利益衡量的再思考——读《利益衡量论》有感（下）

（三）还原于事实情景中的当事人信赖检验

法律人的才能主要不在认识制定法，而在于有能力能够在“法律的——规范的”观点下分析生活事实。[1]特里尔葡萄酒拍卖案是德国民法上一个著名的案件，在许多教材当中都有引用。但是不同的教材对于该案件的描述则存在着细小的差异。1899年，Hermann Isay在其著作《法律行为构成之意思表示》（Die Willenserklärung im Tatbestande des Rechtsgeschäfts）一书中首次提到其设计的特里尔葡萄酒拍卖案这一虚构案例，该案例被法律界广泛讨论并在德国法学教材中沿用至今。此案例精妙之一即为事实经过非常简单，寥寥几字足以描述[2]：一个对特里尔市并不熟悉的A先生，进入到一个葡萄酒拍卖会现场。当他看到自己认识的B（Ivanka）先生时，便向他招手示意。A并不知道在这里举手意味着作出提高100欧元的购买要约。拍卖师直接落锤拍板，将拍卖的葡萄酒拍给了A。[3]问题是A是否拍得该批葡萄酒并因此需要支付价款？

[1] [德]亚图˙考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，87页，台北，学林文化事业有限公司，1999。

[2] 特里尔葡萄酒拍卖案实质上是一个虚构的案例，笔者去查阅了Hermann Isay的《Die Willenserklärung im Tatbestande des Rechtsgeschäfts》原文中关于特里尔葡萄酒拍卖案的案情，里面涉及古德文，大陆地区尚未见到译本，笔者就特里尔葡萄酒拍卖案的案情部分委托德语老师进行翻译，试图将本案例的案情还原到最本真的状态，以展开对应的分析。特里尔葡萄酒拍卖案虽为虚构的教学讨论案例，但与其实质相似的案例在现实生活中确是大量存在的，德国联邦法院就曾有过类似的判决。

[3] 案情来自于前引Hermann Isay的《Die Willenserklärung im Tatbestande des Rechtsgeschäfts》。

该案例设计精妙之处在于对于举手之一动作如何理解和解释，需要对意思表示这一法学里最基本的概念进行剖析。

德国民法理论认为，一个完整的意思表示，由内在意思（主观要件）和外在表示（客观要件）构成。民法典的起草者按照当时的心理学知识将（内部）意思划分为行为意思 （Willensakt），表示意思（Erklärungsbewusstsein）和效果意思（Geschäftswille）。[4]

[4] 布洛克斯/瓦尔克：《德国民法总论》，第48页，张艳译，第33版。

行为意思被理解为行为的意识。它是指向实施一项外部行为的有意识的意志行为（Willensakt）。[5]行为意思是构成意思表示的最基础要件。行为意思缺失的后果是不存在意思表示，在个别极端和假想情况下即使存在，也应当是无效的。

[5] 布洛克斯/瓦尔克：《德国民法总论》，第48页，张艳译，第33版。

表示意思（Erklärungsbewusstsein）或者表示意识，是指行为人赋予其行为或动作以一定法律上意义的意思。如果表意人知道他的某个行为能够被理解为法律上的表示，那么该意思便存在。[6]对于表示意志的要求之一就是某一动作在法律上有一定意义。以喝咖啡为例：困了去拿咖啡喝，由于此动作没有法律上的意义，尽管有行为意思，但此时仍然不存在表示意思。在特里尔葡萄酒拍卖案中，外来人A在举手时具有行为意思（Willensakt）但是缺少表示意思（Erklärungsbewusstsein）。他并不打算通过招手做出法律上的表示，他不知道其行为在拍卖现场会被理解为法律上的表示（购买要约）。[7]

[6] 布洛克斯/瓦尔克：《德国民法总论》，第48页，张艳译，第33版。

[7] 布洛克斯/瓦尔克：《德国民法总论》，第49页，张艳译，第33版。

效果意思则更进一步，指表意人通过其动作达到某一特定的、其所期望的法律后果的意思。与表示意识相反，效果意思指的并非是引起随便哪个，而是一个完全特定的法律后果。[[1]]显然，对于行为意志的要求要明显高出了一层。如职工A给客户B发邮件告诉B,A同意把一个老式照相机以2000元卖给B，这时就存在行为意志。行为意志缺失或者错误的典型例子是A在发送上述邮件时，把2000元写成了200元。虽然该买家B可能大喜过望，但是这个后果并非卖家所期望的法律后果。行为意志的缺失或错误并不导致意思表示无效，而是可撤销。当然，卖家可能要赔偿对方信赖利益的损失。在特里尔葡萄酒拍卖案中，若A举手是为了回应其朋友B将自己的手表以20欧元的价格出售给他这件事情，则A具有表示意识，但是并不具有指向红酒购买的效果意思。

[8] 布洛克斯/瓦尔克：《德国民法总论》，第49页，张艳译，第33版。

对此，当时的德国法学界主要有两种观点。

一种观点认为，A先生并未赋予其行为一定法律意义的意志，其招手只是日常问候，缺乏上述的表示意志。如果在行为人并无表示意志的情况下，认为其行为已构成一个意思表示，有违“意思自治”原则。因此，此时并不存在一个意思表示，所以拍卖未成交，A先生无任何支付或补偿义务，依据为《德国民法典》第118条。此观点一般被称为“主观性理论”，也是20世纪初期德国法院判决的通行观点。另一种观点也是日益占据主导地位的观点则持相反意见。该观点认为，A先生的动作是否具有一定法律意义，不应以其自身所想出发解释，而应以受意人对此行为动作根据当时情况以及诚信原则所作出的合理理解和判断为准。在本案中这个特定场合下，拍卖师看到有人举手，便理解为其愿意出更高的价格参与拍卖。这符合拍卖行业习惯，应为合理。虽然A先生并无参拍的主观意愿，但他若能“尽到交易要求的合理注意”，则完全可以避免其动作被别人理解为一个参拍的意思表示。因此，此时合同成立，A先生有支付义务。当然，A先生可以参照《德国民法典》第119条规定的重大误解，主张撤销其意思表示。这一观点是被称为 “客观性理论”。[9]

[9] 转引自梅迪库斯《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第454~455页，此处缩略文字，未按照原文引用。

应该说，基于此种“客观性理论”对于拍卖者而言，并非十分妥当。在A先生依据《德国民法典》第119条行使撤销权时，对于葡萄酒拍卖者而言，损失了至少100欧元的机会利益（在仅有A先生一人举手的场合），与保护交易的理念不符合。[10]由此产生了在“拍卖规则的意思表示”框架内的第三种解释思路，对于不可逆转的即时性交易行为而言，认为相对于举手人而言，更加应该保护买方的利益。[11]笔者在进行了案情的本源恢复后，觉得第三种解释思路略显不妥。还原事实情景于诉讼程序中，公信秩序的建立应该是双方事务乃至于多方事务，就本案而言公信秩序的保护人不仅仅应该只是葡萄酒拍卖者，还应该包括A。在“拍卖规则的意思表示”框架内的第三种解释思路是一种有益的思维构造，但是需要注意其适用的前提是拍卖的生活情景，放之于现代，拍卖场所通常要限制进入其中的主体，通过对于主体的筛选实现对竞拍人员流动性的管控，例如事先的证件发放，持证件者方可入场。即使返回特里尔葡萄酒案所出现的1899年及其以后的德国，酒吧是一种带有公共性质的场所，经常举行群体性聚会，例如在酒吧里球迷举行讨论式聚会（当时不存在电视机，放眼到今日德国西部作为马克思故乡的特里尔小城，德国球迷观看欧洲杯等重大赛事时更加经常性的在酒吧中聚会，以营造氛围）。因而进行葡萄酒拍卖时，同样需要采取一定的场所隔离措施，以保证自身拍卖活动的运营秩序。[12]像A这种之前从未在酒吧中参加过类似的拍卖活动，并且行为举止与通常的拍卖人有差异的人，出于行业交易习惯的对向性，即使是善意不知A无参与拍卖的意思表示的情况下，拍卖人同样需要对A负尊重其主体性的交易上的合理注意义务。

[10] 德国联邦法院后来在实践中不断修正。具体修正参见BGHZ 91, 324（329）（判决编号：《联邦法院判例集》，91卷，324页），转引自布洛克斯《德国民法总论》（第33版），张艳译。在这一判决的论述部分，德国联邦法院对学界的“客观性理论”进行了的修正和限制，详见下文论述。由此，“客观性理论”最终得到最高法院司法确认，遂成通说。

[11] 具体论述参见梁上上：《利益衡量论》，法律出版社2016年版，第219页。

[12] 当然，对于当时之历史现状如何，笔者难以穿梭回1899年的德意志去探寻，故采进行拍卖的酒吧与现代之用于球迷聚会的酒吧进行类比，可能会存在问题，但是对于从更多角度去思考“特里尔葡萄酒拍卖案”这一德国民法历史上的公案，具有不可忽视的意义。

进入20世纪后，《德国民法典》第133条和第157条确立的温和的表示主义的解释规则——原则上，在意思表示受领人付出合理信赖，尽到了合理注意义务之后，采用表示主义的解释方式，以维护交易安全，在例外情形，特别是意思表示受领人明知对方真意或者没有尽到合理的注意义务时，采取意思主义为补充。而非像前文19世纪和20世纪初采取的萨维尼式的完全以当事人的意思主义表示为准的纯粹的意思主义的解释规则。同时德国法院在20世纪初做出的修正判决对于“客观性理论”进行了修正，也即A先生行使撤销权时，需要承担对拍卖人的相对信赖利益损失的赔偿责任。可以看出，此种限制后的客观说更为合理，也更有利于保护交易安全。当然，这种观点也是经过修正和限制才发展成熟的。这些修正和限制即为受意方的理解须符合诚信原则和交易习惯，而非其完全自由随意的理解。由此，此种处理既达到了保护交易安全的目的，使买者支付相对信赖对价以达致对卖方的保护，同时也避免了完全陷入表意人“意思自治”原则的泥淖。采用“各打五十大板”的方式，既是遁入了利益衡量暗含的隐性表现形式利益均衡之举，也是对利益比量的显性表现形式可能对一方过于苛责的法律秩序内符合时代法规范指向的变通之举。

我国大陆地区最近通过的《民法总则》在第142条同样确立了温和表示主义的解释规则，做出了与我国台湾地区现行“民法总则”不同的规定。[13]由此对于适用法益衡量对于意思表示的解释，在我国情景中的现行法已经做出了较为明确的规定，也实现了还原于事实情景中的诉讼程序的信赖检验。

[13] 详情可以参见李永军著：《民法总论》（第二版）法律出版社，593-609页。台湾地区现行“民法总则”第98条对于意思表示的解释为：解释意思表示，应探求当事人之真意，不得拘泥于所用之词句。关于意思表示解释规则体系（《民法总则》第142条与《合同法》第61条、第62条、第125条）在具体司法工作中的适用，参见“徐某某诉北京神州汽车租赁有限公司租赁合同纠纷案”。对于《民法总则》第142条的司法解释观点可以参见中国审判理论研究会民商事专业委员会编著的“《民法总则》条文理解与司法适用”（2017年版），法律出版社，第257-258页。

三、对非诉讼程序做出的利益衡量思考

而对于还原于事实情景中的非诉讼程序信赖检验是本书中没有涉及的内容。就理论层面而言，通过对于审判和调解在参加方式、程序指挥者的作用、预期结果、内在道德、领域（问题以及活动的类型）和界限这六个方面的对比后，可以发现，一般而言诉诸审判并不是一个优先选择，更多情况下是一种次优性或者终局性选择。在现代化过程中，调解的制度化水平得到了进一步的提高。荷兰的劝解官制度、法国的复合调解制度（conciliation grande，conciliation petite）、日本的调解法等，就是很著名的事例。[14]承认复数的正确法律判断观念的调解程序通过非对抗性辩论的步骤与方法对于未来的事实关系的进行统筹考虑，可以更好地实现当事人主义。

[14] 季卫东：《法律程序的意义》（增订版），2011年，中国法制出版社，第46页

就实践层面而言，近年来，最高人民法院大力推进多元化纠纷解决机制建设，以图有效化解矛盾纠纷。出台推进多元化纠纷解决机制改革意见，建立2338个专门诉调对接中心，419个法院开通在线调解平台，畅通纠纷解决渠道。山东省出台地方性法规，把多元化纠纷解决机制纳入法治轨道。安徽、山西、湖北、陕西等地法院在村居社区设立法官工作室，把矛盾化解在诉前。浙江杭州余杭法院与公安交管部门、保险公司无缝衔接办理交通事故案件，实现一网办案、快速处理。完善特邀调解制度，邀请各方面代表担任特邀调解员。指导人民调解组织、支持仲裁机构化解矛盾，依法确认调解协议有效15.3万件。坚持合法自愿原则，各级法院以调解方式处理案件532.1万件。[15]可以看出我国在多元化纠纷解决机制建设方面的可喜成就，但是就司法调解而言[16]，在司法实践中，基层法院违规调解、强行调解、兑水调解等不规范的调解情形仍然时常发生，究其原因便在于进入诉讼程序前的利益衡量标准的缺失。

[15] 参见2017年3月12日最高人民法院院长周强在第十二届全国人民代表大会第五次会议上代表最高人民法院做的《最高人民法院工作报告》。

[16] 对于人民调解和其他组织调解，笔者认为不在法律意义上的利益衡量的考察范围之内，但作为一种辅助司法的方式，可以予以考察，并给予足够重视。

在多元化纠纷解决机制中，如何实现调解制度的进一步规范化，建立其比较完善的利益衡量理论，可以是未来利益衡量论发展的一个重要方向。但是我们同样应该注意到利益衡量的“纯粹外部规范边界问题”[17]，既要将民法秩序问题与宪法秩序问题、刑法秩序问题等区别看待，又要将民法秩序问题放在统一的中国法秩序中看待。既要承认调解之于司法实践实属情势必须之现状，又要考虑到调解的具体情状，也即，调解基于双方或者多方当事人之间的自由合意而为之，属于意思自治范畴，民法实体法似乎不宜过多干涉，因而应该在后续的思考中，将之放诸于配合公法属性之程序法的考量之中，借此规范调解之中的实际司法问题，而对于此问题，超出了民法实体利益衡量之所能管辖的范畴。

[17] 区别于《利益衡量论》中已经列举出的实质意义上的六类具体界碑，笔者将其分为“不纯粹外部规范边界”和“纯粹内部规范边界”，在此处进行了“纯粹外部规范边界问题”概念的逻辑三分。

四、结语

通过前述两个部分的论述可以看出，以梁上上为代表的中国中青年法学学者，通过长期对于理论和发生在中国的司法实践的关注，在总结德国、日本、台湾、美国利益衡量理论的得失成败的基础上，已经发展出了系统性的带有中国印记的利益衡量论，并对此不断完善。平心而论而不恭维地看待当代的利益衡量问题现状，前代学者通过不懈的努力已经使得既有的带有东方特色的利益衡量论蔚为大观，这无疑是可喜的成就。

滚滚长江东逝水，浪花淘尽英雄。每一个理论在岁月的长河中，都需要不断的紧随现实的变化，以适应时代的发展需要。“周虽旧邦，其命维新”。[18]发展变化着的中国需要不断日益臻于完善的理论。“如将不尽，与古为新”。[19]即使是前人写过的新的题材，只要深入体察，就能创新出新的意蕴，就这一点，法学家和诗人是一致的。"富有之谓人业，日新之谓盛得，生生之谓易”。[20]利益衡量论的不断完善离不开一代又一代法学学者的努力，是谓刚健而日新。[21]

[18] 出自《诗经·大雅·文王》。

[19] 出自《二十四诗品》，晚唐诗人司空图著。

[20] 出自《易传·系辞上》。

[21] 化用自《易经·彖》，原文曰：“大畜，刚健笃实，辉光日新。其德刚上而尚贤，能止健，大正也”。

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作者简介：

翁壮壮，一介书生，从来少年，身系一世，本已受赐，心事过往，可得行望，余生短浅，未敢流浪，既已月梭过往，可求啸至远方。

本期编辑：Ben