读书会成果（三）：《论犯罪与刑罚》背后的价值取向

编者按：

2018年8月12日晚，青苗《论犯罪与刑罚》读书小组举办了第二次讨论会，现将该期主讲人胡彪同学的读书报告及参与人针对报告的评论整理发布，以馈读者。未来青苗将继续组织读书小组活动并定期发布讨论成果，敬请关注。

主讲人：胡彪

参与者：刘培 严洪 匡本熙 孙鹏博 林倩瑜

主讲人

胡彪：毕业于首都医科大学，法学学士。

贝卡利亚(1738—1794)，意大利刑法学家， 18世纪启蒙时期刑法思想的代表者，刑事古典学派的创始人。1764年其写成的《论犯罪与刑罚》一书则是以社会契约论/自然法理论为思想基础，通过抨击封建刑法制度(根据日本学者平野龙一教授的归纳，封建刑法具有以下四个特点：①干涉性；②肆意性；③身份性；④残酷性），提出了一系列反映资产阶级民主要求的刑法思想。

 第十二节  刑罚的目的

① “刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行。”

② “刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。”

思想评述：

“因为有犯罪而科处刑罚”是绝对主义(报应刑论)刑罚理念的经典表述。“为了没有犯罪而科处刑罚”是相对主义(目的刑论)刑罚理念的经典表述。显然，贝卡利亚所主张的是相对主义刑罚论。一方面，通过惩罚与威慑罪犯，“阻止罪犯再重新侵害公民”，此即刑罚的特殊预防；另一方面，通过预告与执行刑罚，“规诫其他人不要重蹈覆辙”此即刑罚的一般预防。因为贝卡利亚极力反对封建刑罚的野蛮残酷，所以通过提出“刑罚的强度只要足以阻止人们犯罪就够了”，旨在宽和刑罚，避免刑罚给罪犯带来过多的痛苦。 

第十三节  证人

① “恰如其分地确定证人和犯罪证据的可信程度，这是一切优秀立法的显著特点。”

② “证人的可信程度应该随着他与罪犯间存在的仇恨/友谊和其他密切关系而降低。”

思想评述：

在人类历史上，不同的历史时期存在着不同的证据制度。奴隶社会的神示证据制度因其的不合理性和野蛮性而被历史所淘汰；进入封建社会后，司法审判采用法定证据制度，即法律预先规定各种证据的证明力和证据的取舍与运用规则，法官无权依照自己的认识和思维自由判断证据。贝卡利亚在此也是极力抨击了法定证据制度。“可信程度”可以理解为现代大陆法系证据制度中的“证明力”，即证据能够证明某一待证事实的能力。这是一个逻辑与经验问题，一个人只要基本的社会经验和理性能力，受够一定的教育，就能作出判断。因此，贝卡利亚提出 “恰如其分地确定证人和犯罪证据的可信程度”，就是在提倡自由心证证据制度。

第十四节  犯罪嫌疑人与审判形式

① “优秀的法律应当为主要法官配置一些随机产生的而不是选举产生的陪审官，因为，在这种情况下，根据感情作出判断的无知，较之根据见解作出判断的学识要更可靠些。在法律明了和确切的地方，法官的责任只是审定事实。”

② “每个人都应由同他地位同等的人来裁判，这是最有益的法律。”

思想评述：

贝卡利亚在此提出了两项裁判的要求，一是裁判者的地位要中立，二是审判的程序要公开。这两项要求都具体的可见的方式体现了程序正义，即“看得见的正义”。

第十五节  秘密控告

① “当诬陷被暴政的嘴坚硬盾牌-----秘密武装起来时，谁又能保护自己不受诬陷呢？”

② “每个政府，不论是共和国政府还是君主制政府，都应对诬陷者处以反坐的刑罚。”

思想评述：

贝卡利亚认为，秘密控告是一种不正常的现象，因为人们享受不到持久的安全与恬适，他们会被人秘密控告，而人们一旦怀疑别人是告密者，就视之为敌人。这就会使人们丧失真正的自由。对诬告陷害者处以反坐的刑罚则是对无辜者自由的保障和对诬陷者本人自由的限制。

第十六节  刑讯

① “要求一个人既是控告者，同时又是被告人，这就想混淆一切关系；想让痛苦成为真相的试金石，似乎不幸者的筋骨和皮肉中蕴藏着检验真相的尺度。这种方法能保证使强壮的罪犯获得释放，并使软弱的无辜者被定罪处罚。”

② “任何强暴的行为都混淆和抹杀了真假之间微小的客观差别。”

思想评述：

在法定证据制度下，犯罪嫌疑人的“口供”是“证据之王”，属于完全证据。贝卡利亚在此是从公正的角度来抨击刑讯逼供制度的。首先，刑讯逼供会使“两个同样的无辜者或罪犯，强壮勇敢者获得释放，软弱怯懦者被定罪处罚。”这就导致在实体上无法真正发现案件客观事实，并据此作出公正的裁判。另外，刑讯逼供会使罪犯接受超出法律所规定的应有的刑罚，也会使无辜者接受不必要的折磨。贝卡利亚所主张的是“任何人不得被强迫自证其罪”，不能充当“控告方的证人”。

第十七节  关于国库

① “法官成了国库的律师，而不再是铁面无私的寻求真相者；成了国库出纳的代理人，而不再是法律的保护者和仆人。”

② “为了证实某人无罪，就要先宣布他是罪犯，这被称为实行侵犯式诉讼。”

第十八节  宣誓

① “宣誓从来没有能使任何罪犯说出真相，对此，每一位法官都可以为我作证。”

② “一切违背人的自然感情的法律都是无益的，最终也是有害的。”

第十九节  刑罚的及时性

① “惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时，就越公正和有益。”

② “法官懒懒散散，而犯人却凄苦不堪。”

③ “犯罪与刑罚之间时间间隔越短，在人们心中，犯罪与刑罚这两个概念的联系就越突出，越持续，因而，人们就很自然地把犯罪看作起因，把刑罚看作必然的结果。”

思想评述：

公正与效率是现代司法的两大价值目标，而公正又包括实体正义与程序正义。英国有句法律格言：“迟来的正义非正义”!这句格言的意思就是由于实体正义的迟缓产生而导致程序上的非正义。贝卡利亚在此以犯罪嫌疑人为中心分别从保障人权与惩罚犯罪两个角度说明效率的必要性。一方面，刑罚的及时性，可以避免给犯罪嫌疑人不必要的痛苦(限制人身自由本身就具有惩罚性)，这一点对于防范冤假错案显得尤其重要；另一方面，正是为了预防犯罪，犯罪与刑罚衔接越紧密，就越能增加人们的恐惧心理。西方犯罪学界广为流行的“被害人第二次伤害”理论则是以被害人为中心，说的就是由于对罪犯迟缓刑罚，被害人的所谓报复心理没有得到满足，而产生了再次被伤害的感觉，当然这次的“加害者”是警察/检察官或法官。

第二十节  暴侵

① “伟人和富翁都不应有权用金钱赎买对弱者和穷人的侵犯。”

思想评述：

受启蒙思想家卢梭(1772~1778)的“自由平等论”的影响，贝卡利亚认为如果法律允许赎刑的存在，就等于给予豪强者一条束缚弱者和穷人的锁链，就是剥夺了弱者和穷人的自由。

第二十一节  对贵族的刑罚

①  “对于贵族和平民的刑罚应该是一致的。”

② “量刑的标尺并不是罪犯的感觉，而是他对社会的危害。”

③ “刑罚的平等只能是表面上的，实际上则是因人而异的。”

思想评述：

在封建社会，贵族特权在立法中占有重要地位，贵族与平民因身份的不同而遭受不平等的对待。同样受卢梭“自由平等论”的影响，贝卡利亚主张刑罚的轻重，不因身份而有区别，而是由犯罪对社会的危害大小所决定。这里再次体现其“刑罚与犯罪相对称”的观点。

参与者评论：

严洪：16级西华师范大学，大二下期才开始入门的法学煤渣，喜欢英语喜欢辩论喜欢思考喜欢表达。见识短浅，望能去更大的世界磨炼一番～

昨晚胡彪师兄作为主讲人带领我们一起领略了第十二章到二十一章的内容，使我们对于该部分的脉络更加清楚。接着我们一起讨论了该部分中的一些问题，以下是我的一些小感悟。

1.“普通人审判”的合理性

贝卡利亚在审判形式部分中主张：就证据在道德上的肯定性来说，感觉它比明确地加以界定容易一些，在有优秀明确易懂的法律这样一种前提下，朴素的良知比有知识经验的法官更可靠。接着，贝卡利亚在下一段提到：每个人都应由同他地位同等的人审判，这是最有益的法律。我整体上反对这个主张。首先，前提上贝卡利亚太过于相信法律条文本身的力量。正如哈罗德・伯曼所言：“人类的深谋远虑程度和文字论理能力不足以替一个广大社会的错综复杂情形作详尽的规定。”而绝对的罪刑法定强调了一般情况一般处理，却忽视了个别情况的个别处理，因而顾此失彼。这是其一。其次，对罪刑法定原则的重视，本身要求法律具有确定性，但也有点勉为其难。有学者就认为：“当法律遭遇个案，本来被认为‘明确’的法律就可能变得不再明确，对于善于思考的法官来说尤为如此。刑事案件本身就比较复杂，定罪量刑涉及到的细节不可能法律条文可以解释清楚（或许贝卡利亚这一主张有防止司法机关权利内部腐败的问题，这里不做深入论述）。另一方面，陪审团制度也是具有争议的，最大的矛盾便是朴素的道德观与做出判决所需要的法律知识（朴素的道德观有时是好的，但是有时又很不好，比如歧视黑人时期黑人犯罪被控诉就没有翻身余地）。至于，每个人都应该由同他同等地位的人审判，我认为贝卡利亚过于理想化而没有考虑到司法权威性和司法成本的问题。但是基于这个主张，我想到了现在管辖法院的分级制度。这就很好地平衡了司法机关和当事人的关系。

2.自由心证原则

在证人一节，胡彪师兄提到贝卡利亚的论述是后来的自由心证原则。我觉得或许有待商榷。自由心证原则的主要内涵是：“法律不预先设定机械的规则来指示或约束法官，而由法官针对具体案情，根据经验法则、逻辑规则和自己的理性良心来自由判断证据和认定事实。”而贝卡利亚是一个主张绝对的“罪行法定”的人。且该章主要在论述影响证人证言可信程度的因素，并没有对自由心证做过多论证。

刘培：西南政法大学人工智能法学院17级本科生

在第二次读书会中，结合宗教，背景从思想核心上深刻理解了贝卡利亚的思想。才明白判决死刑的意义，对于法官来说也并不容易，而正是因为对生命的尊重所以才彰显出法律的威严。

匡本熙：第一次读贝卡利亚，很开心。

《论犯罪与刑罚》读书会第二次讨论评论

贝卡利亚在第12章中很简单地推出了，刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。但为什么这就是刑罚的目的，答案就必须从前几章的论述中寻找。第2章中，贝卡利亚谈到了刑罚所依赖的惩罚权的来源，而惩罚权是人们为了走出战争状态而割让自己的一部分自由交与公共保存，最终凝结而成的。因此人们愿意让这样一种权力去施行刑罚正是为了走出战争状态，进一步说，就是为了保全自己。因此刑罚的目的只能是面向未来的，对于已然发生的事情没有办法也没有必要再去考虑如何挽回，而仅仅需要考虑的是将要面对的种种危险。

第14章中，贝卡利亚谈到了如何认定犯罪这一重要问题。要运用刑罚预防犯罪，那么必须先确认一个人是否犯了罪。在贝卡利亚这里，不存在介于犯罪与没犯罪之间的状态，这之间的界限是十分明确的，因而认定一个人犯了罪就是认定他全然肯定地施行了犯罪行为。只是贝卡利亚必须面对，如何全然肯定地证明一件事情确实是发生过的。对感知的强调在全书能够多处找到，这也是贝卡利亚的立论基础，但一件已经发生的事情就没法再对事情本身进行感知，而仅仅可以对各种证据进行感知，如何从证据还原出事情发生的肯定性成为了必须要解决的问题。贝卡利亚则不得不引用了“伦理的肯定性”这一概念，通过一般有良知的人都必然接受的不期而然的习惯构建出这样的肯定性，也就是说，这种肯定性是建立在一般公民的认可之上的。认定某人犯了罪不是出于他真的曾经施行了犯罪行为，而是出于人们在考察全部证据后都认为他实施了这一犯罪行为。如此也决定了贝卡利亚对审判形式的构建，随机产生的陪审官是必须具备的。之所以是随机产生，就在于伦理的肯定性需要随机地校验，伦理的肯定性是一种普遍的肯定性，但实际进行审判时又无法做到让每一位公民都发表意见，那么就必须尽可能地排除其余因素的影响，而让其中的伦理因素得到最大的发挥。如此，法官便不具备任何法律学识上的优越性，法官其实同样是可以随机产生的，需要根据被告人的不同来确定受其他因素干扰最少的法官。被告人排除自己信不过的人，是他自己给自己定罪，意味着被告人本人同样参与进这样的事实认定过程中，被告人也需要对这一伦理的肯定性进行校验。所以最后贝卡利亚抛出了“大招”，他要让所有人都参与进这样的校验过程，审判以及犯罪的证据应当公开，任何公民都可以通过证据校验伦理的肯定性是否达成，也只有每个公民都参与进这一校验进程中，刑罚才可能对每个人都是确定的，如此预防的目的才得以实现。

推荐阅读

投稿邮箱：[e-mail]

主题；篇幅；体例

青苗学人交流群

长按扫描二维码添加青苗微信号，加入青苗学人交流群，一同交流、分享！

本文责编 ✎ 蒋浩天

本期编辑 ✎ 孙   宁

点一下文末广告，给小编加一个鸡腿~