施鹏鹏：认罪认罚从宽适用中的抗诉与改判问题

编者按：近日，北京市第一中级人民法院（2019）京01刑终628号刑事判决引起了法律界的广泛关注。在这起交通肇事案件中，检察院缓刑建议未被一审法院采纳，控辩双方分别以量刑过重为由抗诉、上诉，但二审法院在判决中对控辩双方连怼20个“不能成立”，进而改判了更重的刑罚。对此，不少人对二审法院详尽的说理叫好，亦有不少观点主张该案在实质上违反了“上诉不加刑”原则，甚至有观点认为，这个判决实际上是法院在试图重新夺回认罪认罚案件中的主导权。今日青苗特取得授权，推送由刑诉学者施鹏鹏教授撰写的短评，让我们来看看精通多门外语、深谙比较刑事诉讼法的施鹏鹏教授如何解读该案。

作者简介：施鹏鹏，1980年生，中国政法大学证据科学研究院教授，博士生导师。

一、理论的起点

“认罪认罚”在实体法、程序法、证据法及恢复性司法等不同的论域中具有不同的理论意涵，具体而言，可区分为四种不同类型的认罪认罚从宽，分别为：刑事实体法层面的认罪答辩、程序简约化层面的认罪答辩[1]、作为证据补强的认罪答辩以及被告人与被害人的刑事和解。

我们可较简洁地将四种类型认罪认罚从宽的核心区别总结如下（表1）：

表1 四种类型认罪认罚从宽的核心区别

依实体面向与程序面向的不同，又可将四种类型的认罪认罚从宽区分如下（图1）：

图1 四种类型的认罪认罚从宽的性质区分

二、理论适用

在一起交通肇事案件中，A检察院在犯罪嫌疑人赔偿、获得谅解后对其适用认罪认罚，提出有期徒刑3年、缓刑4年的量刑建议，法院经审判认为该案危害性大，被告人知法犯法主观恶性大，对其判处有期徒刑2年。案件判决后，A检察院以法院无法定理由未采纳认罪认罚量刑建议为由提出二审抗诉，二审法院驳回A检察院的抗诉及被告人的上诉，撤销一审判决，改判有期徒刑3年6个月。

本案有四个重要观察点：

第一，“有期徒刑3年、缓刑4年”和“有期徒刑2年”孰严孰宽的问题？在这一问题上，各主要职权主义国家的立法例是类似的[2]，不应仅考虑抽象的量刑，还应考虑服刑的实际状况，因此“有期徒刑2年”要比“有期徒刑3年、缓刑4年”严厉；[3]

第二，法院可否以“该案危害性大，被告人知法犯法主观恶性大”拒绝适用量刑建议，这就涉及本文的立论。如果本案符合程序面向认罪认罚的条件，则检察官的量刑建议对法官具有约束力，法官可以选择转而适用普通程序，但不得另行的作出新的量刑判决（《刑事诉讼法》第226条）。法官也可以与检察官协商进行量刑建议的调整（“指导意见”第41条）。但如果本案是作为实体面向的认罪认罚，则法官可以拒绝适用量刑建议，直接作出新的判决。在该案件中，检察官认为可判处量刑在3年以下，属于程序面向的认罪认罚，如果法官不认同，可以选择转而适用普通程序，但不得作出新的量刑判决；

第三，检察官在认罪认罚从宽案件中的抗诉权问题。“指导意见”第54条规定，“完善人民检察院对侦查活动和刑事审判活动的监督机制，加强对认罪认罚案件办理全过程的监督，规范认罪认罚案件的抗诉工作，确保无罪的人不受刑事追究、有罪的人受到公正处罚”。因此，检察院对于未准确适用认罪认罚制度的案件可以提起抗诉。但依本文的论点，这仍应进行区分：对于程序面向的认罪认罚，除极少数的例外（例如被告人无罪、法律适用错误等），原则上应禁止或限制抗诉及上诉行为，而对于实体面向的认罪认罚，因适用普通程序，故抗诉权的行使与普通案件并无区别。本案情况确实较为特殊，尽管属于程序面向的认罪认罚，但一审法院直接作出新的量刑判决，属于适用法律错误，检察院可以提起抗诉；

第四，在检察院和上诉人均以量刑畸重为由提起抗诉或上诉时，二审法院是否可以直接作出更严厉的判决？这显然是不允许的，因为程序面向的认罪认罚属于特别程序，原则上不得抗诉或上诉。本案因一审法院适用法律错误，二审法院应以一审法院“违反法律规定的诉讼程序”（《刑事诉讼法》第238条，“指导意见”第41条）发回重审，转而适用普通程序，但不能改判更严厉的刑罚。但假设本案属于实体面向的认罪认罚或者普通的刑事程序，则情况更为复杂，因为一审法院可以拒绝适用量刑建议，直接作出新的判决。二审法院同样也可依第《刑事诉讼法》236条第2项之规定（“原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判”）直接改判。因此，这里主要涉及“上诉不加刑”的理解问题。即《刑事诉讼法》第237条第2款关于“检察官提出抗诉”是否仅应解释为“检察官提出不利于被告人抗诉”，笔者持赞同意见。其基础法理类似于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第326条（“人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉，或者自诉人只对部分被告人的判决提出上诉的，第二审人民法院不得对其他同案被告人加重刑罚”），抗诉的范围（仅对其中一部分被告人的抗诉）及性质（提出有利于被告人的抗诉）将对法官的量刑权形成约束。这在域外代表性国家亦有类似的立法例。如德国《刑事诉讼法典》第331条第1款规定，“如果仅由被告人，或者为其利益由检察院或其法定代理人提出上诉，判决不得在犯罪行为的法律后果的种类与刑度上，作不利于被告人的变更”[4]。据此，检察官提出有利于被告人的上诉，等同于仅由被告人提出上诉的情形，适用上诉不加刑的规定。[5]葡萄牙《刑事诉讼法典》第409条（加重判罚的禁止）第1款规定，“仅由被告人一方对判决提出上诉，或者检察院专为被告人利益提出上诉，或者被告人和检察院专为被告人的利益而提出上诉的，审理上诉法院不得在制裁的种类和量刑上，作出相对于原判决更严厉的制裁措施，即使是针对未提出上诉的被告人”。[6]但需要特别指出的是，有一些国家（较具代表性的如法国和意大利）的刑事诉讼法典（法国《刑事诉讼法典》第515条第1款和意大利《刑事诉讼法典》第597条第3款）仅是规定了如果检察官提起上诉，则二审法院不受“上诉不加刑”原则的限制，可以作出比一审罪重或罪轻的判决。但需要注意的是，这些国家法典中所规定的检察官上诉，仅限于不利于被告人的上诉，而未涉及有利于被告人上诉的情况。[7]

[1]程序简约化层面的认罪答辩，在中国法语境下即为速裁程序，但在比较法层面则体现为各种类型的认罪答辩程序。

[2]例如德国，Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., 2010, § 359, Rn. 41。

[3]最高人民法院研究室关于第二审人民法院对上诉案件维持原判刑期撤销缓刑是否违反“上诉不加刑”的原则的电话答复（1986-07-21）也采取了同一立场。

[4]宗玉琨译：《德国刑事诉讼法典》，知识产权出版社2013年版，第236页。

[5]Vgl. BeckOK StPO/Eschelbach, 32. Ed. 1.1.2019, StPO § 331 Rn. 1.

[6]《世界各国刑事诉讼法》，孙谦、卞建林、陈卫东编，中国检察出版社，2017年，第1277页。

[7]法国的情况，可参见François MOLINS, Ministère public, Répertoire de droit pénal et de procédure pénale, Dalloz, 2015, nos 94-95；Jean pradel, Procédure pénale, 19e, CUJAS, 2017 , p.974 et s。意大利的情况，可参见Tonini, Manuale di procedura penale, Giuffrè , 2015, p. 944。权威教材及大百科全书在论述检察官上诉的情况，均仅限于对被告人不利的情况，而未涉及为被告人之利益的上诉。

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本文责编 ✎ 蒋浩天

本期编辑 ✎ 刘国伟