涉及“表达自由”宪法审查的基本原理
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作者简介
唐梓诚，西南政法大学2018级涉外法律人才实验班。
一、概述
本文是笔者在疫情期间阅读美国宪法学教材所整理出的部分成果，所以与其说本文是一篇学术论文，不如说是一篇读书笔记。整篇文章将以美国各级法院对表达自由的审查技术为主要内容，同时涉及部分大陆法系语境下针对“基本权限制”的审查原理。本文无意与任何现实中的“政治事件”搭边，法学这门学科能够独立存在且生生不息就是因为有“教义学”作为其独立的、珍贵的品格。
二、表达自由? 言论自由?
(Freedom of Expression)(Freedom of Speech)
在我们大陆日常的语境中，表达自由似乎与言论自由是一个同义词，并且言论自由出于某些原因似乎具有更强的“亲民性”。在《中华人民共和国宪法》中也并没有出现过“表达自由”这种表述，仅仅在第三十五条明确规定“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”。美国联邦宪法第一修正案中也未出现表达自由“Freedom of Expression”这样的字眼，而是和我国宪法的编排体例类似，将各个具体的权利进行列举，其中包含“言论自由、出版自由、和平集会的权利、通过上诉进行救济的权利”，不难发现这些具体的权利都具有非常相似的特征（都具有“交流传播性质的影响力”communicative impacts），在救济技术上将其完全分开几乎是一种难以完成的任务，所以学理上将上述权利进行“打包”成为了一个新的概念——“表达自由”。（一般认为美国语境下的“表达自由”也包括了未在第一修正案中明示的“结社自由”）本文接下来也将用“表达自由”来代替大家耳熟能详的“言论、出版、集会、结社、游行、示威”自由。
讨论到这里我们必然会遭遇一个难以避免的问题，即如何确定一个行为（Act）可否被划入我们“表达性行为”（Expressive Conduct）这一概念的外延之中，因为只有属于这一概念外延的行为才可能受到宪法规定的“表达自由”权的保护。关键还是在于这样的行为是否具有“交流传播性质的影响力”，对于这个特性的判断标准，美国最高法院在1974年Spence v. Washington一案中进行了明确，笔者将其概括为“主观标准”与“客观标准”：
主观标准：行为人在实施该行为时必须具有“传达特定信息”的意图；
客观标准：该行为所传达的信息具有较大的被特定受众理解的可能性。
在明确了一个行为所归属的权利范围之后，我们才有可能进行下一步的讨论。
三、审查对象与基本原则
本文针对的对象乃是美国“宪法审查”，美国的“宪法审查”虽然具有极强的被动性以及对个案的依附性，但本文试图阐述的“审查技术”更多的是针对于既存的成文法渊源（Statute），尤其是那些试图限制民众表达自由的成文法渊源，美国法院将根据下述的基本原理去评价限权的成文法律渊源，简单的说宪法审查限制的是成文法律，而那些成文法律则试图限制公民的表达自由。
在进入具体的技术阐述之前，笔者认为需要阐明针对“表达自由”的宪法审查的基本原则——内容中立原则（Content-Neutrality），这一原则可以理解为表达自由领域内宪法审查的“霸王条款”，也是法院对成文法可否在个案中继续适用的最为重要的依据，但这样的一个“霸王条款”本质上并不是为了限制法院的滥权，反而是法院对成文法提出的一个颇为严格且具体的“要求”，也就是说只有成文法对于“表达自由”的限制做到了“内容中立”，不会明示或暗示出对于某些言论的偏好或厌恶，这样的成文法才有可能在法院的审查（Scrutiny）中存活下来。举例为证，A地政府出台了一部规章，要根据游行示威的不同主题设置不同价位的“管理费”，这样的规章就明显违反了内容中立原则，难以在个案中继续存活，甚至有可能被法院直接宣告无效（Void）。
四、逻辑上的起点（双路线制）
如图所示，当我们开始对一个限制性的成文法进行评价时，首先进入了一个路口，这个路口给予了审查者两个选择（Two Tracks）：内容导向型、非内容导向型。所谓内容导向型，就是表示即将遭受审查的成文法对于“表达自由”的限制是基于其所表达的内容（例如说B地明确立法，拒绝任何人宣传同性婚姻合法化），而非内容导向型则恰恰相反，成文法是基于其他因素对“表达自由”进行制约(例如说C地明确立法，为了维护公共卫生杜绝乱扔垃圾，禁止任何人上街发传单——传单的内容则在所不问)。（这样的分类必然是周延的，如果我们将内容导向型的外延称为A，则非内容导向型的外延则为~A）
如此分类的合理性何在？关键就在于上述的基本原则——内容中立，政府或国会对于表达自由的限制应当秉承“内容中立”的基本立场，所以当一部成文法对公民表达自由的具体内容开始限制时，法院对于其审查的力度可能会更加严格（Strict Scrutiny），反之法院的审查则会比较宽松。接下来笔者将会把“内容导向型”的路线称为路线1（Track One）,把“非内容导向型”的路线称为路线2（Track Two）
五、路线1
如果根据上述标准，足以将一部成文法归入“内容导向型”的范围内，那么我们将进入路线1的审查。因为路线1针对的是表达自由的具体内容，所以我们更可能对这样的成文法进行“严格审查”。
如图所示，对于路线1，美国的法官们秉承的是“原则保护、例外不予保护”的基本方针，“原则保护”即指对于大多数的涉及表达自由内容的成文法，法官都应对其进行严格审查（这里的保护不是保护成文法，而是保护宪法之下的表达自由权，也就是要对成文法进行严格审查），“例外不予保护”则指对于特定的“表达性行为”，宪法将不予保护，限制该行为的成文法也只需要达到大致的合理性（Rational）标准即可，也就是说这样的成文法应当被推定为合宪（Presumption of Constitutionality），这样的行为包括：
淫秽性的表达行为（Obscenity）
欺诈性的误传
（Fraudulent Misrepresentation）
诽谤等毁誉行为（Defamation）
对不法行为的倡导
（Advocacy of Imminent Lawless Behavior）
对暴力行为的煽动(Fighting words)
（对于这五种行为各自的认定方法，因为篇幅有限故暂且不表）
这样做的法理依据何在？这里必须提及两个重要的理论：观点交易所理论（Marketplace of Ideas）以及“争锋与抛射”理论（Dialogue/Projectile）。
观点交易所理论是福尔摩斯法官在1919年Abrams v. U.S.一案中提出的（尽管这一理论在当时属于法官团中少数意见dissent），这一理论认为真相是不同信息、观点竞争而成的产物，也就是说存在这么一个市场交易所，真相是自由竞争、自由贸易所带来的“良币驱逐劣币”的必然结果，所以宪法所保护的“表达自由”必须以具有自由竞争属性的表达方式进行，只有当人们无法对某一表达进行观点交换或者难以提前对该观点进行反应时，这样的表达才具有“可禁止性”。
争锋与抛射理论可以认为是上述观点的延续，法官们将不被保护的表达类型划为抛射（Projectile），因为这样的表达根本不可能带来观点上的交换，也不可能成为观点展示过程中的任何一个部分，且这种表达可能带来的社会影响难以被预见和预防，就如同一个病人呕出自己半消化的食物，对整个社会发现真实的事业无益。相反，法官认为争锋性（Dialogue）的观点表达才是值得倡导的，也就是除了上述五种表达行为的其他表达方式，因为这样的表达必然涉及观点以及信念的交换，并且具有观点交换的最重要特征“说服”（Persuasion），体现的是“理不辩不明”的基本精神。（以上表述部分来自1942年Chaplinsky v. New Hampshire 案中的法官结论）
在明确了不被保护的表达类别的处理方式及法理依据之后，接下来就是处理那些其他表达类别的问题，也就是进入对成文法的“严格审查”环节。路线1的严格审查如何进行？在美国法官的司法实践中，如果一个经历严格审查的规范性文件要想被保留下来，必须满足：
（1）为一个具有说服力的管理目的而服务；
（2）具有必要性，尽可能的采取最小侵害手段去实现上述管理目的。
此处的严格审查要求与大陆法系中的“比例原则”具有异曲同工之妙，一般认为比例原则有三个要求：适合性（合目的性）、必要性（最小侵害性）、权衡性（狭义的比例原则），权衡性虽然没有在此处被提及，但是在路线2中会被提及，可以说在保护人权/基本权的事业中各个国家各个民族都是殊途同归的，我们都是人，享有“万物之灵长”所应有的尊严，在这里不应当为过分的“特殊化”辩护（Justification）！
如何理解此处必要性原则中的“最小侵害”原则，此处的“最小侵害手段”不应被理解为客观上的对基本权干预程度最小的手段，因为这样的“极端”手段根本不存在！可以将这里的“最小侵害”理解为一种“极限”，我们对于这样的极限只能是可望而不可及的，所以不可能要求公权力永远适用真正的“最小侵害手段”。在1989年的 Ward v. Rock Against Racism案中，法官明确表示，最小侵害原则绝对不是要求公权力选择客观上侵害最小的手段进行立法，相反，这样的原则仅仅要求公权力的立法不能过分苛于实现管理利益的必要性要求，也就是说对于这样的原则的遵守是一个相当逼近（Fairly Close）的过程，而不是完美贴合的结果。
六、路线2
根据上述的双路线制原理，如果系争成文法规范并未对表达性行为的具体内容进行限制，而仅仅就“时间、地点和方式”（“Time, Place and Manner”）做出了规范,那么就将进入路线2（Track Two）进行审查。对“时间、地点和方式”规范的审查原理可以说是由美国法院通过个案判决堆砌而成的，所以也难以完全释明，笔者只能尽绵薄之力来“挂一漏万”。
如图所示，进入路线2后的二次分类是针对场所的，也就是区分系争表达行为是在“公共论坛性场所”（Public Forum）进行的还是在“其他场所”（Non-public Forum）进行的，所谓“公共论坛性场所”包括：
（1）街道（Streets）；
（2）人行道（Sidewalks）；
（3）公园（Parks）；
（4）政府公共性质会议的所在地（Places Where a Public Government Meeting Take Place）；
（5）其他由政府指定的场所（Designated-Public）。
这样区分的意义何在？通过上述的列举不难发现，“公共论坛性场所”的存在就是为了公民的自由表达而服务，也就是说这些场所本身就具有了很强的“表达性的色彩”（Expressive Element），对在这些场所的表达行为进行限制本身就违反了这些场所存在的目的，颇有民法中“矛盾行为”的意味，所以对于这样的成文法，法官仍然会对其进行严格审查，而且相比于路线1会提出新的要求。反之，如果表达行为并非出现在“公共论坛性场所”，而是出现在其他场所（如私人居住地），那对于这些行为规制的成文法仅会面临较为宽松的审查（Balancing Test）。
如何进行路线2的严格审查？这里的严格审查与路线1颇有相似之处，只是相比路线1提出了新的要求，一个系争的成文法需要满足以下条件才能在严格审查中得到维持：
（1）为政府的管理性利益服务
（2）满足必要性原则，并且采取了最小侵害手段
（3）提供了其他的表达场所或途径
（Alternative Channels）
值得注意的是，这里的严格审查相比于路线1并没有那么的“严格”，因为在路线2的审查中，即使一个成文法并未通过这样的审查，也不会被立即的在个案中宣告无效，相反，这里的审查仅仅是提供了一个“中等标准”（Mid-level Standard），政府或国会仍然可以在审查过后为自己的成文法举证以及辩护，此时也相应的发生举证责任的倒置。
如何理解“其他的表达场所或途径”？一般认为只要满足了（1）（2）两个要求，要求（3）也将得到满足(与必要性原则具有相当的共通之处)，但是在某些特殊情况下会产生不同的影响，例如说X地全面禁止在收音机上进行宣传，假设此举符合了前两个要求，并且专门开出了新的电视频道作为宣传途径，但是在广大农村地区，农民仍然倾向于使用收音机，因为这样的宣传手段便宜并且便于使用，在这种情况下仅仅留出一个并不怎么好用的“其他途径”并不能满足第三个要求，换言之，“其他途径”与原途径相比应当具有“同等性”，并且要兼顾“平等”这一宪法理念带来的价值判断要求。
如何理解较为宽松的审查？如果系争成文法隶属于路线2并且并未涉及对“公共论坛性场所”表达行为的限制，那么法官仅需对其适用“权衡测试”（Balancing Test）,此处的权衡是指系争成文法保护的利益与“表达自由”权利之间的比较，例如说X地明确立法禁止在私人居住区开展大规模游行，这一成文法保护的法益为居民居住的安宁权，此时就需要将“安宁权”与“表达自由”进行法益的权衡，只有当系争成文法保护的法益位阶远远（Substantially）高于“表达自由”时，这样的成文法才能被完整的保留。
七、过于宽泛原则
（Overbreadth Doctrine）
过于宽泛原则体现了美国宪法审查“由具体到抽象”的历史趋势，可以说是一个美国宪法审查“抽象化”的突破口。根据传统美国宪法诉讼理论，对于一个系争案件，上诉者若试图提起一个宪法诉讼，这个宪法诉讼对成文法效力的影响只会在这个个案中得到体现，例如说A公民认为X成文法侵犯了自己的基本权利（假设不涉及过于宽泛原则或模糊原则）并以此提出了宪法诉讼，如果最后法院认为该成文法确实应以不合宪而无效，这个成文法“无效”的结果仅仅会在该案中体现！并不会导致X成文法对B公民的适用出现效力问题（除非B也再次提起宪法诉讼），同理，A公民也不能以B公民的基本权利受到X成文法的损害而为之提起诉讼！（Usual Requirements of Standing）这样的宪法诉讼范式体现了“三权分立”原则下司法机关对立法机关及行政机关的尊重，以及司法机关对“法和平性”的重视。过于宽泛原则是对美国传统宪法诉讼范式的一次突破，体现了联邦法院对“表达自由”权利的特别尊重及保护，兹详述如下：
过于宽泛原则允许任何一个公民就限制“表达自由”的成文法提起“文面审查”（Facial Challenge），只要这个公民认为这样的成文法规定的过于宽泛不利于保护公民的“表达自由”即可（并非一定要涉及自己的权利），这可以说是对美国传统禁止诉讼人主张第三人权利之一般诉讼资格理论的颠覆。
在过于宽泛原则下，法官该如何处理系争成文法？如果法官认为系争成文法从字面意义上理解已经涉及了确应由宪法保护的第三方的“表达行为”，也就是说这个成文法在宪法意义上已经过于宽泛，法官将直接完全否定（Struck Down）该成文法的效力。
八、结语
美国的宪法审查理论体系是以大量的判例为基础逐步建立的，而对“表达自由”的保护又是宪法审查的重中之重，所以笔者在论证阐述的过程中难免挂一漏万，且笔者英语水平有限，难免出现翻译、拼写错误的情况，在此恳请各位读者斧正。
此外，世界上没有两个完全一样的制度，我们在进行社会主义特色法治建设的过程中既不可“固步自封”，亦不可“拿来主义”，还是应该保留中国法律自身的品格，希望这篇笔记能够给读者们带来启发。
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本文责编 ✎ Ben
本期编辑 ✎ 田英