读杨仁寿《法学方法论》：非为“用”法而用法

作者简介：黄祯，不务正业，学习研究方向跑偏的大三法学生。

一、《法学方法论》其书

清末民初，西学东渐，法学同工学、西医学等现代科学一起相继发轫。如今，祖国大陆的其他科学多少已经取得了一些世界性的成就，唯独法学提升空间甚大。欲修法学者，必先修法理。作为对部门法有着指导意义的法理学，是许多人接触法学的第一课。[1]然而法理学在大陆地区却长时间地被认为是资本主义社会的产物，直到上世纪九十年代始有人官方地提出和开始研究[2]，对我们来说可谓是一门低起点的学问。因此，大陆地区法理学的学习与研究对近现代欧洲哲学以及其他国家和地区的现有研究成果具有很强的依赖性。

法理是什么？仍没有明确的概念，大陆的学术领域甚至在近期才刚刚开始讨论[3]。法理学依法理产生，而法理学的任务却明确之至——指导部门法正确适用与发展，最终实现法律目的。在民主国家，这一目的一定是为了发扬民主法治精神、实现公平正义。为达此种目的，必须经历法的发现过程、获取法律的途径，甚至完善法的尝试，均涉及法学方法论（Methodenlehre）的问题。

法学方法论，我国台湾地区早在20世纪70年代就系统地由德国引进，而研究历程则至少可追溯到清朝末年的修律运动，这一切积淀都在台湾地区如今的法理学研究成果中体现出来。正如王泽鉴教授所言，法学方法论不是法律的形式逻辑，亦非解题技巧的指示，而是对法学思考方式的自我反省，有利于法律工作者（包括法官、学者及律师等）自我认知、自我监督，批判的警惕性，借着增强的方法意识，助法学达成其实践上的任务。[4]本书同样是来自台湾地区的学者杨仁寿先生毕生研究与工作心得之留存，旨在告诫读者“治法需讲究方法，非徒谙熟法条而已”，对于当今的大陆地区司法，可谓一剂对症药方。本书语言文字直白平实，真正体现了杨仁寿先生普世以“法”[5]的心愿；常以案例穿插其中，揭示了法学实用科学的本质特征；理论与实务并重，在习法者中“老少咸宜”。

二、作者的学术、实践经历及本书成因

杨仁寿，1942年出生，1964年台湾大学法律学系毕业，1972年中国文化大学法律研究所硕士毕业。历任福建金门地方法院候补检察官，台湾嘉义地方法院候补推事，台湾台北地方法院检察官、推事、大法官，福建高等法院厦门分院推事，台湾高等法院推事、高雄分院院长，“司法院”第三厅厅长、第一厅厅长、副秘书长、秘书长，台湾桃园地方法院院长，板桥地方法院院长、高雄地方法院院长、高等法院院长，“公务员惩戒委员会”委员长，“最高法院”院长。曾兼任东吴大学教授。2012年退休。[6]

学生时代，杨仁寿先生可能与现在的我们一样，正致力于基本概念的摸索、法条的记忆，抑或是与同龄人讨论当时的热点话题，并且乐此不疲。本书无太多提及，只在引论部分强调了中学时代的重要性：“一个人自中学时代苟不能敦品励学，及早养成持续不懈，坚忍不拔之性格以及优良的品操，而只寄望于‘运气’到来，希冀‘机会之神’降临，无异系守株待兔”[7]。读至此处，笔者对往事感慨万千，眼眶中不禁渗出悔恨的泪水。同本书作者对话，学到专业知识的同时，也是一次内心深处的交流。

从事法律职业的经历才是杨仁寿先生将感触寓于纸上的原因。任职期间，他亲身体会了台湾地区司法实践的成长，因为职务的需要，他饱读古今判例，这其中的褒贬臧否，虽都如数家珍，却仍旁而观之。唯1976年一“诽韩案”[8]使其深感台湾司法乱象丛生，仍为概念法学所左右，令人难以坐视。“推其原因，固有多端。然最主要者，厥习法者不知法学方法为何所致”[9]，决心以一纸之文为司法事业献“微薄之力”，教授法学方法。然而沉浸其中、锱铢计较，竟成就了本书。

三、本书内容介绍

（一）法学为何

1.法有哪些

法学方法论意义上的“法有哪些”[10]，实质上是法学构成的问题。这个问题更多地偏向实践意义，也就是在实践中什么能成为“法”。笔者对此颇有兴趣，并认为此项内容对我大陆地区意义重大。

提及法源，多数教科书会列举宪法、法律、行政法规、习惯[11]、判例、学说等。唯前三者在人们心目中都可由一“法”字而为概括，它们也都存在于“法秩序”的框架内，效力位阶明确之至，自可并行不悖[12]。而习惯、法理、判例、学说有无成为“法”的可能性？比较法上，《法国民法典》第四条规定：“法官借口法律无规定、规定不明确或不完备而拒绝审判者，得以拒绝裁判罪追诉之。”[13]此规定本是“法典万能主义”的体现之一，原意为：一切之情事都可为法典包含，因此法官必须依法典而为裁判，否则会被认为是不称职而受到刑法评价。但该条文在现今的意义是：法官可用于裁判的依据不仅仅是法律，遇到法律没有规定的情事实属正常，但得“造法”，或依其他规范而为裁判；不懂得灵活适用法律和不积极寻找其他依据裁判的法官才是不称职的。《瑞士民法典》第一条规定：“关于法律问题，本法在其文字或解释上，已有规定者，一概适用本法。本法未规定者，审判官依习惯法；无习惯法者，依自居于立法者地位时，所应行制定之法规，裁判之。前项情形，审判官应准据确定之学说及先例。”[14]台湾“民法”第一条因仿自瑞士民法，对此有着类似的规定：“民事，法律所未规定者，依习惯，无习惯者依法理。” 在大陆地区，《民法总则》诞生后也确定了习惯的法源地位[15]。法律之外尚有习惯的统治作用，习惯因发挥了一定的统治功能从而能够称为“法”。

至于法理，正如前文所述，这是一个仁者见仁的概念，同时在大陆地区还没有定论，杨仁寿先生从实践角度作出的定义是“依据法律的根本精神演绎出的法律一般原则，或者事物之当然道理、事物之本质。”具有补充法律和法律合理性“检测器”的作用[16]。法律规定法理为法源，自可打消法官的顾虑，在无法律、习惯可资适用之时，径行利用自己的知识储备、实践经验而为法理上的裁判。对于法律中没有明文规定法理作为法源的，法官在遇到前示情形时必然会添些慌乱，但也不意味着没有自信的裁判者敢在于法无据甚至是违反法律明文规定的情况下为正义的伸张[17]。目前作为一名学生，笔者只是希望祖国的法律能更加完善，不要再让法官陷入难堪。

判例能否成为一国法律的主要渊源，是区分大陆法系国家和英美法系国家的标志。如今，两大法系之间的差距越来小，甚至有融合的趋势，其原因莫不在于判例地位或者作用的变化。早年，直接继受罗马法思想的大陆法系排斥判例的存在，英美法系则秉承“先例拘束性原则”（the doctrine of precedence）忽视成文法的作用。然而现在的德、法等典型的大陆法系国家，它们上级法院的裁判对下级法院竟生出了约束力[18]；相应地，原本不编篡法典的英、美也制定了一些成文法[19]，并发生高于判例法的效力[20]。在我国台湾地区，“最高法院”会定期刊发“裁判要旨”，虽无法律上的约束力，但却具有事实上的约束力[21]。大陆地区的指导性案例制度[22]也已实行多年，指导性案例也可作为具有相对效力的法源存在[23]。

2．法学的性质

大陆通行的教科书对法学的定义可以分为几说，多为概括性的文字。其中，以张文显为代表的学者持有的观点是“法学是关于对法的认识活动与研究成果的总称”[24]；而以舒国滢为代表的学者则认为“法学是研究法律现象的知识体系，是以特定概念、原理来探求法律问题之答案的学问”[25]……身为习法者，似乎也可以对这些概念从语句简练程度、通顺度等角度进行评判，但目的好像是在挑选应该在考试前背诵哪一个。无暇将其发散、作深层次理解和研究，更不过问此种概括是否准确。而本书作者通过列举方法将法学分成理论法学与应用法学进行讨论，并认为其中最能称作“法学”的是应用法学。法在应用（实践）中需要被解释，因而把应用法学称作“法解释学”，或者将“法学”认为是“法解释学”的简称，表示为“法（解释）学”，以符合其本质特征。至于理论法学，则以法理学为主，另包括法史学、法社会学等法经验科学，本书讲授的法学方法论是法理学之重要一部[26]。此种解答虽显繁杂，但明确之至，是对专业有相当认知水平的学者才可作出的阐释，读（听）者虽需耗费精力加以揣摩，但也会回味无穷。上述从本书中提炼出的列举式定义已经足够让人对法学有初步的认识，然而想要具体把握法学这一事物，还得深究其存在的目的（任务）以及合理性（客观性）[27]。

3.法学的任务

既然法学可以分成应用法学与理论法学分别讨论，那么就具体任务而言也是不同的。应用法学即法解释学，其运行方式是阐释法律，因此任务在于使法律发挥其实效[28]。理论法学，其任务在于研究法律社会现象或法律历史现象。然而，根据马克思主义“理论联系实际，在实践中检验和发展真理”的观点，就期待理论法学产生指导实践的作用，从而使其任务与应用法学同一；同时又有“理论来源于实践”的说法，期待应用法学提供更多的素材供理论法学研究，从而使法学的发展呈现出螺旋式上升的状态。

4.法学的客观性

事物的客观性，得以逻辑分析的方法或经验事实的方法[29]加以验证。前者针对数学、物理学一类的“形式科学”，可依逻辑进行精确计算；而后者针对“经验科学”，可依经验事实讨论其反证[30]可能性。杨仁寿先生认为：“就逻辑的分析而言，法学实具‘教义学’之性格[31]；就经验事实而言，法学则具‘经验科学’的性格[32]”。因此在客观性验证上，得双管齐下。

笔者常思考实证法学与概念法学的区别与联系，概念法学的起源是与实证法学意见相左的自然法学，但二者产生年代相近，有共同的代表人物，也都将法典奉为金科玉律。究竟是一种事物的不同说法还是一个问题的两个不同方面，抑或是两个事物的殊途同归，受学力限制，笔者尚未能查证。不过既然二者都曾在法学领域占有一席之地，就足以解释法学“教义学”的性格。历史证明，在司法方面，近代的君主还没有古罗马的皇帝开明。拿破仑在位时，明令禁止对《拿破仑法典》（《法国民法典》）进行注释，希望法典成为法国国民手里的“第二本《圣经》”，当内心困惑时，就去查阅真正的《圣经》；而在现实中遇到问题，都可以在《民法典》里找到答案[33]。法典似乎具有万能的效用，“法典万能主义”和概念法学借此开端。这种风气下，甚至有法官认为自己所从事的工作不过是替法典开口说话、司法活动和数学一样可以依法典精确计算[34]，这种现象直到19世纪中叶以后的自由法运动兴起才有所改观。虽然拿破仑等法律缔造者的美好愿望被证明是不切实际的，但凭借着当时世界上最杰出法学家的努力，仍诞生了一批优秀的法典[35]，世人难以用逻辑分析的方法在它们的字里行间找出明显的破绽。在逻辑自洽性已至臻的情况下，法学作为一种“教义学”或者“形式科学”的合理性毋庸置疑。

自由法运动没有取缔法典，而是将其沿用至今。自由法运动本身也没有抵触法典，只是抵触“法典万能主义”和“完美无瑕的法典”，就其本质而言，是倡导为司法解开束缚，将法典放置于宽松适用环境最终实现一定社会效益的一种“活法”思想，这正与经验事实方法倡导符合“经验命题”的内涵[36]相契合。它不惧怕公开与批判，具有反证可能性和批判可能性。如此，自由法运动后的法学，其合理性又经受住了经验事实方法的考验。

（二）法学如何实践

1.法学如何学习

学习是实践的前提，一个好的学习规划对实践成效至关重要。前文讨论法学性质时已提及理论法学与应用法学的关系，并引入马克思主义的观点加以对比。事实上，抛开法学的任务不看，杨仁寿先生对于单纯的“法学如何学习”的方法论是与马克思主义一致的，认为应以理论认识为基础，为实践的应用。先将“理论认识”与“实践”隔离，以逻辑分析的方法或经验事实的方法予以认识，再有意识地予以实践，并根据验证的测试作用，以观察此项“认识”是否符合社会的需要[37]。站在历史的角度，杨仁寿先生的观点与马克思主义的相似并非机缘巧合，而是法学发展到现今，在客观上所经历过的一切。这给予当今学生时代的习法者以启示——应该好好珍惜校园时光，利用一切可能的时间去学习理论知识，打好理论基础后再有意识地寻找实践机会。这样，首先有利于提升个人的专业水准和学历层次；其次对社会而言，整个法律环境[38]都有机会得到改善。结合个人经历，笔者认为自己学校的教学过于“应用”，却偏离了“应用型人才”的培养方向。本校开设的法学课程，包括“三大部门法”在内都存在基础概念、基本理论讲解不到位的情况。以民法为例，课堂上民法总论部分的“意思表示”内容讲解了不到两分钟，学生自然无法理解意思表示的解释方法，更不用提以意思表示为核心的法律行为理论，以至于许多人到二年级都无法形成对法律事实的体系认知。分则部分虽然花费了合理的时间研究实践案例，甚至专门开设了若干实训课程[39]，但这些都无法根治学生在总则部分留下的“病根”。再加上一些同学敷衍对待学业，这些“病根”时常发作，反过来影响分则部分甚至其他部门法的学习。

2.法学如何操作

法学的操作是为完成其目的而采取的实践活动，属于应用法学范畴，也是理论法学重点关注的对象和法学方法论存在的意义之一。王泽鉴教授认为此种操作的重点是法律适用[40]，而法律适用的整个过程中又以寻找裁判大前提的方法最值得注意，是法学方法论的精华所在。具体而言，是发现法的过程、获取法的途径以及完善法的尝试，其逻辑构架是首先进行法律解释而后进行法之续造[41]的“二分法”。这种构架较杨仁寿先生的观点更为清晰，唯内容不够充实[42]。在二者对法律适用的内涵看法一致的前提下，笔者欲以王泽鉴教授之逻辑构架，将其内容加以修改，填充杨仁寿先生之见解，以达到体系、内容双全的效果。经过重新排列组合，将法学操作“三分法”[43]呈现如下：

（1）法律解释 

法律解释，是指于法律规定不明确之时，依据一定的方法探究法律之规范意旨或者立法者意思[44]。此仅就狭义而言，广义的法律解释（即“法律阐释”）尚包括价值补充、漏洞填充（法之续造），囊括法律适用的全部层次，将在后文一一叙述。法律解释的作用，在于使法律具体化、明确化、体系化，于是生出各种解释的方法[45]，本文仅就对大陆地区司法有现实意义的进行较详细的介绍。

A.文义解释

首先从基础开始，如果说“解释法律是法学的开端”[46]，那么文义解释就是法律解释的开端，同时也是其终点。一言以蔽之，解释法律需从文义开始，也不得超过文义的范围。顾名思义，文义解释是指依照法文用语之文义及通常使用方式而为解释，据以确定法律意义。而文义的范围就是法律条文在客观上的文字表达，有其内涵与外延。依其性质或其他之考量，为构成某一概念所必备之要素者，为内涵；而发散文义的表达，其意义所可能涵盖之处，则为外延。划分文义的内涵与外延，首先可以判断是否需要采用其他解释的方法，因为文义越是到外延，其意义越是模糊，以至于可能生出“解释的复数”[47]，此时就超过文义解释的能力范围，而应采取论理解释或者社会学的解释；其次，如果已经超过文义的外延，就也跳出了法律解释的能力范围，而进入了法律适用的第二层次，也就是价值补充或者法之续造。此种微妙的关系似乎非常“鸡肋”，甚至是无实践上的意义。其实不然，不同部门法对法律适用方法的要求也是不同的，就刑法而言，为保障被告（人）的合法权益，在法律适用方法上也得限制。例如，禁止做对被告（人）不利的类推适用，已成各文明国家刑法中的原则，但是若为当然解释[48]将被告（人）入罪则不在法律禁止之列，此系法律适用方法上的差异而引起的不同结果。

B.体系解释

体系解释，是指以法律条文在法律体系上的地位，即依其编、章、条、款、项的前后关联位置，或者法条之法意，为法律解释的一种方法。需要说明的是，这种体系并非由法的效力所生（区别于规范“法秩序”所产生的效力冲突处理规则，此乃“合宪解释”的内涵），而是源自法律规范之间的联系。此种解释方法为论理解释中之最为复杂，然亦对大陆地区最有裨益[49]。谓其复杂，因有众多内容，扩张解释、限缩解释、反对解释、当然解释都存在于体系解释麾下。

a.扩张解释及限缩解释都是对文义进行的操作，且都超出文义的内涵，而将其扩张或限缩至外延，具体来说，是依据“种差”[50]的方法对概念发生不同的效果，以达到在法律规定与其规范目的、立法者意思将要冲突或者已经发生冲突时，化解为一体的作用[51]，扩张解释、限缩解释的体系化功能，自不待言。

b.反对解释，是指对文义进行反面的推论，从而适用该反面推论的结果而言。如：某房门上写有“非本店工作人员不得入内”，其反面推论是“本店工作人员都可以入内”依保护商业秘密的目的，该反面推论也可达到一样的效果，这是一个积极的案例。事实上，反对解释在很多场合难以适用，如：为避免造成人员伤亡、财产损失，某桥梁前一警示牌写道“危桥，行人禁止通行”，若反对解释为“危桥，非行人都可通行”则生出“机动车都可以通过”的效果，不能达到解释目的。此类消极的案例，是因规定之条款在逻辑上尚未完善所致！笔者不禁思索，现存法律中，逻辑上尚未完善的是否可以用屈指可数来形容？

c.当然解释，是所谓某一事实虽无明文规定，然而其较法律已规定者更有适用该法律规定之理由，从而径行适用该法律规定，这种解释方法在中国古人的智慧中就已有所体现[52]。杨仁寿先生认为“立法之巨细，无必要且无可能”，当然解释是解决该问题的较好方法。我国《民法总则》第十六条规定：“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。”该条如同前文所述之《民法总则》关于法源的规定一样，相对于《民法通则》“完全不承认胎儿的民事权利能力”的做法[53]是一个重大进步，亦有利于实现民法以人文本的根本理念，符合世界各国通行做法。然而该条仅列举了遗产继承、接受赠与两种情形，基于观察别国/地区的立法例[54]以及适用当然解释的法理，许多学者[55]认为诸如孕妇受外界感染导致胎儿受损的情形，胎儿的人身权更应该得到承认，此时应赋予胎儿因人身权受侵害而产生的请求权。

C.法意解释、比较解释

二者较为类似，都是依据一定的资料解释法律。a.法意解释又称历史解释、沿革解释，顾名思义，其依据的资料将会是立法史或称立法沿革上遗留的材料，诸如立法研讨会上的会议记录、立法草案等。b.比较解释，是指以立法时参照的外国立法例为资料料，而为本国法律之解释。在大陆地区，学者多利用以上资料为学术上的探讨，立法机关也利用它们引导公众对“法意”产生正确的认知[56]，较为隐蔽地发挥其效用。

D.社会学的解释

社会学的解释，是指以文义解释为基础，加入社会效果之目的考量，从而确定条文涵义的解释方法。笔者认为此种解释方法是目的法学在现代司法上最明显的遗留痕迹，依社会学的解释，司法裁判的社会效果来自“共同生活关系”[57]而非“纯然物理原理”，可谓最贴近公众认知的解释方法。社会学的解释在大陆地区的运作可以著名案例加以说明：2007年的《枪支致伤力的法庭科学鉴定依据》规定“枪口动能大于等于1.8J/ cm2时，一律认定为枪支”，该标准在民间有着“比脑瓜嘣还轻”的说法，民意多难以接受。十余年间，不少人因此锒铛入狱。2017年，“赵春华案”引起了舆论轰动，是多年来民意的最大反响。终于，2018年最高法、最高检联合发布的《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》[58]规定了在认定枪支时要考虑更多因素，使得对非法持有枪支的法律评价开始 “社会化”。

（2）介于法律解释与法之续造间的法律阐释方法

法学因有其目的与使命而“带有价值”[59]，因此如果其中的一些事物需法官进行补充，就会是受法学的目的与使命影响的价值补充。为了使法律在日新月异的社会现实面前不失公正，依据具体情况进行价值补充显得十分必要。需为价值补充的，是法文里特别规定的“不确定概念”和“概括条款”。此种概念或者条款既然法律中已经存在，就不生法之续造的问题，而对它们为价值补充的操作又与法律解释不同，因此将其置于法律解释和法之续造中间较为合适。

A.不确定概念

笔者第一次接触“不确定概念”是在债法之中，一案例经由数位同学讨论，针对其中某一事实每人各持见解[60]，本人因此经历了读书以来最大的一次意见分歧。反思其原因，该事实认定的争议本质是对概念理解的差异，然而直到翻阅债法专著才对这“概念拉锯战”的产生原因有所了解。该概念被称作“重大误解”（意思表示错误）[61]，“民通意见”[62]第七十一条规定：“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。”似已为较详细的规定，然而其具体意义仍需审判者于个案中斟酌一切情事始可确定；并以价值判断，予以具体化。这其中的价值判断，如初出茅庐、未经一定的历练，或盲目跟风学者而不自己思考，必然各执己见。因此，为此种判断，必先有相当的专业功底、实务经验和哲学上的深度思考，学习法学方法论必对此有所帮助[63]。

B.概括条款

概括条款，是指一些仅进行了原则性规定的条款，仍需审判者于个案中公平裁决。民法上最大的概括条款非“诚实信用原则”（以下简称“诚信原则”）莫属。诚信原则是民法里面的“帝王条款”，早期虽仅仅规范债法领域，但随着社会“从身份到契约”程度的加深，对民事主体的诚信水平提出了更高要求，民法的统治功能也越来越重要，债法以外的领域也被诚信原则的触角所及。

债法上诚信原则发挥的作用自不待言，现仅就诚信原则在民法总则部分发挥的效用举一例以说明，盖因总则可发挥将整部民法提携之效用，据此期待能够加深对概括条款的理解。民法总则里规定的权利并非永续的，在诉讼时效、除斥期间以外尚有权利失效制度（Verwirkung）[64]，此三者同为防止权利滥用的效用，唯前二者于一般的民法中都有详细的规定，而权利失效制度则无。权利失效制度是指当事人约定在一定期间内不行使权利，该权利即告消灭的“失权条款”。该权利宣告消灭的原因是：依诚信原则，相对人有理由相信权利人已不欲行使其权利，从而基于发挥权利效用、保护弱势群体等考虑，宣告权利人的该项权利消灭。此类事物既然是诚信原则等概括条款的具体体现之一，法官在具体案件中就应依价值补充而为裁量。

（3）法之续造

依王泽鉴教授继受其恩师卡尔·拉伦茨的观点，法律适用至此应为“法之续造”阶段，其意义为法律解释之继续[65]。法之续造仍可依划分为“制定法内的法之续造”与“制定法外的法之续造”[66]，目的都是填充违反立法计划的法律漏洞。因此，法之续造又称“漏洞填充”，其依据为法理，内容为填充“漏洞”的方法：

A.类推适用

类推适用是指就法律无规定的事项，比附援引与其内容相类似的规定。民法中设有的“准用”（参照…条的规定），即是“法律明定的类推适用”。但是在无“准用”规定时，法官也需要裁判。“准用”本身即是立法技术的一种，该进行“准用”而未“准用”者，不失为一种法律漏洞，此种情况的漏洞填充，与“准用”基于同一法理[67]的类推适用是最好的方法。

如前所述，漏洞是就违反立法计划的不圆满性而言，此种“不圆满性”也可作不同分类，从而发生不同的法律漏洞，并为不同的漏洞填充方法。

B.目的性扩张[68]

一般的漏洞，是指法律文义的涵盖，由于立法者疏忽或者社情变化[69]，未将应该进行规范的对象包括在内，从而违反立法计划，填充此种漏洞的方法为“目的性扩张”。目的性扩张的操作方法在于积极地扩张法律的适用范围，而扩张解释则为消极地将文义发散于外延部分，以期待正确适用。举一例以区分，某车站规定“乘客不得携带大型行李箱上车”，现一乘客欲携带用纸箱打包好的自行车上车，工作人员（司法者）为达到节约车内空间的目的，依目的性扩张的方法，即可认为“大型行李箱”的文义过于狭隘，从而直接扩大该规定的适用范围，也禁止该乘客携带自行车上车。若采取扩张解释的方法，则只能在“大型行李箱”上采取操作，将其扩张解释为“打包自行车用的大型纸箱也在大型行李箱之列”。作为法律适用的第一层次，扩张解释的方法有时会显得牵强。但“无漏洞即无填充”，为了保持法的安定性，最好在法律解释的工作到位后才考虑其他方法。

C.目的性限缩

针对法律文义规定地过于宽泛，涵盖了不该加以规范的事物，就产生了“隐藏的漏洞”。填充此种“隐藏的漏洞”，其操作的内容应与目的性扩张相反：在积极地剔除了文义中不合理部分后直接缩小法律规定的适用范围。

D.创造性补充

以上“制定法内的法之续造”方法，无论是类推适用、目的性扩张还是目的性限缩，虽都是超过制定法文义而为的法律阐释，但仍然还需以制定法内的内容为续造的基础，此为“制定法内”的含义[70]。而创造性补充，是指依据法理，对现存实证法中毫无依据的内容，创造其规范依据，属于“制定法外的法之续造”的范畴。与“制定法内”相比较，“制定法外”是指法之续造的基础已经超过了制定法内的内容，仅为“法秩序”所限制，其依据如：法律上的需要、事物本质、伦理性原则[71]。这种方法使得法官真正有机会成为“立法者”，是成文法国家法官最自由的“造法”活动。其示例以近期引起热议的“让与担保”最著名，笔者曾阅读西南政法大学潘欣荣学长在其本科二年级发表的有关论文一篇[72]，深感震撼。让与担保也称信托让与担保或者担保信托，是指债务人为担保其债务，将担保物所有权转与债权人，使债权人在不超过担保目的的范围内取得担保物的所有权，债务人如不依约清偿债务，债权人得依约取偿，在没有约定得情况下也得径行将担保物变卖取偿而言[73]，诞生以来就被称作是“交易上的私生子”。笔者认为这种比喻十分恰当，“私生子”首先是现实存在的“孩子”，其意义在于让与担保制度在现实中发挥了实际的作用；其次是“私生”，让与担保制度的诞生首先是法官在司法实践中充当立法者的“造法”，经过数年才被立法机关采纳，从而写进法文，这在许多严格执行权力分立制度的大陆法系国家显得“不是那么光彩”。

（4）结语

至此，法律阐释方法已告一段落。需要说明的是，如对文义已生“解释的复数”还是已超过外延仍然存有疑义，此时是继续为论理解释、社会学的解释等法律解释的方法，还是用价值补充、法之续造的内容，应依据经验判断。前文所述的“三分法”只是为尽力保持法安定性的原则性做法，实践中为讲求司法的公正，先讨论法之续造再讨论法律解释的方法也不是不存在[74]。法律适用的方法不是一成不变的，即使学了一些法学方法论，在实践中也得灵活应用，否则就属于借着实践法学方法之名，为操作上的机械套用，与概念法学大同小异。

四、回想与展望

在“本书导读”中笔者没有提到的是，《法学方法论》是杨仁寿先生从事法学研究与实务工作20年来的唯一一本书，与现今学术领域“三天一论文，五天一专著”的浮躁作风形成了鲜明的对比，这种厚积薄发的学术精神值得当今学者学习。另外，回想起自己的学习经历，实在应该为习得知识海洋里的一叶扁舟就心满意足的行径感到羞耻。但是同时很庆幸自己也曾在深夜里点亮一盏灯，只为去琢磨《法学方法论》的字里行间，从而有机会受到包括民刑两大部门法基本理论、西方法律发展史基本构架，以及法学实践方法在内的知识熏陶，这些知识对笔者法学基础的形成与巩固提供了很大帮助。今后的日子里，我希望自己能让学习成为一种习惯，以阅读《法学方法论》的精神去内化甚至创造知识。

[1] 有人认为“法理学就是法学的方法论”，参见张文显《法理学》（第五版），高等教育出版社，第25页。

[2] 1993年，中国法学会法学基础研究会更名为“中国法学会法理学研究会”，1994年由教育部组织编写、沈宗灵教授主编、高等教育出版社出版的《法理学》教材发行。

[3] “法理的概念”学术研讨会暨“法理研究行动计划”第十次例会于2019年6月15日至6月16日在山东青岛召开。

[4] 王泽鉴《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第48页。

[5] 笔者注，理解作“以法学方法实现实定法的目标、法律目的”。

[6] 参见本书封面“杨仁寿先生简介”。

[7] 参见本书第29页。

[8] 参见本书第3-7页。

[9] 参见本书“序言”。

[10] 笔者注，“法”作广义的理解。

[11] 笔者注，作为法源的“习惯”指的是“习惯法”，后者相对于前者，强调已形成“内心的确信”，即“被人人确信其有法之效力”。

[12] 笔者注，“法秩序”即宪法、法律、行政法规间存在自上而下的效力，由于效力位阶的存在，即使存在冲突也可依据一定规则化解之，从而保持“法秩序”的安定性。

[13] 《法国民法典》罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版，第1页。

[14] 转引自王泽鉴《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第47页以及本书第268页。

[15] 于飞《民法总则法源条款的缺失与补充》，载《法学研究》2018年第1期。《民法总则》第十条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”相对于《民法通则》第六条“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”的规定将法律和国家政策作为法源，该条进一步明确了民法的私法性质，不得不说是一个进步。

[16] 参见本书第271页、第273页。

[17] 早年，北京一法官突破当地劳动法规“禁止在校大学生勤工俭学“的规定，认定一即将毕业的大四学生（从事具有实习性质的工作）与用人单位存在劳动关系，其利用法理所为的操作符合现实的需求和情理的指向，是正义的伸张。

[18] 笔者注，并非直接承认判例的法源地位，而是通过一系列的制度和实务上的操作发挥判例的约束力。详见李峰《浅谈大陆法系中判例的地位与作用》，载《法制与社会》2010年第18期。

[19] 笔者注，以美国为例，存在《统一商法典》（Uniform Commercial Code），以及受历史等多方位因素影响而诞生的《路易斯安那民法典》。另外，英美法系普遍存在证据法典。

[20] 笔者注，在现今的英美法国家，法律内容发生冲突时，成文法的效力高于判例法，但是这并不影响判例法作为英美法国家主要法源的地位，其在数量上远远领先。

[21] 参见本书第280页，或者王泽鉴《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第80页。下级法院法官服从上级法院判决，多出于绩效的考虑（防止上级法院改判），且难以有足够的自信质疑上级法院历经三审、经验丰富的法官；实际上这种做法也会使得诉讼更加经济，亦有利于保持法的安定性。

[22] 2010年最高人民法院颁布《关于案例指导工作的规定》，指导性案例制度在我国正式确立。

[23] 韩世远《合同法总论》（第四版），法律出版社，第26页。是指人民法院可以引用作为裁判依据的文件。

[24] 张文显《法理学》（第五版），高等教育出版社，第5页。

[25] 舒国滢《法理学阶梯》（第二版），清华大学出版社，第2页。

[26] 参见本书第129页。

[27] 黑格尔《法哲学原理》，北京出版社2007年版，“序言”。

[28] 法律必须为阐释，否则不能发挥实效，从而不能实现目的。就层次来看，阐释法律依据一定方法可分为“法律解释”、“价值补充”、“漏洞填充”等，将在后文“法律如何操作”中详细论述。

[29] 参见本书第45页。

[30] 笔者注，被反例推翻。

[31] 笔者注，法学者以外的权威，如立法机关制定的法律，若依此进行机械演绎就是“教义学”。

[32] 参见本书第52页。

[33] 西南政法大学金承光老师授课，可访问https://m.bilibili.com/video/av11835382.html观看，最后访问日期：2019年9月11日。

[34] 笔者注，相对而言，古代罗马帝国第一任皇帝奥古斯丁将属于皇权的法律解答权赋予著名的法学者，法学者的学说成为罗马帝国法律的一大渊源。

[35] 《法国民法典》之父波塔利斯、《德国民法典》之父文德赛（本书音译为温德洒德）。

[36] 参见本书第59页。著名的“布兰帝斯辩护”表明：“符合大众社会经验的命题具有客观性，甚至权威都敌不过社会经验的要求，而且会在经验面前变得不合理，从而失去权威性”。

[37] 参见本书第133页。

[38] 笔者注，立法、司法、执法、守法、法律研究。

[39] 笔者注，由于理论知识储备不足，学生都是“硬着头皮上”，大部分实训课程极其不具欣赏价值。

[40] 笔者注，法律适用的步骤：事实抽象为“要件”→寻找裁判的“大前提”→将“大前提”和“要件”归摄→宣布“法律效果”。

[41] 王泽鉴《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第49页。

[42] 笔者注，因为王泽鉴教授的著作为民法学类，即便其体系是“由法学方法论和法释义学构建”，由于重点在于阐述有关民法的基础知识和案例分析方法等，所以不可能在专门阐述法学方法论的篇幅上花费过多笔墨。另外，王泽鉴教授还特别提醒，阅读杨仁寿先生等人的法学方法著作，应注意其与民法的区别。

[43] 笔者注，步骤依次为：法律解释、介于法律解释与法之续造间的法律阐释方法、法之续造。

[44] 参见本书第135页。依据该定义，可概括出法律解释的两种目的：“探求立法者意思“、”探求法律规范意旨“，杨仁寿先生认为无论何者都应因时而变，兼顾“法律的安定与理想”。另，在本书中出现的相关概念多表现为“探求法律规范意旨”，可见杨仁寿先生实际上偏向于以后者为法律解释目的。。

[45] 包括文义解释、体系解释、法意解释、比较解释、目的解释、合宪解释、社会学的解释。

[46] 萨维尼语：“解释法律,系法律学的开端,并为其基础,系一项科学性的工作,但又为一种艺术。”

[47] 笔者注，对文义两种及以上的不同理解。

[48] 笔者注，“类推适用”与“当然解释”属于法律适用的两个不同阶段，阅读完本文必定有所知悉。

[49] 笔者注，它不涉及某部法律或某几部同位阶法律以外的内容，是“自己解释自己”，解释的依据在实践中最容易获得、不需要争取。

[50] 笔者注，如人与动物、短吻鳄与鳄鱼的关系。

[51] 参见本书第149页。

[52] 《唐律》中存在：“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻，其应入罪者，则举轻以明重。”的规定。

[53] 《民法通则》第九条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”除此之外，并未再作例外规定，尚未出生的胎儿从而不具有权利能力。

[54] 如台湾地区“民法”第七条规定：“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生。”采取概括的方式，其中规定的“个人利益”是就民法调整的完整的人身权益、财产权益体系而言；“视为已出生”更是对胎儿权益保护的最大化。

[55] 李永军《<中华人民共和国民法总则>精释与适用》，中国民主法制出版社2017年4月版，第105页。

[56] 笔者注，以《侵权责任法》为例，学术上的探讨有：高圣平《<中华人民共和国侵权责任法>立法争点、立法例及经典案例》等著作，“法意”上的引导有：全国人大常委会法制工作委员会民法室《<中华人民共和国侵权责任法>条文说明、立法理由及相关规定》等书目。

[57] 笔者注，即普通人的认知。

[58] 笔者注，我国的“司法解释”有“解释”、“规定”、“批复”、“决定”四种形式，有学者认为本文探究的“法律解释”是就有权机关作出的官方文件而言，如依据此种意见，本“批复”属于“法律解释”范畴。

[59] 参见本书第185页。

[60] 笔者注，实际上当时作为一名低年级本科生，此种见解更多地是受各自的任课老师、阅读书目等客观经历影响。

[61] 韩世远《合同法总论》（第五版），法律出版社，第265页。介绍了“重大误解”依其性质属于法律解释和漏洞填充之间的“不确定概念”，需要裁判者为“价值补充”，笔者始才意识到自己和同学们陷入了无休止且意义不大的辩论。通过此次经历，笔者也第一次发现了法学方法论的魅力。

[62] 笔者注，即《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》。

[63] 笔者注，可结合王利明《民法案例分析的基本方法探讨》，载《法学论坛》（中国政法大学学报）2004年3月，第22卷第2期里面的举例加以思考。

[64] 王泽鉴《民法学说与判例研究》（第一册），北京大学出版社2009年版，第154页。

[65] 笔者注，这种观点与杨仁寿先生“’漏洞填充’系对解决违反立法计划的法律漏洞加以填充（无法可依，因此超过法律解释能力范围）”的意见一致。

[64] 卡尔·拉伦茨《法学方法论》陈爱娥译，商务印书馆2004年版，第246页。

[67] 笔者注，“相似之行为，应为相似之处理。”

[68] 王泽鉴教授认为目的性扩张是类推适用的一种特殊情形，但实际不然。杨仁寿先生比对了类推适用与目的性扩张的逻辑差异，前者既非“归纳”也非“演绎”，是“从特殊到特殊”；后者则是“演绎”的逻辑，即“从一般到特殊”，此为笔者坚持将目的性扩张单列一小节的原因。

[69] 笔者注，因立法者疏忽发生“自始的漏洞”，因社情变化发生“嗣后的漏洞”，此种分类意义不大，仅为区分漏洞发生的原因，但不影响依据其他方面对漏洞进行分类。

[70] 笔者注，王泽鉴教授和杨仁寿先生关于法律适用的层次意见基本相同，举一例以说明：二者都承认“目的性扩张”与“扩张解释”并非一物，因此这里的“制定法内”并非指“制定法文义之内”。

[71] 卡尔·拉伦茨的观点，转引自王泽鉴《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第77页。

[72] 潘欣荣《担保型买卖合同的效力——兼论<民间借贷规定>第二十四条的理解与适用》，载“高杉LEGAL”微信公众号，2016年9月30日刊文。

[73] 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”大陆地区对此似已有规定，但本文引用仅为对比概念的作用。该《规定》是在2015年才出台，也是受到实践中发生的案例（如：最高人民法院【2011】民提字第344号判决）和别国/地区立法例的影响而采取的补救措施。

[74] 参见本书第149页。杨仁寿先生认为，“必无类推适用之情形后，始可为反对解释”，然而类推适用属于法之续造内容，而反对解释属于法律解释内容。此种情形类似于依据请求权基础分析法检索法条时所为的“预判断”、“前理解”。依据经验，先为法之续造内容的考虑能够有效防止事实的遗漏，有利于得出更客观的结果，从而实现司法公正。

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本文责编 ✎东 蒋浩天

本期编辑 ✎ 冬眠的熊