浅论商法中之外观主义
马世翔，华东政法大学法律学院民商法专业大三学生。囿于商法领域博大精深，期以平日积累之阅读，得获所思，随笔记录，整理成文。虽久名不见经传，但亦有坚守与努力。正值大三期末，法考考研来临之际，拟图对己平日所想所学有所记载，遂发此文。
作者
生活近照
作 者 简 介
本文分析主要类型图例如下：
一、外观主义概论及其要件
外观主义又称之为外观法理、法律表象理论，指以当事人的行为外观为准去认定其行为所产生的法律效果。在商事交易中，一方的内心真意与外观表示不一致的情形时常发生。[1]具体表述为——对于作出如同某权利或法律地位、法律关系等存在的虚假外观负有责任的人，应当对信赖该外观的人承担与该外观相应的责任。[2]该法理由德国学者Wellspacher创始，经过Jacobi和Naendruo共同发展而成。在看似真实，实则不真实的情形下，该保护性原则的适用亦有限制性构成要件——需满足三个要件：
事实要件：必须存在对于从法律上或交易通常观念上判断，由客观理性第三人观之，有真实存在的权利或法律关系这一外部事实的信赖。客观理性人尚且会产生误解并予以信任，则社会大多数人会误认其为事实。
本人与因主义（商事可归责性）：因信赖该看似真实的事实而进行交易者值得被保护。在此要件中，所排除的部分为，交易当事人明知实情而为交易或交易当事人并未尽到形式审查义务导致对交易上具有重要意义的认识产生认知错误——在民法范畴内称之为“应当知道”的情形，但并不仅限于此。即便外观塑造者无过错，仅仅是其作为行为与外观形成之结果错在因果关系，即可满足该条规定。[3]产生轻过失或尽到形式审查义务的交易者则属于这一要件涵盖的范畴。本条也为信赖外观的第三人的主观要件。[4]
行为相对人的合理信赖：产生信赖的相对人基于对外观事实的信赖实施了一定组织或交易行为，若按照实际事实，会造成相对人负担不利益（失去权利或负担义务的不利益以及财产性损失）。
英美法上对于这种原则称之为“禁反言”（estoppe），这个词语来自于法语单词“受阻”（estoupe）和现在通常所说的英语单词“停止”（stopped）。丹宁勋爵在20世纪70年代也曾对禁反言作出定义，即：“禁反言……是一项审判原则和衡平法的原则。它是这样的：当一个人通过其言语或行为导致另一个人相信了某种特定的事实状态时，如果他推翻他的言语或行为会产生不公正或不公平的话，那么他将不被允许那样做。”[5]
一般而言，禁反言是指：禁止一方当事人否认法律已经做出判决的事项，或者禁止一方当事人通过言语（表述或沉默）或行为（作为或不作为）做出与其之前所表述的（过去的或将来的）事实或主张的权利不一致的表示，尤其是当另一方当事人对之前的表示已经给予信赖并依此行事的时候。其内涵包括程序法上对于双方当事人所主张的事实，让对方予以信任，并基于此信任作出行为，此时主张事实的一方欲改变事实，会导致另一方权益受损，此时不允许其改变事实。也包括实体法上的，交易过程中或商主体组成形成或组建过程中所做出的行为，让第三人予以信任，则出于对善意第三人合理信赖之保护，按照相对人所信任的事实发生法效果的情形。此种笔者所意指的客体即为后者的规定。
[1] 顾功耘、吴弘：《商法学概论》，上海人民出版社2013版，第30页。
[2] 王保树：《商法总论》，清华大学出版社2007版，第73页。
[3] 正如曾大鹏教授所言“商法中可归责性与民法中并不尽相同，不一定是由过错导致的。”
[4] 对于这一点，Wellspacher与同为德国学者的Canaris持不同学说，后者持风险归责理论，即：在外观塑造者控制范围内，即须为所形成的外观负责。
[5] 阿尔弗雷德·汤普森·丹宁：《法律的正当程序》，法律出版社，第207页。
二、商主体法中的规定体现
笔者求诸实务中具体案例[6]，发现对于商主体资格认定而生发的对于外观主义之适用主要在于两方面——基于对本人资格认知错误与基于对代理权、代表权权限产生误解而生发。
因德国《商法典》对于此类规定较为详尽，具有典型性，故而以下笔者按照这两种情形具体检讨之。
（一）对本人资格认知错误
对于此种，多见于对于商主体商事能力资格（商事权利能力及商事营业能力）之误解。
德国《商法典》中第1条[当然商人][7]，第2条[自由登记商人]，第5条[依登记的商人]，第6条[非独资的商事企业;法定形式商人]，这几条规定了商主体的几个种类。在德国，商人权利资格（即成为权利与义务连接载体的能力）和主体资格（即从事商行为的能力）采用登记主义立法模式，登记即使得商主体具备经营营业资格。采用登记方式完成登记的商主体，须承担作为商主体的义务，关于与其登记商行为领域内交易行为，适用商法承担责任。对于此种，虽未登记，但表观上存在在某个领域营业的情形，是否得以强制适用商法规制，尚存疑问。
第17条[商号的概念][8]以及第18条[商人的商号]概括性介绍了可以作为标识性特征的商号概念与定义。第19条[独资商人、普通合伙或者有限合伙情形商号的标示]该条文区分了各种商主体采用不同的称呼后缀，不仅区分于名字，以免造成营业领域的误解，造成认知混乱。此为德国法中特有之规定，由于其语言特征，对于不同的商主体亦有不同的诠释。例如，OHG与e.K等区分，在商号后缀即可清晰辨别，从而降低相对人产生误解的可能性。第30条[可区分性]系统规定了商号相区别的要求，同样，其意义在于减少形成不当主体外观的风险与可苛责性。
这几条规定了关于商主体相区分的标准——即商号，对于不同种类的商主体，也有不同的商号规定，尽可能避免产生错误的外在表观，造成客观理性人误解。第17-19条结合第30条具体规定了商号作为商主体区分的识别性特征。第25、第26条具体规定了关于继承原商号的商主体对于商号达到规定，以免造成商号的误解。而造成误解的，若先商主体商号仍然延用此前商主体的商号的，如果基于此信赖进行交易，则适用外观主义原则，即现商主体需承受此种“误解之负担”。第30条具体规定商号的可区分性，也基于此标准区分了授权性借名行为与冒名行为。而第31条又规定，商号消灭的、后又违反法律，以此商号进行交易的，不得追溯前手，责任由从事交易的冒名者承担。
关于冒名行为或借名行为仍有适用上的疑问。举例言之：获得授权的借名行为，若相对人知晓该组织关系，仍为之交易者，则由借得商号一方负担义务；若相对人不知晓，则仍然由借出商号一方承担责任。然而法律基础关系不具备之时——也就是未取得授权的“借名行为”——即冒名行为，则有类似于代理的结构。若基于民法思维路径，则应分为两种情形——商号对于交易性质或交易相对人重要的与并不重要的两种之分，分别采用借出一方承担与借得一方承担模式。而采用商法路径思考之，其构成主体资格外观——借得一方相当于穿上了“借出商号的一方的外套”，故而可能基于此，使得一切权利义务均归属于借出商号一方。
对于合伙企业，存在特殊情形：当合伙人被除名或已移转份额的，若相对人误以为其仍然具备合伙人资质而为交易的，按照外观主义原则适用之，要求本人承担责任。合伙人基于合伙协议约定，产生对于合伙企业之代表权，代表合伙企业而为事务，效果归属于合伙企业这一整体。合伙人自为行为，而非为行使合伙企业赋予的执行事务权或者监督权，其效果归属于合伙人本人。若未明示，致使善意相对人误解的，应当由合伙企业负担义务；在普通合伙的情形，其对于造成合伙企业的损失，承担无限责任。
[6] 见“北大法宝”中“最高人民法院指导性案例”，分别检索案由：“权属纠纷、代理权、代表权”。
[7] 本条规定：“本法典所称的商人，指经营商事营利事业的人。商事营利事业指任何营利事业经营。但企业依照性质或者规模不需要以商人方式所设置的营业经营的,不在此限。”本文所有引用的德国《商法典》中译本条文，均参照《德国商法典》杜景林、卢谌译，法律出版社2010年版。
[8] 本条规定：“商人的商号是指商人以其进行营业和进行签名的名称。商人可以以其商号起诉和应诉。”
（二）对狭义商事代理人、代表人主体资格认知错误。
德国《商法典》中，第84条[商事代理人的概念]、第86条[商事代理人的义务][9]、第86a条[经营者的义务][10]具体规定了商事代理人的义务。第91条[商事代理人的代理权]、第91a条[代理权欠缺][11]介绍了德国狭义商事代理中的代理人资格，代理人应当负担的义务，以及代理权欠缺而为交易的处理方式。第86条规定了商事代理人的勤勉忠实以及告知义务。第86a条规定了经营者的协助告知义务。[12]除条文中所列举的外，Ludwig教授还提出，经营者有“于自己权限内，防止自己行为他人误解之义务。”即意指，自己所为行为超越自己代理权限的，应当主动明示，所为行为为自己行为，非为代理行为，防止他人误解。若明示，则可得排除外观主义原则之适用；反之，若无明示，则会使得自己所为行为权利义务关系落到被代理人之上。此所谓关于代理人资格的限制。
总而言之，对于主体资格误认而导致形成的外观，主要见于本人与狭义商事代理人以及代表人的主体资格之上，以上法条以及分析，限于篇幅，未能穷尽列举。
[9]本条规定：“（1）商事代理人应当努力于交易的媒介或者订立;于此,其应当维护经营者的利益。（2）商事代理人应当向经营者予以必要的告知，特别是应当不迟延地向其告知任何的交易媒介和任何的交易订立。（3)商事代理人应当以通常商人之注意履行自己的义务。（4）订立协议背离第I款和第2款的规定的协议不生效力。”
[10]本条规定：“（1）经营者应当向商事代理人提供为执行其活动所必要的文件，如样木、图纸、价日表广告印刷品以及交易条款等。（2）经营者应当向商事代理人子以必要的告知。对于由商事代理人所媒介或者订立的交易的接受或者拒绝接受,以及对于由商事代理人所媒介或者订文的交易的不实行,经营若应当不迟延地向商事代理人子以告知。经营者预计仅能够或者仅愿意以显著低于商事代现人通常可以期待的规模订立交易的，其应当不迟延地向商事代理人子以告知。（3）协议背离第1款和第2款的规定的,协设不生效力。”
[11] 本条规定：“(1)一个仅受托媒介交易的商事代理人，以经营者的名义订立交易,并且第三人不知道欠缺代理权的，在经营者于收到商事代理人或者第三人关于订立交易和实质性内容的通知之后,没有不迟延地向第三人拒绝该交易时,该交易视为已经被经营者承认。(2)一个受托订立交易的商事代理人，以经营者的名义订立交易,而自己未被授权订立此项交易的.适用相同规定。”
[12] 参照曾大鹏：《民法典编纂中商事代理的制度构造》，载《法学》2017年第8期，第79-96页。
三、商行为法中的规定体现（德国及意大利规定比较）
依上图可知，对于商行为法适用外观主义原则的情形主要有两种：一是基于静态交易安全保护的适用；二是基于动态交易流通以及信用机制的保护而适用。笔者总结了相应的法条，以列举的形式呈现之。静态保护的情形多见于生活中交易行为，即动产与不动产的善意取得。此种行为虽然常见于民法，但商法中亦存在。而动态之流通以及信用体系保护，常见于票据交易，诸如票据连续背书以及票据的要式性、文义性，兼及保险法上弃权行为。
（一）出于静态交易保护的情形
德国《商法典》第366条[动产的善意取得]规定：
“(1)一个商人在自己商事营利事业的经营中,出让或者出质一个不属于自己的动产的,为由一个非权利人得到权利的人的利益，适用《民法典》的规定.即使取得人的善意涉及出让人或者出质人为所有权人处分该物的权限,亦不例外。
(2)该物设定有一个第三人的权利的，为由一个非权利人得到权利的人的利益,适用《民法典》的规定，即使善意涉及出让人或者出质人在无权利保留的情况下处分该物的权限，亦不例外。”
第367条[某些有价证券的善意取得]第一项[13]第一句结合第三句考量，分别规定了无记名证券的占有脱离情形，善意取得制度的适用以及记名有价证券不背书的效力。背书是善意取得的要件之一。
再看德国《民法典》中关于动产及不动产的善意取得规定——
德国《民法典》第932条[从无权利人处善意取得]规定：
“(1)即使物不属于让与人,取得人也因依第929条所为的让与而成为所有人，但取得人在依该条的规定将会取得所有权时非为善意的除外。但在第929条第2句的情形下,仅在取得人已从让与人处取得占有时,才适用前句的规定。
(2)取得人知道或因重大过失而不知道该物不属于让与人的,非为善意。”
第932a条[未登记海船的善意取得]、第933条[在占有改定的情形下的善意取得][14]、第934条[在让与返还请求权的情形下的善意取得]结合第935条，分别规定了善意取得的具体情形。
结合德国《民法典》与《商法典》中规定可知，虽然《民法典》中所规定善意取得具体行使方式较多，但本质结构仍为外观塑造者，需依相对人所信赖的外观承担责任。引入“善意”概念，具体表述为“非为善意”指取得人知道或因重大过失而不知道该物不属于让与人。而法条中“因重大过失而不知道”的含义,与“应当知道”略有不同。“应当知道”指“因过失而不知道”,过失即已足够,并不以重大过失为必要。可见，法律对“因重大过失而不知道”的责备是对“应当知道”的责备中较为严重的-种。而关于“应当知道”的定义,应见德国《民法典》第122条第2款的法定定义。
民法领域内的善意取得的规定并不适用于盗赃物[15]，为了更加侧重保护原物权人的物权。而在商事领域内则存在例外规定：在有价证券的占有脱离情形中，“证券的丧失已经在电子版联邦法律公报上公告,并且自公告之年结束之时起，时间经过不多于1年为限,其善意视作为被排除”，设计此制度目的，更加侧重了商事领域的相对人或第三人权利保护，为保证商事交易有效流通进行，也起到维护信用体系功能。
[13] 本条规定：“一个无记名证券,以其从所有权人那里被窃盗、遗失、或者以其他方式丧失为限，被出让或者出质给一个商人，面该商人经营银行业务或者货币兑换业务的，以在出让或者出质时，证券的丧失已经在电子版联邦法律公报上公告,并且自公告之年结束之时起，时间经过不多于1年为限,其善意视作为被排除。指定式的债券,以及记名股票和股款缴纳凭证,在其载有空白背书时,等同于无记名证券。”
[14] 被依第930条让与的物不属于让与人的，如该物被让与人交付给取得人，则取得人成为所有人,但取得人在此时非为善意的除外。
[15] 一说，恶意的占有脱离物。
（二）出于动态交易安全的保护而适用
以票据行为为例，德国《商法典》第395条[票据背书]规定：
“一个行纪人,以其承担一个票据的买人为限。在给该票据背书时,有义务以通常的方式,并且无保留地给该票据背书。”
意大利《民法典》第2003条[证券的转让和占有人请求给付的权利]规定：
“不记名证券的转移以证券的交付(参阅第1994条)为其实现。不记名证券占有人根据出示的证券，享有行使其载明内容的权利。”
第2006条[证券的遗失和被盗]规定：
“除特别法的规定外，对摊销遗失或被盗的(参阅第2016条〉不记名证券的要求，不予接受。但是，将不记名证券的遗失或被盗通知了发行者并提供了证据的人，在该证券吋效期限届满后(参阅第2934条、第2946条)，对该证券所载的给付及从属利益享有权利。在前述期限届满之前为了证券占有人的利益履行给付的债外人，免除责任，除非有证据证明他知道主张权利者的占有瑕疵。如果遣失或被盗的证券是不记名证券(参阅第2336条、第2355条)，挂失人得由法院批准，在必要时，要提供预先担保，则即使时效届满，但直至证券未被他人提交之前，其得对股票行使固有权利。但是在任何情况下，挂失人对证券占有人可能享有的权利，不受影响。”
德国《商法典》与意大利《民法典》均对票据的背书转让作了规定，背书人无论是由代理人抑或是本人所作行为，均涵盖于规定之中。背书人为本人的，自然由本人负担清偿义务以及相应票据义务；背书人为代理人的，只有经过本人授权，明示本人的名义、记明为本人代理的意思并签章的行为，本人才负担票据义务。缺乏任何一个要件，均会导致不同的责任分配及风险负担。若并未明示本人的名义，则会导致代理人本人承担票据责任——《美国统一商法典》（UCC）中亦有相似规定，第3-403条第2款第1项规定：“如果票据未记明被代表的本人，也未显示出代表人的签名系以代表身份作出，则应由个人承担责任。”若未签章，虽具备授权，且符合本人意思，亦不得成立票据代理行为，本人不负票据责任。未经授权而为之的，可能成立票据伪造，一切后果由代理人自负。[16]
票据之转让采用记名背书方式进行的，应当连续背书。背书人与被背书人的同一性需具备，背书人必须在票据上签章，同时记载被背书人的名称。最终持票人所持票据的背书如果具有连续性，则可主张“见票即付”，无须举证，此为票据流通性和信用保障的基础。[17]
[16] 参见王小能：《票据法教程》（第二版），北京大学出版社2001版，第50-53页。
[17] 票据涂销或出现其他瑕疵以及持票人与权利人不符且存在主观恶意为例外情形。
四、结论与思考——外观主义的具体适用领域与范围
上文对于外观主义在德国、意大利等国的商主体法与商行为法中的相应规定做了相应论述与分析，从两个方面、四个角度形成了对于外观主义作为商法原则的框架性结构。然而在中国，相应具体规则并不尽相同。加之中国对于采用民商分立或是民商合一的立法模式，无论是在学界讨论抑或是法律规定，均存在一定程度的混乱与重叠。在这种情况下，笔者拟对于中国相应规定进行列举检讨，以期外观主义原则得以形成更加严密与简明的体系适用。
由于我国目前民商事法的规则适用概况为：民法各部门法齐备，民法典即将成编；商事规定嵌入民法中民法总则与民事各部门法中，结合商事部门法与单行法进行适用。而对于商事法中“总则/概述”存在于民法总则以及各部门法中。例如《民法总则》第170-172条，结合《合同法》48-50条、《合同法解释（二）》第13条规定了关于无权代理及其责任以及表见代理的情形，既适用于民事行为又亦适用于商事代理行为。对于无权代理，本人未在规定期限内追认无权代理人意思表示的，无权代理人将承担其自己塑造的代理权外观，对相对人进行信赖利益赔偿(范围与数额不得超出履行利益范围)。对于表见代理情形，一旦让善意理性相对人信赖所为行为得以归属于表见代理本人，则本人需要承担交易负担。尤其是《合同法》第50条规定突出代表权主体外观，承担外观责任，等等。在商事部门法（商事特别法）中，例如《保险法》第127条第2款，规定了保险表见代理，但本质而言规定与民总中并无区别。[18]《票据法》第3条第2款也规定了票据行为的无权代理与表见代理情形。
[18] 参照曾大鹏：《民法典编纂中商事代理的制度构造》，载《法学》2017年第8期，第79-96页。
在《物权法》第106-107条，规定了民事与商事交易对于物的买卖，适用善意取得规则。最高人民法院《公司法司法解释（三）》第26条规定“公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。”这一条是对于股东风险承担的规定，表观上“名义股东”仍然为股东，不得对抗相对人，其应当负担责任。除列举的此几种之外，票据法、证券法、保险法以及合伙企业法、海商法中均有相似情形。在此不再一一枚举。
外观主义作为一项商法基本原则，其贯穿于商事交易中，对于商主体组织与商行为实施均有一定约束与警示作用。该原则立足于具体规则，主要体现在对于善意理性第三人的保护之上。从法理角度分析，其作为法律原则，适用情形一方面应当体现在具体规则的设置之上，另一方面在没有具体规则或具体规则不清冲突之时，为实现个案正义适用之。具体在何种情形与场合下，才得以强制适用之，何时应当类推适用，需要制定概括性的规则，结合一定指导性案例与判决结果，从而使得实务中的适用可以借鉴之。
外观法理应当上升为商事一般规则，不应当在适用上与民事法律混淆，且更不应当仅仅在商事特别法中体现。以不恰当的比喻来说，制度的骨架不存在，具体规则作为丰富其内涵的血肉亦无法完整存在。在如今商事立法复杂重叠的现状下，外观主义原则究竟应当对于中国的商事交易发挥怎样的作用，对于中国商事法律编篡修改以及体系化起到怎样的作用，值得深思。
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本文责编 ✎金钟罩
本期编辑 ✎田 英