致敬在疫情中奋战的“普通人”——新冠肺炎工伤认定的一些问题

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作者简介：

赵飞龙，男，1988年，现为建纬（昆明）律师事务所律师助理。

前言

2月7日，武汉市中心医院李文亮医生因感染新型冠状病毒肺炎经全力抢救无效不幸去世。李文亮医生年轻有为，牺牲在了“战疫”的最前线；作为公布疫情导致“训诫”的8名“吹哨人”医生之一，全国人民只有感动和悲痛的泪水，引发了一些列连锁反应：武汉市政府发布公告对其不幸去世表示深切哀悼；国家监察委员会派出调查组前往湖北就相关问题进行全面调查；国家卫生健康委员会表示将认真研究李医生的病例······

与此同时，据新闻消息，武汉市人社部门按疫情防控期间工作规定迅速启动了工伤认定和工伤待遇支付程序，根据《工伤保险条例》及《人力资源社会保障部财政部国家卫生健康委关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知》（人社部函〔2020〕11号），武汉市人社局作出武人社工险决字（2020）第010001号《认定工伤决定书》，认定李文亮作为医护人员在抗击新型冠状病毒感染肺炎疫情工作中不幸感染并经抢救无效去世，属于《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定的“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”情形，认定为工伤。此工伤认定及工伤保险待遇对于李医生的家属具有物质帮助作用，值得肯定和赞许。

由于新型冠状病毒感染肺炎的疫情席卷神州大地，社会各行各业劳动人民均以自己的实际行动积极投身于防控疫情的“战疫”之中，尽管我们不愿意，然而有战斗就会有受伤，倘若由于防控疫情不幸遭受感染患病的，法律上对此有何保护，当事人可以怎样维护权益？结合李医生的案例，谈一谈由于履行工作职责导致疫情染病的工伤保险问题。

一、因履行工作职责感染患病的，享受工伤保险待遇的主体有哪些

武汉市人社部门工伤认定的依据是《工伤保险条例》及《人力资源社会保障部财政部国家卫生健康委关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知》（人社部函〔2020〕11号）文件。但是，两个文件客观上在享受工伤保险待遇主体方面的规定是不一致的。

《工伤保险条例》第二条“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”可见，享受工伤保险待遇的主体是职工和雇工。

而2020年1月23日，人力资源社会保障部、财政部、国家卫生健康委联合印发《人力资源社会保障部  财政部  国家卫生健康委关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知》（人社部函〔2020〕11号）文件，明确在新型冠状病毒肺炎预防和救治工作中，医护及相关工作人员因履行工作职责，感染新型冠状病毒肺炎或因感染新型冠状病毒肺炎死亡的，应认定为工伤，依法享受工伤保险待遇。文件明确的享受工伤保险待遇的主体是医护及相关工作人员。

按照目前的体制，医院的医生和护士，显然就是人社部函〔2020〕11号文件所指称的“医护人员”，但是否属于《工伤保险条例》所规定的“职工”尚且存疑，原因也很简单，医生和护士由于医院属于事业单位，一般具有事业编制，难以归入“职工”的范畴；而且，医院还存在公立和私立之分，由于单位属性的不同导致医护人员身份不同；如果再考虑“相关工作人员”的问题，情况就更加复杂。

理论上，《工伤保险条例》属于行政法规，而人社部函〔2020〕11号文件至多算作部门规章（甚至从名称上来看仅仅是一个规范性文件），按照“上位法优于下位法”的原则及《立法法》的相关规定，理应遵守《工伤保险条例》。然而，医护人员在防控疫情的“战役”中，属于前线战斗人员，被称为“最美逆行者”。他们不计报酬、不论生死，挺身而出、冲锋在前、担当尽责，为了人民群众的生命健康尽职工作，认真履行防控职责，尽心尽力治疗病人，可歌可泣，谱写一曲“生命赞歌”，筑起防控“铜墙铁壁”。医护人员的身份可能不同，但所做的贡献没有区别，肺炎的感染也不可能“因人而异”。

如果扩大视野，从公务员的身份看待问题，就会发现，关于享受工伤保险待遇的主体问题，在法律实践中早已成为一个“罗生门”：《工伤保险条例》第六十五条“公务员和参照公务员法管理的事业单位、社会团体的工作人员因工作遭受事故伤害或者患职业病的，由所在单位支付费用。”显然将公务员排除出工伤保险待遇享受主体，但现实中，法院通过大量的判例否定人社部门的不予工伤认定决定，将公务员队伍纳入工伤保险的享受主体之中，如廊坊市人力资源和社会保障局、雷新宇劳动和社会保障行政管理(劳动、社会保障)二审行政判决书（（2019）冀10行终182号），对于员额法官回家加班突发疾病死亡的情形，撤销了人社部门不予认定工伤的决定。诡吊的是，人社部门在案件中的答辩理由集中于回家加班是否属于“工作时间和工作岗位”，从来没有提及法官属于公务员而不应适用《工伤保险条例》的主体资格问题作为答辩理由，似乎人社部门也当然认同法官（公务员）属于享受工伤保险待遇的主体。

其实，工伤保险的享受主体不应由身份进行判定，而应扩大到所有参加社会保险的从业人员。按照新修订的《公务员法》第八十三条“公务员依法参加社会保险，按照国家规定享受保险待遇。”由此可见，行政法规《工伤保险条例》与法律《公务员法》有冲突，公务员属于享受工伤保险待遇的主体。但对于诸如医生等事业编制人员，目前还是处于“盲区”。但从《公务员法》的修订及结束社会保险“双轨制”保障社会公平的政策趋势来看，所有从业人员不应区分身份，均应依法参加社会保险并享受待遇。理由还是简单至极道理：“工伤”来临的时候，是不会区分受伤者身份的。

二、工伤认定的依据为“受到事故伤害”是否正确

武汉市人社部门作出工伤认定的依据是《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定的“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”。按照行政法原理，行政机关的行政行为必须具有相应的依据，即使依据的确定对行为结果没有影响。对于李医生属于工伤的认定结果，无疑是正确的，但是认定的依据却不正确。

《工伤保险条例》第十四条共有七种认定工伤的情形，从条文文义来看，能够作为医护人员感染疫情肺炎的工伤认定“潜在”依据是第（一）、（三）、（四）项。

武汉市人社部门选择第（一）项作为依据，即在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的。原因可能在于医生的工作内容是治疗病患，在治病救人的过程中接触了病原体导致感染肺炎的，治病救人与感染肺炎之间存在因果关系，符合“因工作原因受到事故伤害”的条文表述。但该依据并不正确，因为条文本身的表述除了“因工作原因”的原因要件外，还有“受到事故伤害”的结果要件。尽管“事故”一词目前没有法律进行准确定义，但从一般人的理解来看，事故必须具有一定的突发性和意外性，也就是事故的发生必须具有较大的不确定性。医生的职业属性，决定了在日常工作中，具有较大概率接触病原体，感染患病几率较大，何况还是在疫情已经爆发的时期，这也是医生需要采取防护措施的原因。由此，医生因为工作导致感染患病的，实际上在工作之初对此就已经具有了一定的认知，不具有较大的不确定性，不属于职业风险引发的突发伤害（事故）。为更好的说明，仅举一例作为参考：医生在工作中由于仪器设备发生爆炸导致受伤的，属于“事故”，因为医生职业的工作内容是治病救人，并不包含仪器设备，操作和使用仅仅是辅助诊疗手段，爆炸对于医生来说属于工作中的极大不确定性，也不具有相应的认知。

《人力资源社会保障部  财政部  国家卫生健康委关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知》（人社部函〔2020〕11号）文件，选择第（三）项作为依据，即在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的。文件并没有明确表示依据为何，但从“明确在新型冠状病毒肺炎预防和救治工作中，医护及相关工作人员因履行工作职责，感染新型冠状病毒肺炎或因感染新型冠状病毒肺炎死亡的，应认定为工伤，依法享受工伤保险待遇。”的内容可知，“因履行工作职责”与第（三）项的表述完全一致，可以确定为认定工伤的依据。然而，该依据同样有误：患病感染缘由是“因履行工作职责”无疑，但仔细分析第（一）项与第（三）项，二者的前半段表述完全一致（“在工作时间和工作场所内”），不同之处在于后半段伤害原因（“工作原因”与“履行工作职责”）和伤害结果（“事故伤害”与“暴力等意外伤害”）。之所以呈现如此异同，原因在于二者具有严谨的内在逻辑。二者的时空条件完全一致，但第（一）项属于一般认知上的职业伤害，通常即为事故，而第（三）项属于一般认知以外的其他伤害，通常为工作之外的暴力伤害。换言之，前者的伤害与工作内容紧密相关，属于职业风险引发的突发伤害；后者的伤害与工作内容关联不大，仅仅是与履职尽责有关，属于职业风险衍生的伤害。为更好的说明，仍举一例作为参考：医生在工作中由于患者及其家属的殴打（医疗暴力）导致受伤的，属于“意外伤害”，因为医疗暴力完全不是医生职业的工作内容，相反正常的医生执业不应存在医疗暴力，故无法确定为事故；但医疗暴力的产生毕竟与履职尽责具有一定的关联（尽管该关联并非职业期望），故从保护劳动者的角度同样认定为工伤。

排除了第（一）项和第（三）项，作为认定依据就只能是第（四）项，即患职业病的。也许反对意见认为，尽管新型冠状病毒肺炎具有较大的传染性，属于职业活动接触而引发的疾病，符合《职业病防治法》第二条“本法所称职业病，是指企业、事业单位和个体经济组织等用人单位的劳动者在职业活动中，因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害因素而引起的疾病。”对于职业病的定义。但同样按照《职业病防治法》，职业病的分类和目录由国务院卫生行政部门会同国务院劳动保障行政部门制定、调整并公布。目前适用的2013年最新版《职业病分类和目录》共计10类132种，其中第八类为“职业性传染病”，但所列举的五种疾病并没有新型冠状病毒肺炎，作为认定工伤（职业病）的依据同样不正确。然而，必须清晰的认识到，新型冠状病毒肺炎的“新”，即为之前医学生物学未曾发现（甚至是否存在都存疑），属于刚被发现的新病毒。《职业病分类和目录》本身也是一个不断调整的文件，存在法律的滞后性，但对医护人员的保护不能滞后，鉴于医护人员直接接触病患的职业特性，依据职业病的法律定义扩大解释职业病的范围，将医护人员感染新型冠状病毒肺炎认定为工伤，完全符合法律精神。为更好的说明，还是举例作为参考：相信与大多数人的理解不同，2013年最新版《职业病分类和目录》增加了艾滋病（职业性传染病），但职业主体限于医疗卫生人员及人民警察。理由是医疗卫生人员及人民警察在职业活动或者执行公务中，有可能被艾滋病病毒感染者或病人的血液、体液，或携带艾滋病病毒的生物样本，或废弃物污染了皮肤或者黏膜，或者被含有艾滋病病毒的血液、体液污染了的医疗器械或其他锐器刺破皮肤感染的艾滋病。如此这般运用职业病法律定义增加艾滋病作为职业病的调整，与当下新型冠状病毒肺炎没有本质区别，二者如出一辙、殊途同归。

此外，之所以认定依据为第（四）项职业病而非第（一）和第（三）项的伤害还有以下两点理由：一是认知不同。职业人员对伤害的认知度较小，持有躲避的心态；但对于职业病，事前已有处分的认知，持有接受的心态。二是持续性不同。伤害一般都是急性的，持续性弱，甚至绝大多数伤害都是一次性、瞬时性的；但职业病的危害则是慢性的，具有相当的持续性，呈现一种“量变到质变”的特征。李医生坚守岗位与疫情斗争时，显然已经对病毒的传染性有了认知，为了人民群众的健康甘愿接受可能带来的风险；感染肺炎后，对身体的伤害具有持续性，在与病魔斗争了一段时间后不幸去世。

总而言之，李医生被认定为工伤无误，是法律对其权益的保护和家人的慰藉，但武汉市人社部门的行政确认行为由于法律依据有误，存在瑕疵。

三、非医护及相关工作人员因履行工作职责感染患病的是否属于工伤

“生命重于泰山，疫情就是命令，防控就是责任”，全社会各行各业的劳动者都以自己的实际行动积极投身于防控疫情的“战疫”之中。人社部函〔2020〕11号文件确定了“医护及相关工作人员”应认定为工伤并享受待遇，这是否意味着其他非医护及相关工作人员因履行工作职责感染患病，不属于工伤且不享受待遇，权益无法得到维护？

回答这一问题，首先必须界定何为“医护及相关工作人员”。医护人员的界定比较清晰，即为医生和护士，但哪些属于“相关人员”？参照《传染病防治法》第六十四条“对从事传染病预防、医疗、科研、教学、现场处理疫情的人员，以及在生产、工作中接触传染病病原体的其他人员，有关单位应当按照国家规定，采取有效的卫生防护措施和医疗保健措施，并给予适当的津贴。”可以理解为凡是从事疫情防控工作，或者工作中接触传染病病原体的，都属于相关人员。常见的有：为制造疫苗或研究药物对病毒进行研究的科研人员，清理医用防护服、口罩等医疗废物处置单位技术工人，协助医疗机构对拒绝隔离治疗病患采取强制隔离治疗措施公安民警等等。

那么，对于现实中参加“战役”的非医护及相关工作人员，亦即其他后勤保障人员，比如保障城市运行必需（供水、供电、油气、通讯、市政等）行业从业人员、群众生活必需（超市卖场、食品生产和供应、物流配送、物业等）行业从业人员、还有其他涉及重要国计民生的相关企业职工，法律该如何维护其可能的因履行工作职责感染患病的权益（特别是在没有国家部委颁布文件的明确情况下）？

此类人员，并不从事疫情防控工作，在工作中也不接触传染病病原体，确实很难归入“相关人员”的范畴，显然不属于文件的适用对象。但实际上，法律早已有了明确的规定以维护合法权益：即便不属于医护及相关工作人员，但只要因履行工作职责感染患病的，也可能享受工伤待遇，但法律依据不同。医护及相关工作人员是《工伤保险条例》第十四条“认定”工伤，而非医护及相关工作人员则是“视同”工伤：《工伤保险条例》第十五条“职工有下列情形之一的，视同工伤······（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；”疫情发生后，环卫工人、快递小哥、物流司机、超市收银、物业服务等人员，为了维持城市正常运转，保障群众生活需要，坚守岗位，尽职履职。他们此时的工作，与非疫情时期显著不同，具有公益性。由于他们的辛勤工作，保障了城市运转和生活需要，辅助和配合了政府的防疫控制措施（“封城”），成为维持必要社会秩序的前提条件，还间接起到了医学防控隔离的作用，因而具有公益性。

进一步分析，从经济学的视角称之为“正外部性”。经济外部性是经济主体的经济活动对他人和社会造成的非市场化的影响，即社会成员从事经济活动时其成本与后果不完全由该行为人承担，分为正外部性和负外部性。正外部性是某个经济行为个体的活动使他人或社会受益，而受益者无须花费代价。从经济学看，疫情期间环卫工人、快递小哥、物流司机、超市收银、物业服务等群体的工作显然具有较大的正外部性，全社会因此受益而无须花费额外的代价。简言之，非疫情时期，上述人员的工作一般不具有公益性（正外部性微小），仅仅是“分内之事”；但在疫情的特殊时期，尤其是政府采取防控措施后，工作具有了公益性（正外部性显著），理应视同工伤。

还不得不说明的一点是，在疫情期间，医护及相关工作人员的工作同样具有公益性（正外部性），且公益性强于其他人员。但由于具备了《工伤保险条例》认定工伤的法定情形，故直接认定为工伤而非视同为工伤；亦即在确定医护及相关工作人员是否属于工伤的问题上，法律条文存在竞合，优先适用“认定”而非“视同”。

当然，这里必须强调，不是所有人员在疫情期间履行工作职责感染患病的都是工伤。由于视同工伤的核心要件是公益性，故不具备公益性的工作，即使属于履行工作职责感染患病的，也不能视同工伤。进一步分析，由于大部分工作会造成的人员流动（上下班）和聚集（工作场所）可能加剧疫情的传染，因此对于不具有公益性的工作，为防控疫情，均是提倡建议甚至强制要求延期复工的，此类工作履职患病的，于情于理于法都不能被视同工伤。而工作是否具有公益性，可以依据政府公告来判定，即疫情期间要求加班或者正常上班的工作具有公益性，因履行工作职责感染患病的视同工伤，其他工作一般不被视同为工伤。

以上观点虽然没有国家部委的文件作为依据，但有法院的类案可供参考。在李亚林诉秦皇岛市人力资源和社会保障局、河北省人力资源和社会保障厅行政确认一案中（裁判文书编号：（2018）冀03行终92号），作为刑警大队民警李亚林到北京抓捕、审讯看守“境内特大电信诈骗案”犯罪嫌疑人阳某过程中，因嫌疑人阳某正值肺结核传染期，被嫌疑人传染肺结核。李亚林申请工伤认定，最终不予认定，复议后维持，最终诉至法院。法院认为李亚林在执行任务时感染结核病的情况，是在打击犯罪，维护国家利益、公共利益中受到的伤害，符合视同工伤的情形，终审判决撤销了不予认定及复议决定，要求重新作出确认行为。

四、强行复工的劳动者如何维护自身权益

现实中，还有许多因履行工作职责感染患病的情况，比如下面强行复工的事件：

2月2日，全国首例企业偷偷提前复工，负责人被拘留的新闻爆出。原来，江苏通州市通州区某企业负责人明知有延迟企业复工的相关通知，但因年前有一批货物没有做完，所以叫了三名工人复工希望可以早点赶制完工，最终被政府工作人员检查时发现，移交公安机关，最终根据《治安管理处罚法》第五十条第一款第一项，因拒不执行紧急状态下的决定、命令被处以行政拘留五日的处罚。

试想一个极端情况，假如工人由于复工导致传染患病的，能否申请工伤？答案是否定的，因为存在延迟复工的通知，复工不满足“工作时间”要件，很难被认定为工伤。

但是，由于疫情的影响，所谓的提前复工实为冒险作业，按照《劳动合同法》第三十二条“劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。”第三十八条二款“用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”第八十八条“用人单位有下列情形之一的，依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任······（二）违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的；”工人可以采取拒绝复工（不视为违反合同）或者解除合同（无需事先告知），患病的还可以要求赔偿等方式维护自身合法权益。

结语

习近平总书记强调，要在党中央集中统一领导下，始终把人民群众生命安全和身体健康放在第一位，从立法、执法、司法、守法各环节发力，全面提高依法防控、依法治理能力，为疫情防控工作提供有力法治保障。2020年2月5日，中央全面依法治国委员会第三次会议审议通过了《中央全面依法治国委员会关于依法防控新型冠状病毒感染肺炎疫情、切实保障人民群众生命健康安全的意见》。依法防控已经成为全社会的共识，法律也始终保护着因履行工作职责感染新型冠状病毒感染肺炎劳动者的权益，不会让抗击疫情的英雄“流血又流泪”。相信在党中央的坚强领导下，神州大地的人民群众必将取得“战役”的最终胜利。

谨以拙文，纪念李文亮医生。感谢有你，一路走好！

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本文责编 ✎ Ben

本期编辑 ✎ Ben