“利益法学”的德国前世，中国今生

【作者简介】

芜茗仕，不知何所来，不知何所在。

在德国，“利益法学”（Interessenjurisprudenz）这一概念首先由黑克（Philipp von Heck，也译海克、赫克）提出。不过，这一思想的滥觞则可以追溯至耶林（Rudolf von Jhering）。至少，黑克曾经承认过，在他的利益法学思想创立之初，曾经受到过耶林及其法学方法论的深刻影响。[1]但是，在纳粹统治时代开始后，黑克受到了严重的排挤，因此郁郁而终；利益法学也逐步转向了价值法学（Wertungsjurisprudenz），由辉煌走向无名。而在中国，首先引入“利益衡量”这一思考方式的是梁慧星教授；他不仅在个案分析中使用了这一方法[2]，还翻译介绍了日本学者加藤一郎的相关文章[3]。除此之外，梁上上教授的著作《利益衡量论》以及相关论文也在该问题的讨论中影响颇深。遗憾的是，进行相关讨论的学者几乎都不通德语；对于德国利益法学的介绍，要么引自黑克著作的英译本，要么转引自台湾学者吴从周的著作。在这样的背景下，大多数国内学者都倾向于对德国的利益法学采批评的立场，在笔者看来是足以令人深思的现象。因此，笔者旨在简要比较德国法上的“利益法学”和中国学者所讨论的“利益衡量”之异同，并分析产生差异的原因，试图还原德国“利益法学”的本来面貌。

[1] 吴从周《概念法学、利益法学与价值法学：探索一部民法方法论的演变史》，中国法制出版社2011年版，第181页。

[2] 参见梁慧星：《电视节目预告表的法律保护与利益衡量》，载《法学研究》1995年第2期，第81-89页。 

[3] 参见【日】加藤一郎著，梁慧星译：《民法的解释与利益衡量》，载《民商法论丛》第2卷（1994年第2号），第74-95页。

一、误解和质疑：黑克和利益法学

（一）学说内容简介

1.利益法学的源起

黑克创立“利益法学”受到了耶林“目的法学”的影响，而这两类方法都是源于对“概念法学”（Begriffsjurisprudenz）的反思和批评。概念法学主要源自德国古典法学，对其发展起到重要作用的有萨维尼、普赫塔、温德沙伊德。概念法学认为，制定法至高无上、完美无缺，法官只需遵循法律规范并运用规范所确立的概念。概念法学中的“法律概念”“法律原则”能够构成一个上下井然有序的“概念金字塔”（Begriffspyramide）。任何法律问题可通过概念体系中的演绎归纳而得出答案。[1]也就是说，只要下位概念能被上位概念所涵摄，下位概念则可共享上位概念的一切特性。例如，地役权被归入他物权、物权、主观权利，则地役权也同时具有这些上位概念的所有特点。[2]所以，法官作出判决时，只需将各种概念如数学演算般推理，即可得出正确的结论。[3]

早期，耶林曾为概念法学贡献了不少巅峰之作；而后因为一件实际个案的冲击，耶林对自己的思想进行了反思和重构，转向重视“利益”和“目的”的探求。[4]耶林在其著作《罗马法之精神》中提出：“利益构成了权利的目的与前提。”（das Interesse bildet den Zweck und die Voraussetzung des Rechts）[5]这样的理念是黑克后来细分利益类型、建构“利益法学”的起点。在其著作《法的目的》中耶林提出：“目的（Zweck）是整个法律的创造者，没有一个法条的产生不因为目的和实践动机。”这样的目的是立法者通过立法活动保护特定利益的“主观目的”，可以被分为个人的目的和社会的目的。这也影响黑克走上了主观解释（objektive Auslegung）道路。[6]最后，耶林提出了从道德、历史、经验中产生的“法律感觉”（Rechtsgefühl）这一概念，下文也将重点阐释“法律感觉”在黑克学说中所扮演的重要角色。

[1] 杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学2013年版，第74-78页。

[2] 张青波：《法学方法论前史》，载《法哲学与法社会学论丛》2007年第2期，第271-291页。

[3] 杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学2013年版，第106-108页。

[4] 吴从周《概念法学、利益法学与价值法学：探索一部民法方法论的演变史》。中国法制出版社2011年版，第56-64页。

[5]吴从周《概念法学、利益法学与价值法学：探索一部民法方法论的演变史》。中国法制出版社2011年版，第118页.

[6]吴从周《概念法学、利益法学与价值法学：探索一部民法方法论的演变史》。中国法制出版社2011年版，第481-482页

2.黑克学说的主要内容

利益法学作为一门重视判例、立足实践的法学方法，其起点在于“利益”这一概念。黑克将其解释为一种“生活需求”（die Lebensbedurfnisse），是“在法律共同体中存在的渴望与渴望趋势”（die in der Rechtsgemeinschaft vorhandenen Begehrungen und Begehrungstendenzen）。[1]从此出发，“利益保护”也就成为了法律规范构建的重中之重。在规范了利益概念之后，黑克区分了“起源的利益论”（genetische Interessentheorie）和“生产的利益论”（produktive Interessentheorie）。通过前者，黑克探究了法律规范的起源，认为利益冲突是规范的基础，逻辑的优先性应当让位于生活探究和生活评价的优先性。[2]而法律规范之所以诞生，就是为了解决那些必须确定的利益冲突。通过后者，黑克意图解决法律的解释与适用、法律漏洞的填补等问题。

黑克主张，法官在解释法律时应当采用主观的、历史的立场，应当探求“历史上立法者的意思”。这种“意思探究”并不是心理学意义上的“意思”，实际上是一种历史的利益探究。只有这样的解释才是符合日常经验的。客观解释容易造成规范解释和社会生活割裂脱离的结果，并且容易造成解释者个人立场替代所谓“客观中立立场”的移花接木。[3]而在法官适用法律作出判决时，理性衡量和法律感觉同时发挥作用，两者平行产生、互相检验。“法律感觉”所得出的结论仍需经过理性衡量的检验；同时，当涵摄的结论出现问题时，“直觉的利益衡量”就应当介入。这种“法律感觉”并非是毫无理性的，而是由法官判决经验的积累产生，是一种类似于“语感”的感觉。[4]与概念法学认为制定法毫无漏洞不同，黑克认为由于立法者预见性的有限和语言表达的局限，法律规范自始就可能存在漏洞。在面对法律漏洞时，只有在实证法的价值判断（gesetzliche Werturteile）完全缺位（völlig fehlen）时，法官才可以依据自己的价值判断（richterliche Eigenwertung）填补法律漏洞。此时需要探究立法者在立法时面对利益冲突所做出的衡量，并且受到法律的“远距作用”（die Fernwirkung des Gesetzes）的约束。[5]与单纯的“目的探究”不同，“利益探究”（Interessenforschung）不仅要探究立法者最终想要在法律规范中所保护的利益，还要探究立法过程中相互对立的不同利益内容。[6]

此外，黑克也试图对重新建构法学概念和体系。他认为，新的法律规范不能从普赫塔式的、抽象和概括的“概念金字塔”中获得。这些规范仅仅是“命令概念或者秩序概念”（Gebots- oder Ordnungsbegriffen），仅仅服务于法律素材的“表述形式和外在秩序”（der Formulierung und äußeren Ordnung）。与之相对的是“利益概念”（Interessenbegriffe），它们对于利益探究、法律解释以及法律适用起到重要作用。例如，对于债权而言，“秩序概念”表述的是一项“债权人可以对债务人要求给付”的主观权利；而“利益概念”则表述的是一项“为满足向债权人清偿的目的迫使债务人作出牺牲”的义务。[7]在此基础上，黑克进一步区分“外在体系”（das äußere System）和“内在体系”（das innere System）。前者由秩序概念组合形成，仅仅具有描述内在体系的作用。[8]后者由利益概念交织而形成，是一种借助于利益探究而解决问题的实质关联性。[9]

[1]Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Aufl.6, S.49 [2]Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie mit Juristischer Methodenlehre, Aufl.8, Rn 527.

[3]吴从周《概念法学、利益法学与价值法学：探索一部民法方法论的演变史》，中国法制出版社2011年版，第269-272页。

[4]吴从周《概念法学、利益法学与价值法学：探索一部民法方法论的演变史》，中国法制出版社2011年版，第347-348页。

[5]Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie mit Juristischer Methodenlehre, Aufl.8, Rn 529. 

[6]吴从周《概念法学、利益法学与价值法学：探索一部民法方法论的演变史》中国法制出版社2011年版 第285页。

[7]Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Aufl.6, S.56 

[8]吴从周《概念法学、利益法学与价值法学：探索一部民法方法论的演变史》中国法制出版社  2011年版第330页

[9]Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Aufl.6, S.57

3.利益法学与其他学派之争

有学者戏称黑克与其他学派之间的争论为“两线作战”。一方面，黑克自称“对抗技术性的概念法学成为学说的起点和主要内容”。他极力反对所谓的“技术性的概念法学”，也即过分强调表象逻辑推理，不考虑任何目的、意义和评价。不过，黑克依然承认概念的意义，反对“概念法学”不等于反对概念。[1]此外，他猛烈抨击概念法学中所谓的“颠倒程序”（Inversionsverfahren）。他认为，法条和概念产生的顺序被弄反了。从现有法律命令中抽象出的上位概念是不可能产生下位概念的。概念应从具体问题中归纳出来，进而形成一种概括的体系，而不是概念法学所认为的从抽象概念中演绎推导得出新的概念。[2]另一方面，黑克也将对抗自由法学派作为目标。与自由法学派不同的是，利益法学虽然也抨击“技术性的概念法学”的漏洞，但是从未忽视制定法的作用,一直主张法官应受制定法约束。[3]事实上，黑克是一名法律实证主义的坚定追随者。他声称“法官位于法律之下。”（Der Richter steht unter dem Gesetz.）“‘遵从法律’之原则不容忍任何例外。”(Dieser Prinzip der Gesetzestreue duldet keine Ausnahme.)[4]这样可以避免过于恣意的主观判断，一定程度上保证法律安定性。

[1]吴从周《概念法学、利益法学与价值法学：探索一部民法方法论的演变史》，中国法制出版社2011年版，第40-44页。

[2]【德】黑克著，傅广宇译：《利益法学》，商务印书馆2016年版，第23-26页。

[3]吴从周《概念法学、利益法学与价值法学：探索一部民法方法论的演变史》，中国法制出版社2011年版，第225-231页。

[4] Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie mit Juristischer Methodenlehre, Aufl.8, Rn 536.

（二）影响和评价

1.拉伦茨对利益法学的评价

黑克的利益法学在当时辉煌一时，在实务界产生了巨大的影响，甚至被称为是19世纪六大法学理论思潮（rechtstheoretische Denkenansätzen）之一。[1]但是，自纳粹时代开始利益法学就受到了学界的猛烈批评，而这些并不客观的、带有各种色彩的批评在二战结束后仍未平反。

吴从周教授认为，1960年拉伦茨《法学方法论》的诞生标志着对利益法学的历史性结算。[2]尽管拉伦茨承认，黑克对于方法论所产生的影响——尤其是在民法上——是再怎么高估也不为过（kann kaum überschätzt werden）[3]，但同时他也从不吝于对于利益法学的负面评价。

首先，拉伦茨认为黑克极为重视的“利益”概念是极为模糊、不成体系的。黑克所论及的“利益”既是价值评价的客体，又是价值评价的标准，还是所谓的“因果要素”（Kausalfaktor），因此是一个并不明确的概念。[4]

其次，在漏洞填补过程中的“价值判断”也是问题重重的。人们作出判决时总是要理解和回溯立法者的价值判断，会使法学被误解为所谓的“因果科学”（Kausalwissenschaft）。黑克抛弃了较为客观的“价值”“价值标准”表述，而选择了“价值判断”这一有明显主观思维色彩的表达，绝非偶然。这样的表述使“价值判断”打上了哲学的烙印，也使阐释事实原因和过程的“因果科学”与探讨价值的“价值科学”（Wertwissenschaft）之间的区别更加模糊。[5]

黑克所进行的“秩序概念”和“利益概念”之分也是毫无必要的。概念不能和借助于它本身所追求的价值评价完全割裂。例如，法律承认债权人依法享有债权，即赋予了债权人主张请求权的权利；债务人不履行时，即陷入“不法”境地。无法确定的是，通过界定清晰的命令概念进行涵摄，与抛弃涵摄、转而进行利益衡量，哪一种对于法律适用者更加有利。[6]

同样，他认为黑克对于概念法学的“颠倒程序”的批评也是片面的。黑克只考虑到了那些仅仅从单个的法律命令中抽象出来的法律概念，就轻率地对概念法学的方法作出了批评，忽视了那些有其他来源的法律概念。例如“行为”“因果关系”这些概念，它们都不是通过特定的实证规范抽象出来的，而是属于现实的、本体的或者道德的范畴。[7]

总之，拉伦茨基本上认可了它对于概念法学的批评和纠正，也肯定了利益法学在实务界的广泛影响。它以与复杂现实相联系的利益衡量判断替代了僵化的法律概念所导致的形式逻辑的涵摄，它使法院判决更加面向生活现实。尽管利益法学的理论基础存在重要的缺陷，但它所意图实现的实践目标确实广泛而深刻地被实现了。[8]

[1] Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie mit Juristischer Methodenlehre, Aufl.8, Rn 545.文中作者列举的其他法学理论流派有：历史法学派（historische Rechtsschule）；概念法学（Begriffsjurisprudenz）；马克思主义法学理论（marxistische Rechtslehre）；社会法学（gesellschaftliche Rechtswissenschaft）；法律实证主义（juristischer Positivismus）。

[2]吴从周《概念法学、利益法学与价值法学：探索一部民法方法论的演变史》，中国法制出版社2011年版 第410页

[3]Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Aufl.6, S.49. 

[4]Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Aufl.6, S.53. [5]Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Aufl.6, S.55. [6]Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Aufl.6, S.58. 

[7]Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Aufl.6, S.54.

[8]Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Aufl.6, S.58.

2.利益法学的影响和发展方向

此外，利益法学还面临着这些质疑和批评：作为“起源的利益论”根基的“利益”概念是否过于简化、应进一步进行细分；缺乏利益衡量标准和利益位阶顺序的“利益法学”是否过于狭窄；黑克企图创造一个“哲学中立”的方法论，但实际上他是一个坚定的法律实证主义者，其方法论也未能脱其窠臼；等等。

有一些质疑已经被黑克及其追随者所回应了。例如，黑克“利益”概念的缺点也正是优点，相对简化的概念更能相对广泛地适应不断变化的复杂现实。而黑克之所以没有确立具体的利益位阶顺序，是因为他认为这个问题是方法论之外的问题，并非利益法学所应该解决的；创造一个新的法律秩序也不应该由法官完成。[1]不过，对于黑克的质疑当然并不会就此终结，但黑克及其追随者的回应至少能够说明：也许这个理论体系仍可改善，但至少其自身能够体系自洽，自圆其说。

也正因为利益法学有诸多不完美之处，在二战结束后它才又向着“价值法学”的方向发展前进。“利益法学”与“价值法学”几乎同根同源，都强调以“利益”为衡量对象。区别在于，“价值法学”结合了“利益法学”所排斥的法律哲学，清晰地界分了评价对象和评价标准。由此，价值法学在利益法学稳固的基础上逐渐发展，并取得当今法学支配地位。[2]

[1]吴从周《概念法学、利益法学与价值法学：探索一部民法方法论的演变史》，中国法制出版社2011年版，第435-441页。

[2]吴从周《概念法学、利益法学与价值法学：探索一部民法方法论的演变史》，中国法制出版社2011年版，第416-421页。

二、继受与创新：国内学界之“利益衡量”

（一）学说演变和创造

1.国内“利益衡量”之引入

目前在国内首次以“利益衡量”这一思想分析实际问题的，可见于梁慧星教授1995年所发表的《电视节目预告表的法律保护与利益衡量》。而1994年梁慧星教授就翻译了日本学者加藤一郎的《民法的解释与利益衡量》并发表，由此可见，我国的“利益衡量”论在传入时便深受日本影响，而非“利益法学”的原产地德国。

加藤一郎文中认为，概念法学所期待的“仅从法律条文就可以得出唯一的正确结论”的境况仅是一种完美的假象。事实上法官的“实质判断”才会在解决实际问题中发挥决定性作用。法官先抛开一切实证法，作出衡量利益的判断、得出初步结论后，再去实证法寻找依据，形成有说服力的说理过程，进而作出判决。[1]梁慧星教授进一步认为，法律解释通常是复数的，而利益衡量并不是作出一种唯一正确的解释，仅仅是作出一种“尽可能合理的、妥当的”解释。实证法则被法官用以检验利益衡量得出的结论是否具有正当性，增强利益衡量所得出的结论的说服力。[2]无论在大陆法系还是在英美法系，利益衡量实际上都存在于法官作出判决的过程中，而利益衡量论的兴起不过是使这种私下的判断过程公开亮相而已。[3]

[1]【日】加藤一郎著，梁慧星译：《民法的解释与利益衡量》，载《民商法论丛》第2卷（1994年第2号），第78页。

[2]梁慧星：《电视节目预告表的法律保护与利益衡量》，载《法学研究》1995年第2期，第83页。

[3]梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第187页。

2.《利益衡量论》中的“利益衡量”

梁上上教授批判地发展了加藤一郎以及梁慧星教授的学说。他认为，加藤一郎式的“利益衡量论”具有很强的主观恣意性（这也是利益衡量论的“主观性本质”），但加藤一郎的学说既没有提出可操作的具体方法，也没有限制利益衡量的适用边界。由此出发，他构建了一个独特的“利益的层次结构”，通过将利益细分为当事人的具体利益、群体利益、制度利益和社会公共利益，得到了一个由具体到抽象的上下有序的有机体。在这样的体系中，重点保护制度利益和社会公共利益自然是理所应当的，个案利益衡量的关键也是“妥善处理所涉及的法律制度的制度利益和社会公共利益的关系”。[1]因此，在后续的著作中，梁上上教授着力于讨论利益衡量中的具体问题，如异质利益之间的衡量、制度利益的解构和完善、利益衡量适用的界限等等。[2]之所以他如此重视利益衡量中的具体规则，因为他认为“没有完善的衡量规则是难以做到客观公正的”，就像实体法没有配套的程序法规则将寸步难行。[3]从此出发，后来者对于“利益衡量”这一问题的讨论，几乎都在梁慧星教授和梁上上教授奠定的框架下进行。

[1]梁上上：《利益的层次结构与利益衡量的展开——兼评加藤一郎的利益衡量论》，载《法学研究》2002年第1期，第52-65页。

[2]参见梁上上：《利益衡量论》，法律出版社2016年版。

[3]梁上上：《利益衡量论》，法律出版社2016年版，第160页。

（二）影响与批评

尽管纯粹从法学理论角度讨论“利益衡量”的著述十分稀少，但是不少部门法学者已经非常主动地使用这一“新兴的”方法论。笔者以“利益衡量”为关键词在中国知网进行检索，竟已发现1004条搜索结果，相关文章几乎涉及每一个部门法领域。自1994年梁慧星教授翻译介绍加藤一郎的文章以来，“利益衡量”在25年里似乎成为各部门法学者广泛使用的方法论“法宝”。

但是，也同样存在反对和批评的声音。陈林林教授认为，所谓“利益衡量”不过是一种“法权感的高级形态”。利益法学企图运用现象学的还原方法消解概念法学的弊端，但是由于自身概念上的缺陷使得利益法学过分依赖于直觉，不能成为一种自洽的方法论。过于宽泛的“利益”概念未免落入不确定性和模糊性，使得结论不够客观和明晰，也导致其几乎被限制在民法领域内运用。评判标准的不确定性无法解决利益衡量最基本的问题：衡量什么？如何衡量？利益衡量也背离了法学思维的定位：“法学思维就是判断，法律工作就是行使判断力”。利益衡量拒绝了“目光在规范和事实之间来回流转”的思维程式，不过仅是方法论上的盲目飞行而已。[1]

尽管如此，梁上上教授对于利益衡量论仍有很大的信心：“在现代社会，法律就是利益衡量，没有利益衡量就没有法律。”利益衡量贯穿于立法、司法、法律解释各项活动中。[2]

[1]陈林林：《方法论上之盲目飞行——利益法学方法之评析》，载《浙江社会科学》2004年第5期，第63-71页。

[2]梁上上：《利益衡量论》，法律出版社2016年版，第245页。

三、比较与分析：中德“利益法学”之差异

由上述可知，国内的“利益衡量论”与日本学说一脉相承，而日本学说则是兼受英美和德国理论的影响。[1]几番继受，“利益法学”在我国的面貌自然与德国本土的“利益法学”大不相同。

虽然对于利益法学的态度不同，但是国内利益衡量论的支持者和反对者都一致对黑克的学说大加批评。梁上上教授认为黑克过于信任立法者所作出的利益评价，事实上立法者也和制定法一样，有着预见性上的局限。当立法者对于某问题没有作出利益评价时，法官将无所适从。最后，黑克忽视了公共利益在当今社会中的作用，其学说无法适应动态社会。[2]陈林林教授除了批评“利益”概念过于宽泛外，还批评黑克的法律漏洞论不过是类比推理的重述；在自由裁量时也没有提供一般的评判标准和价值序列。[3]国内学者以这些批评为基点，开始发展出具有自我特色的“利益衡量论”。

事实上，这些所谓的“批评”大多数都可能源于对于黑克学说的误读。如前所述，“利益”概念的过于宽泛有其劣势亦有其优势。立法者对于某些问题无法预见时，在黑克看来同样也属于“法律漏洞”的一种。黑克在法律漏洞论中进行了详细的分类，如广义的漏洞（立法者有意为之，授权法官进行解释和评价）和狭义的漏洞（立法者无意形成的漏洞）；真正的漏洞（涵摄时因缺乏大前提而无法推理）和不真正的漏洞（作为大前提的规范存在不妥当之处）；第一次漏洞（法律产生时即存在的漏洞）和第二次漏洞（在适用过程中发展出的漏洞）。[4]明显可见，因立法时无法预见导致的规范缺陷属于“第一次漏洞”。如果在制定法中找不到一个现成的价值判断，法官可以遵循法律共同体的价值判断。当然，为了维护法律安定性，法官造法也存在种种限制，以避免法官的主观恣意判断。[5]

黑克也从未忽视“公共利益”的作用。黑克提出利益衡量的初步标准即为所谓的“共同体利益”（Gemeinschaftsinteressen）或者说“整体利益”。[6]不过，对于“共同体利益”和个人利益关系的讨论，也会涉及到黑克所有意回避的“利益位阶顺序”的讨论——这也是批评者所主要攻击的一点。如前所述，在黑克看来，作为方法论的利益法学在这个问题上应该自觉后退，主动将其交给构建世界观的学科——即哲学——进行回答。与黑克在这个问题上的主动退避不同，我国学者对于“利益位阶顺序”这个问题可以说抱有“狂热”的态度，不厌其烦地对各种利益进行分类、比较、重构。这也是中德“利益法学”之间的主要差别之一。

除此之外，国内学者在运用“法律感觉”，或者说进行“实质判断”时，几乎完全抛开了实证法，凭借法官的裁判经验和人情事理作出决断。但是，黑克一再强调，利益衡量的过程必须依据从制定法中得出的价值判断，或者是法律共同体所普遍遵循的价值判断。[7]因此，如果探究黑克原意，法官的利益衡量必须受到制定法的约束、立法者原意的影响、法律共同体价值判断的限制，则他恣意妄为的空间本就不多，也就无需再通过固定利益位阶顺序套上枷锁。这也是因为国内继受“利益衡量”时，忽视了在先的“利益探究”步骤，使得利益衡量失去了方向，也存在滑向自由法学派的危险。

再扩大一步而言，国内学者似乎只继受了黑克法律解释论中关于“法律感觉”和理性衡量的运用这部分内容，对于法律解释论中的主观解释方法、利益探究手段、法律漏洞论等等全都视而不见。这种割裂的继受才导致中国式“利益衡量论”先天不足，通过繁琐的、抽象的利益位阶排序形成种种“叠床架屋”式的理论构架。实际上，各种利益孰优孰劣，在不同案件中往往会得出不一样的答案，甚至在同一案件中都可能会有不同的标准，又如何能得出一个相对固定的顺序呢？甚至于，这种“利益顺序构造论”可能走向概念法学的老路，重新建立起一个类似的“利益金字塔”。

[1]梁上上：《利益衡量论》，法律出版社2016年版，第38-39页。

[2]梁上上：《利益衡量论》，法律出版社2016年版，第30页。

[3]陈林林：《方法论上之盲目飞行——利益法学方法之评析》，载《浙江社会科学》2004年第5期，第64-65页。 

[4]吴从周《概念法学、利益法学与价值法学：探索一部民法方法论的演变史》，中国法制出版社2011年版，第293-294页。

[5]吴从周《概念法学、利益法学与价值法学：探索一部民法方法论的演变史》，中国法制出版社2011年版，第302-304页。

[6]吴从周《概念法学、利益法学与价值法学：探索一部民法方法论的演变史》，中国法制出版社2011年版，第255-256页。

[7]吴从周《概念法学、利益法学与价值法学：探索一部民法方法论的演变史》，中国法制出版社2011年版，第299页。

四、结语

国内的“利益衡量论”几经继受后，早已面目全非，与德国本土的“利益法学”相差甚远。究其原因，主要是我国对于“利益法学”仅是粗暴而割裂地继受，完全没有考虑学说的体系化程度。因为继受不成体系，国内学者对于黑克及其利益法学的批评也无异于盲人摸象。

之所以会出现这种“南橘北枳”的现象，一方面是因为我国学者研究利益法学时，大多依靠来自台湾、日本的文献，很少直接阅读德国学者的著作，关于一手文献的知识储备严重匮乏；另一方面，可能也与我国学者对于法学方法论的认识存在偏差有关。利益法学作为一种方法论，已经发展成为一个比较成熟的有机整体；而我国学者只将其理解为一种“漏洞填补论”。可以看到，黑克学说中“利益衡量”的解释方法，与其法源论、解释论、漏洞论、建构论一脉相承、息息相关。我国学者却只想截取并移植这棵理论大树上的一个小枝节，它又怎么可能在中国的实务土壤里生长发芽呢？学者们没有反思移植过程中的问题，却粗暴地对它大修大剪，这当然只能让它更加水土不服，最终走向畸形。

尽管是一次失败的继受，但是至少可以窥见，我国学者已经认识到了单纯运用“概念法学”的种种弊端，并为之而作出努力。要想对某一学说作出相对客观的评价和运用，必须要通盘考虑和接受它的全部内容，决不能作“管中窥豹”地批判。方法论之重要性正如黑克所言：“在所有的改变中，方法的改变才是最大的进步。”（Von allen Änderung ist die Änderung der Methode der größte Fortschritt.）笔者在此期待我国学者能够在法律方法转型的进程中吸取教训、继续努力，开创出富有中国特色的方法论。

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本文责编 ✎ 流苏

本期编辑 ✎ 李蔓