木，以便种植活树苗的行为认定为滥伐林木罪; 将村民出售已经枯死的樟树的行为认定为非法出售国家重点保护植物罪; 将乘坐交通工具携带用于自己吸食的少量毒品的行为认定为运输毒品罪; 将三人以上秘密的淫乱行为认定为(解释为) 聚众淫乱罪; 将因单位没有账号，为了现金安全而将公款存入自己账户的行为认定为挪用公款罪( 或挪用资金罪)，[19]这样的判决结果明显违背情理，自然是不能被人民群众所接受的。从法条的保护客体（法益）出发，实质地理解构成要件，将不当罚的行为排除在刑罚出发之外，有利于实现情理与法的统一。笔者在此试举一例，公园里面一只母老虎发情了，但是公园里边没有公老虎，要把这只母老虎，送到动物园去交配，但是运老虎是要经过林业主管部门批的，要有运虎证。由于当时事态紧急，动物园只好无证运输，结果被警察发现。这个行为看上去似乎完全符合非法运输珍贵、濒危野生动物罪的构成要件，但是正常的人都会觉得这个行为没有处罚的必要性。如何解决这个问题？我们从法益角度看，刑法规定这个罪不是为了保护林业部门的权威，是为了保护珍贵、濒危野生动物，但是运虎的行为明显不是破坏珍贵野生动物资源的行为而是为了让母虎多下几个虎仔，不可能危害动物呢?因而没有侵犯法益，不满足“危害结果“这一要素，不按犯罪处理。（不意味着对责任人员免除处罚），在这里，法官坚持了实质的解释论，以目的解释为解释理由，简洁明了地解决了这个案件，维护了刑法的谦抑性，实现了实体正义。若在此案中采取形式的解释论而以非法运输珍贵、濒危野生动物罪入罪，或是直接援引过于原则性的刑法第13条“但书”出罪，看了案件报道的群众是否会认为法律是不讲情理之物而对法治建设的意义产生怀疑？

[18] 参见[日]大谷实:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第73页。

[19] 张明楷：《实质解释论的再提倡》，载《中国法学》2010年第4期。

提高司法公信力，必须尊重民意、反思民意、引导民意。合理对待民意与法律冲突的情形。如前所述，民意作为常识、常理、常情的反映，在一定程度上体现了实质正义的要求，民众自身亦是司法活动的监督者。但是，民意至上，使法律反映人民意志，与“三常”统一以防止“恶法之治”。其实是立法活动的要求。司法不同于立法，“法院是法律帝国的首都，法官是法律帝国的王侯”，法官才应是司法活动的主角，法律才应是司法活动的唯一标准。因为法律更多地是裁判规范而非行为规范，系统化体系化的法规范是法律人的研究、适用对象，普通群众不可能也没必要去了解具体的法规范，只需对法规范具有生活经验上的理解如“杀人犯法，会被判死刑”即可，在个案中，民众首先关注的亦是量刑而非定罪。因此，不宜过分夸大民意在司法活动中的作用。

而在法律与网络民意产生冲突时，法律人首先需要的是反思民意的产生根源而非一昧地以法律人思维蔑视民意。因为法理和情理本应当是统一的，一旦出现问题，就意味着要么对案件事实的认定存在纰漏，要么法律的适用或审判的程序存在问题；要么某些案件外的因素在影响着民众的判断。为此，在网民对审判结果提出异议时，检察机关和审判机关要认真审视其理由，以其作为检验审判结果的手段而非做出判决的依据。在具体案件成为网民的热点话题时，检察机关与审判机关要及时通报案件真相，必要时还应及时说明法律规定; 应当注意判断网民意见是否建立在了解真相的基础上，要分析网民意见形成的原因，而不能仅由网民意见左右司法判决，不能使法律屈服于网民意见。[20]而对部分无理取闹乃至在现实生活中寻衅滋事，阻碍案件审理者，应视其影响，依法追究其责任。法律人（尤其是法学家）要敢于面对媒体，善于面对媒体，在具体案件成为网民的热点话题时用通俗易懂的语言分析法条，阐明法理，从而合理地引导舆论。新闻媒体要加强行业自律，在对法制新闻和重大刑事案件进行报道时要根据刑事诉讼的不同阶段的特点，客观中立地报道案件事实，邀请专业的法律人阐述法律问题，从而避免对舆论形成误导。另一方面，要加强普法教育，同时将普法教育的重心从具体法律规定的介绍转到现代法治精神、重要法律法律原则如法律至上、罪刑法定、人权保障、程序正义的阐释上来，让民众摆脱“法律工具论的藩篱。回到本文开头的问题，如果我们的普法工作者和新闻媒体在日常中向民众宣扬辩护制度对人权保障的重要意义，民众还会认为“这样的人渣居然还有黑心律师为了钱帮他辩护”吗？

[20]张明楷：《刑事司法改革的断片思考》载《现代法学》2014年第2期。

六、结论

司法考试培训教师陈少文曾在微博上提出一个问题：“如果说民意应当影响司法，法律人会一致反对。但如果说司法应当尊重民意，那么法律人又会一致支持，但实际上前者和后者是一样的，这是为什么？”笔者认为，之所以法律人会支持后者反对前者，是因为民意影响司法的方式本身就是多样的，故前者并不可取；后者则表明了法律人对民意应有的态度：司法的依据始终只能是法律与事实，但不代表司法可以完全无视民众的合理诉求，因为民意在一定程度上是刑事法基本精神的反映。司法尊重民意，并不意味着民意可以突破与司法间的鸿沟，从而成为审判的依据；而是意味着司法权来源于人民，刑事审判的目的也是为了通过保护法益来保护人民，决不能允许违背刑事法基本原则的审判结果产生。

要实现法律的安定性，正义性与合目的性，乃至最终实现法治，必须使人民群众自觉接受法律、遵守法律、信赖法律，最终信仰法律。而要使群众接受、遵守、信赖的法律，不是具体的法规范，而是法规范的精神，和在法规范之下形成的法秩序。协调好民众与法律的关系是法治中国建设中的重要任务，同时也是一个长期的、多方面的、复杂的过程，需要官方与民间、法律人与民众乃至法学理论界与实务界摆正态度、正视困难、共同努力。法之理在法外，法之力在法内，在这一意义上，司法活动要与法教义学协调以充分实现专业化，法律人要关注社会以把握民众的法律意识与实际需求。要协调好民众与法律的关系，必须协调“法外之法”和“法内之法”，既要关注顶层设计，又要兼顾基层问题，既要重视法学理论，又要了解实务需求；既要抓注法律思维，又要尊重常理常情。

（图片来自于网络）

本文责编：徐梦堃

本期编辑：   Ben

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