克劳斯·罗克辛教授访谈录

编者按：克劳斯·罗克辛教授和京特·雅各布斯教授是当代德国最具国际影响力的两位刑法学者，但国内对他们的了解，更多还是停留在学术观点层面。为使青年学人以一个更近的视角了解这两位学术大师，青苗特同时转载德国学者对两位教授的访谈，相信读者朋友能够从两位教授迥异的回答中，体会到学术与人生的奇妙联系。

Claus Roxin教授

本文原载“德国刑法小站”公众号，罗克辛教授的访谈译文发表在《量刑研究》2019年卷（总第4辑）。

德国法律史电子杂志forum historiae iuris（fhi）在2006年采访了德国著名刑法学者罗克辛（Claus Roxin）教授。这次进行采访的人是Thomas Duve，他在慕尼黑获得博士学位与教授资格，2006年进行采访时他是阿根廷一所大学的教授，从2009年开始是位于法兰克福的马普欧洲法律史研究所所长。这次访谈与Jakobs教授的那次访谈比起来，有两个显著特点，一是进行采访的人投入了大量的感情，多了个引言，引言中对Roxin教授推崇之至；二是提的问题比较长，问题里面的信息量也很大。此外，本文也将对比Roxin与Jakobs访谈所言的内容，展示二人的差别所在。（译文部分有删节）

· 引 言·

2006年1月，慕尼黑。在慕尼黑大学的法学院，Claus Roxin坐在一间小办公室内，被书的高塔所包围：他的刑法学总论教科书第一卷的第四版刚刚出版。从这里出发，几十个样本将去往世界各地，从韩国到阿根廷的科尔多瓦，点缀着作者那个性化笔迹的题词。对于所有这一切，他都需要独自操劳，在这个被规定为“第三方资助房”的地方——这个房间属于他的教席继任者，他每周只能来使用一次；人们不禁会想，德国的大学没有真正理解应当如何处理这些退休教授给它们带来的巨大资本。

当Claus Roxin站起身迎接进门的客人时，房间就显得更加简朴了。即使已经75岁，也无损他那伟岸的身姿。一代又一代的学生在课堂上认识他，那时他带着鼓励的目光，声音越过一排排座位，督促着人们进行反思。之前人们将这样的人称为“讲台之星”。Roxin的课堂印在记忆之中。

 “Bei Mario”，法学院附近阿德尔伯特大街上的一家披萨店，是教授们与客人们聚会的场所（译者注：地址是Adalbertstraße15，各位去慕尼黑大学法学院参观时可以考虑到这里吃顿饭啊)，Claus Roxin在这里随和地表达了对这次对话的关心：根据他学术生涯的几个阶段，阐述了作品的时间历史环境。这次对话首要的任务是对20世纪刑法历史的历史化做继续思考与继续工作的鼓励。重点之一是问国际影响，尤其是他的思想对拉丁美洲的辐射效果。因为尽管Claus Roxin一直都住在德国，但是他被西班牙的同行称为“历史上对西班牙-拉丁美洲最重要与最有影响力的刑法学者”。是个人荣誉博士头衔，这个名单从韩国到希腊、意大利、西班牙、葡萄牙，直到墨西哥、秘鲁、巴拉圭和阿根廷——大量的授奖，他的大量作品被翻译被大量翻译为各种语言，都是南欧与拉美对他崇敬的确实证据。

即使他在近处欧洲与远处欧洲（译者注：指拉美）法律文化圈取得的巨大成果是建立在这些地方长期移植德国刑法学思想的传统之上，但是他的成果同样是可观的现象。这是如何发生的？刑法学思想与刑法学理论建构的产生语境与使用语境之间的差别是如何被搭上桥梁的？为什么这样的法律继受可以有效运行？……

这次访谈是在2006年1月26日举行的。事前一周将要问的问题提交给了Claus Roxin，他没加任何修改地接受了。这里呈现的文本是没有删改的原始形式。

· 采 访 实 录·

Q1  Roxin先生，您于1931年出生在汉堡，在那里您于1950年冬季学期开始了法学学习。在一个面向大学生的演讲中，您曾提到，您的父亲建议您学法学，因为学这个专业之后会有许多的可能性，然后发现——如您自己正是这一生动例子——“实践因理性而结合的婚姻，可以产生真爱”。（译者注：这就是传说中的“先结婚，后恋爱”或者…“日久生情”。）

如果允许的话，我想留在这一图景之中：这一过渡是否有一个显著的切口？有没有哪些特定的学术教师让这个理性的决定变成了爱？您的学术老师Heinrich Henkel在其中发挥了何种作用？

答：Heinrich Henkel是一名宽厚又体贴的老师：他帮我打开了双眼，看到了法治国刑事诉讼法的重大意义。在Eberhard Schmidt的论文之外，就数他的教科书对我之后的刑事诉讼法教学产生了强烈的影响。我对刑事实体法的热情则是被Hans Welzel所唤起的，他的目的行为论在50年代刑法体系基础讨论中处于中心地位。我从事于刑法学的研究，并深入研究刑事实体法与刑事诉讼法，是要想到这两位的。

（译者注：Roxin与Jakobs一样，都是听从长辈的建议，出于理性而非出于热爱选择了法学专业，然后在之后的学习过程中爱上了法学。当然，那都还是上世纪五、六十年代的事情了，那时候德国的社会风气还是很传统和保守的，战后经济还没恢复，人民生活水平还不高，所以也倾向于让孩子选择一个靠谱的专业。此外，Roxin与Jakobs对于刑法学的兴趣，都是被Welzel所激发的，Jakobs甚至为此专门投奔Welzel门下。Welzel不愧为一代宗师。）

Q2   回顾一下您刚开始大学生涯那时的时代背景，《基本法》刚生效一年左右，联邦最高法院开始履行职务也才几周而已。您自己曾指出了，您属于必须要为联邦共和国打下基础的一代法律人，并谈及了“历史最低点”。

您在法律史期刊上如此写道：“我们只有一次机会，在‘历史最低点‘建立一个议会民主、一个社会的法治国，以及法治国所需要的一部以维护基本权利与人权为义务的、合乎人道并同时实用的刑法，这部刑法将把被那些可怕罪行所毁损的德国法与德国法学的名誉从国际上重新找回来。”

您是什么时候发觉，站在一个“历史最低点”上的？这是一个事后的判断，还是您年轻时候就已有了这一自觉的动机。

答：当然存在这种危险，人们将之后才获得的见解归因于自己年轻时候的见解。这里涉及到的是关于重新开始的意愿与意识，因此有必要也有可能回溯到一个具体的场景。1963年在萨尔布吕肯举办的刑法教师会议，我是头一回参加，我被邀请去了Werner Maihofer的住所，和有一群年轻且没有历史负担的刑法学者相聚。在那里，新刑法典的1962年政府草案被一致批评为落后与保守。在那个时候，就已经谈到了我们年轻人的任务是创建一部新的、法治国-自由的、建立在现代改革运动基础上的刑法。然后，在1964年，这一动议打动了来自瑞士、当时在美因茨教书的同行Noll。他建议共同起草一部全新的刑法典。我们1966年关于刑法总则的“选择草案”正是由此而来。

（译者注：Jakobs在访谈中说，他也觉得1962年旧草案乏善可陈，不过他老师Welzel是这部旧草案的起草者之一，所以他不敢当面说这话。）

Q3   “可怕的罪行”对于您发挥着什么样的作用，尤其是纳粹时代的刑法史。在学生与助手圈中会讨论这个问题吗？刑法“脆弱性”的历史经验对于您来说有多重要，即刑法文化的受危害性——正如Wolfgang Nauckes的论文集的题目所写的——对于您自己的道路来说？

答：关于我在当助手时是否有讨论纳粹时代罪行的问题，要根据参照组区分地回答。在汉堡的时候，我们讨论了很多；因为我的一位助手同事Herbert Jäger写的教授资格论文就是《极权统治下的犯罪》。如果人们将我至今坚守的刑法理念作为纳粹时代的反差组进行理解，就会发现我自己的论文也讨论了这些罪行：行为刑罚取代思想刑法，法益保护取代义务损害，个人保护取代制度保护，等等。

我也曾研究过纳粹罪行及对其的刑事处理。我的博士论文一公布，就被报纸报道了，题目是《以色列允许判定Eichmann有罪》。这里有着今天被激烈讨论的关于“组织权力机构下的正犯”的理念的卵细胞。我也在NJW上发文，强烈批判了辩护人Laternser关于奥斯维辛审判的一本书。我也在1966年加入了德国法学家大会常任理事会所召集的专家委员会，这个委员会批评德国法院对于纳粹暴力犯罪过于轻缓的判罚。我的教授资格论文中的正犯理论——涉及独立于我关于组织支配的理念——也受到了它的影响。

允许我回到您一开始提到的问题来，从这些情况可以很明显地看出来，我从一开始就是将我刑法学者的工作理解为与过去的决裂、理解为一个新的开始。

（译者注：无论是Roxin的老师Henkel，还是Jakobs的老师Welzel，在纳粹时期都有过污点。Roxin一直激烈地批判纳粹，而Jakobs在这个问题上比较淡然。）

Q4   博士毕业之后，您于1962年完成了教授资格论文。您当时才31岁，这在当时也是一个非常年轻的年纪；今天那些教授资格论文写作者的平均年龄是40岁，汉堡大学给了您在刑法、刑诉法、法哲学专业上的授课资格。

在法哲学这里我想加一句：您在1962年写的《对目的行为论的批判》一文中，通过法律理论基本假设强力批判了目的主义。批判的重要出发点是以下核心信念：刑法不允许与本体的既有事实进行连接。

对于这一核心信念，即使是“战后几年自然法复兴”结束后的“波恩共和国”之中，以及直至今日仍从那里继受目的主义要素的人那里，也不再有人真正提出质疑。您在之后建立了自己的机能的、目的理性的刑法体系，不是以本体的既有事实为导向，而是以特定的刑法的——也就是刑事政策的标准作为导向。

对于刑法教义学，您通过这种方式已经解决了本体论论证的问题。那么法哲学家Roxin又是如何？您认为法的本体论论证的问题已经通过这种方式解决了么，或者它还是一个无可避免的“骚扰”着您的问题？

答：我的法律圣经一直都是《基本法》，它在我学习法学之间就进入了我的生命。人的尊严、人格的自由展开、平等原则、言论自由和其他法治国的基础，对于我来说永远都是公理，我虽然知道它们的哲学背景，但是我一直认为，它不再需要我再在法哲学上进行耕耘。

此外，我也研究过现代刑法的哲学与法学理论基础问题：启蒙法哲学家如贝卡利亚与霍梅尔，康德与黑格尔，新康德主义与新黑格尔主义，以及Welzel的客观逻辑结构。我在哥廷根的时候，也主持过关于刑法启蒙与黑格尔法哲学的研讨课。

这所有的一切没有出现在法哲学的出版物中，但是在我的刑法学作品中得以凝结。我将犯罪理解为法益侵害——这在我的新版教科书中重点强调——建立在启蒙的社会损害理论。我坚定支持罪责原则，是理想主义的思想财富。我引发了巨大共鸣的客观归责理论，如同我概念展开的方法——从抽象到具体，最终也是受到了黑格尔的启发。当然，我从来没有加入哪个特定学派，而是总是尝试走自己的路（译者注：自学成才，无门无派，独孤求败）。

（译者注：在这里，我们看到了Roxin与Jakobs之间的重大差别。Roxin将宪法视为圣经，认为没有必要再去耕耘宪法背后的哲学原理，宪法才是刑法研究的最重要来源，因此他不专门研究法哲学，但同时也将受到的哲学启发凝聚到刑法理论当中；而Jakobs的真爱是法哲学，非常重视哲学上的探究，追求刑法在哲学上的体系性，因此他认为Roxin属于“论题学派”，是以通过特设论据来解决具体问题为导向的，换言之，在哲学性、体系性上有所不足。）

Q5   我能否再问一个关于法哲学基础的问题？当人们问您哪位法哲学家对您的思想特别重要时，您会提到谁？

答：除了前面提过的那些，就是我在慕尼黑的同事ArthurKaufmann，我自与他商谈他的教授资格论文时起就与他建立了联系。

Q6   让我们再回到您的人生履历上来。关于刑法改革方面，1954年至1959年大刑法委员会公布了所谓“1962年草案”，这是新刑法典的草案。这是在理论界与实务界的刑法领头人物的参与下所产生的。1964年，您得到了哥廷根大学的教席，刑法教师会议在您的家乡汉堡举行。

我们今天看到，在这次会议中出现了联邦共和国刑法历史上的一次重要转折。Winfried Hassemer写道：“我从未经历过那种两个阵营（与世代）之间的鲜明区分。”您是否也这么觉得，您能否说说对那次会议的印象，到底发生了什么？

答：在这次会议上，我们讨论了您所提到的“1962年草案”。许多老一辈同行参与了这个草案的起草工作，而几位年轻的教授在会议上就这一草案与他们发生了争辩。我的任务是，谈一谈该草案中关于错误的规定。我进行了很生动地批评，而Welzel在我演讲之后，从口袋里掏出了一份他所撰写的反击批评的打字稿，完全没了解我的论述。这之后，在一场可能违背议程的协同报告中发生了生动的争论，结束时流传着这样的决议：显著比例的刑法教师因我的论述而团结在了一起（译者注：初出茅庐的Roxin一战成名，逆袭曾经的偶像Welzel，够励志吧）。

后来，我们当时的主席Engisch阻止了决议的作出，他的理由是，刑法教师大会对报告举行投票还没有形成习惯。这是一个明智的行为。因为公开争议会维持对立，而这一对立并非不可调和的。Gallas，一位当时极有影响力的同行，也是“1962年草案”的起草者，在当天晚上邀请我去红酒馆，和兴奋地谈了一晚上；Welzel在之后的岁月里也与我有着很好的关系。（译者注：所以说当领导的还是要情商高，如果当时把矛盾公开化，可能会造成双方进一步死磕，不利于化解矛盾、达成共识）

此外，我也研究过现代刑法的哲学与法学理论基础问题：启蒙法哲学家如贝卡利亚与霍梅尔，康德与黑格尔，新康德主义与新黑格尔主义，以及Welzel的客观逻辑结构。我在哥廷根的时候，也主持过关于刑法启蒙与黑格尔法哲学的研讨课。

Q7   就在那一年，一个年轻刑法人的队伍被组建起来了，其中包括关键人物Claus Roxin，这个队伍公布了从那时起直至今日的“选择草案”，对德国的刑事立法与学术讨论产生了重大影响。1969年的《第一次刑法改革法》与《第二次刑法改革法》重新调整了源自1871年的《帝国刑法典》总则部分，明显体现了年轻学者们的“选择草案”的影响。

这一共同结果是怎么达成的，在巴特洪堡会议上有没有一个指导精神？

答：对“选择草案”所做的工作，是前面提过的1963年萨尔布吕肯刑法教师会议的谈话与1964年汉堡会议关于“1962年草案”的争论的结果。根据我的记忆，正式建立工作组，是根据PeterNoll的动议；第一部分、也是最重要的一部分“选择性草案”，14位编写者自始至终都在。一开始的几年，我们的会议还不在巴特洪堡，而是不断换着地方。

Q8   您在《整体刑法学杂志》第81期（1969年）所发表的文章《弗朗茨・李斯特与“选择草案”的刑事政策理念》，在这里新的方向显而易见。

为什么您要提到李斯特，换句话问：为什么您要将改革的思考与历史的角度结合起来？

答：这个历史的视角是外部原因给我带来的。《整体刑法学杂志》在1969年出版了李斯特去世50周年的特别刊，我作为该期刊的编辑之一也参与了这个特别刊，围绕这个写一个非常接近的主题。因为李斯特和他的学生拉德布鲁赫的特殊预防刑法理念对于“选择草案”以及我自己的刑事政策理念影响重大。这一影响至少与我之前提到的老一辈哲学家和启蒙法律政策家一样重大。

Q9   1970年5月13日，您在柏林的演讲“刑事政策与刑法体系”被视为刑事体系思考历史上的里程碑——也许我们可以为那些对德国刑法史还不是很熟悉的读者加上一段：

人们大体可以将联邦共和国的刑法学历史分为五个时代：在宾丁与李斯特的体系中达到巅峰的自然主义，引起重新规范化的新康德主义，导致非理性主义的整全观察方式，来自Welzel的目的主义，以及最后的机能目的理性主义。

据说，您演讲选这个主题“刑事政策与刑法体系”时“犹豫不决”，实际上它的影响非常巨大。在国外，这场演讲当时被翻译成了六种语言——西班牙语，日本语，英语，韩语，意大利语和葡萄牙语。您有没有想过您的演讲会取得如此大的关注？

答：没有，我从来没想过，那个演讲部分还很简略，是某些方面还不够成熟的文本，一种纲领式的构思。但是这个演讲和一些其他文章一样：反响远远超出了我的预期。

Q10   如果我没记错，在同一年，也就是1970年，您第一次去了一个西班牙语国家：您在阿根廷的贝尔格拉诺大学举办了一次演讲。这次到访是如何实现的？您对这第一次到访有何印象？之后与阿根廷的关系又是如何进展的？

答：正如我旧札记中摘录出来的，我第一次到访布宜诺斯艾利斯是1971年10月7日至15日。它是一场国际会议，一些重要的意大利同行也都在场。德国人之中，除了我，还有Welzel和Armin Kaufmann也被邀请了。邀请者是Bacigalupo教授，我在哥廷根时就他就已经拜访过我了；动因是阿根廷刑法典制定50年的庆典。大会的过程，我已经不太记得细节了。不过我和Bacigalupo建立了学术关系与私人关系，他之后移民到了西班牙并在那里工作。

Q11   关于与拉丁美洲的关系，我想等下再问一些相关问题。但我们先看看您的时间年表：1971年，您拒绝了其他大学的教席邀请，去了慕尼黑大学。您是Reinhard Maurach的继任者。我想请问一下，这次变动的主要动机是什么？

答：我从哥廷根转去慕尼黑，有着学术与个人的双重原因。个人原因首先是，我和我的妻子都是来自大城市的，也就是汉堡，所以随着时间的推移，哥廷根这地方对于我们来说太局促了，尽管大学提供了很好的工作条件。还有，慕尼黑在文化上和风景上都比下萨克森更有吸引力。此外还有学术上的原因：尽管哥廷根的法学院也有很重要的教授——比如我那时有FranzWieacker与Werner Weber——但是慕尼黑还是属于顶尖法学院。首先我认为慕尼黑是一个大城市且具有国际吸引力，因此是一个辐射力很强的平台。高校政策的原因也是我离开哥廷根的原因，尽管我一开始在那里过得很舒服。因为我在哥廷根的时候，学生动乱总是瘫痪我的教学与科研，而在慕尼黑的这种关系相比之下就是天堂了。

（译者注：Roxin与Jakobs都对60年代至70年代的学生动乱表示无语，也都离开了北方的大学，去了南方的巴伐利亚州。Roxin去了慕尼黑，Jakobs去了雷根斯堡，二人都表示这边的学生要乖多了。原因是，巴伐利亚的政策好。）

Q12   在慕尼黑，您开始享有一段长时间的外部稳定，并开展了紧张的科研与教学活动。同时，也出现了几十年重要的政治背景变化：在70年代，德国内部有着严重的政治冲突——关键词是所谓“1968者”，社会科学的兴旺对于刑法学有着部分极端的要求，还有冷战和直到当时还没有察觉的恐怖主义袭击浪潮。在法律政策层面相应地强化了阵线，这尤其体现在关于诉讼法的讨论中。

值得注意的是，您始终通过看似平衡调解、但实际上坚定以改革为导向的方式，在如此法律政策的气候下，致力于构建法治国-自由的刑事诉讼法。您从1969年至今的25版刑事诉讼法教科书是过去几十年这种连贯性的最佳表达。

这些事件——尤其是70年代与80年代初期关于对待恐怖主义的法律政策上的争论——在多大程度上影响了您的学术作品？

您有没有觉得类似于坐在“椅子中间”——既要做被很多人认为是国家镇压机器的刑法体系的一部分，但同时又要做自由-法治国刑事诉讼法的捍卫者？

您还记得，目前关于所谓“敌人刑法”的讨论在那个时候是什么样子？

答：是的，作为自由主义者坐在左派政党与右派政党的椅子中间。对于反恐带来的刑事诉讼上的限制，我一直都是抱怨的，尤其指责这一点：这些限制在德国的恐怖主义结束之后没有再被取消。当然，我对于“西德共产主义联盟”（一个当时的左翼激进学生组织）也没有任何尊敬，我斥责他们是“披着羊皮的狼”。但是这并没有动摇我的信念。因为，无论是学生极左主义，还是国家对此的回应，都没有对我们的自由社会构成严重的威胁。

我没有看到与今天“敌人刑法”讨论相关的情节。因为在德国没有学术或政治上的派别在要求敌人刑法。这里涉及的是GüntherJakobs的概念创建，它被压倒性地拒绝，而我也不觉得有用，尽管我对这位同行表示非常尊重。在我最新的教科书（2006年第4版第1卷）中，我也表达了类似的观点。（译者注：该教科书的中文译本是1997年第3版）

Q13   我们看看80年代末到90年代，在历史的维度上说，那几年国家重新统一，国内法秩序与国际环境背景的捆绑越来越紧。同时，刑法学也致力于这一问题：人们面对新的挑战，比如工业社会中的风险，应如何做才正确。在这里，我也想问与您的工作相关的历史问题。

我们首先看看国家重新统一。这当然抛出了大量的刑法问题，您的贡献是解决这些问题的基础——人们想到德国境内界限上的枪杀问题，想到消除前民主德国《边界法》中的正当化事由的论据。

对这一切的讨论太广泛了。因此只问一个最关键的问题：从您的角度看，重新统一——根据对于这些具体问题的看法——对于刑法学有所影响吗？

在这种情况下，我还想问：您在柏林墙案之前是否有联系过东德的刑法学者？（译者注：不了解的读者可去搜“柏林墙射手案”，就是说东德士兵开枪杀死越界逃往西德的人，按照东德法律是合法的，那么统一之后，法庭是否可以判这些士兵有罪？）

答：没有，如果不去管民主德国的体制犯罪问题，重新统一对于刑法学没有任何影响。因为民主德国的刑法没有一点存留下来，那里曾经的教授也都很快丢了职位。东德无法产生任何学术上的冲击。

在柏林墙案之前，我与东德刑法人几乎没有联系。我曾有一次被邀请前往民主德国作演讲——我不记得是谁在何种情况下邀请的我——但是在出发之前又被他们取消了。很明显，对于西德学者而言，去民主德国进行演讲是不可能的，除非他成为一名路线忠诚的共产党人。相比之下，去苏联演讲是完全可能的。苏联的同行们为此有着强有力的理由。（译者注：西德与苏联之间的学术联系还是保持着的，比如Roxin参加了第二次“德国-苏联刑法学与犯罪学研讨会”，他的《刑事责任的根据与行为人的人格》收录在了研讨会论文集（1984年），参见《罗克辛教授的学术成果（3）》）

就我个人而言，在统一之前，我认识一名东德的刑法人：东柏林洪堡大学的Horst Luther，我们在制定“选择草案”部分内容时请他来当同事。一起工作是完全没问题的。但是就Luther的贡献来看，他在这个圈里并没发挥什么重要作用。

Q14   第二个视角，特别是在过去十年中，国内法（包括刑法）的国际化已被表明了......您自己在2000年谈到一个“今天已经相对同质的世界刑法文化”和一个“为这一法领域增加全新维度的刑法国际化”。对此我当然有很多问题。

我想挑出两个来问：当您在2000年谈及一个今天已经相对同质化的世界刑法文化时，您怎么看待这种“世界刑法文化”的扩散与国际恐怖主义领域这一“世界刑法文化”的基本原则被移开之间的关系？

我们还是停在“世界刑法文化”上。您如何看待德国刑法学在国际化进程中的角色？您的学生和慕尼黑的同事Bernd Schünemann十年前就表达了对德国刑法教义学未来重要性的怀疑，近来他又在重要的地方——也就是Claus Roxin的2001年纪念文集中——明确地抱怨德国法教义学“过于精细化”。您是否赞同关于德国刑法教义学未来的这种观点？

答：尽管美国在反恐斗争上误入歧途，但是我还是相信世界刑法文化的继续发展，正如人们今天常说的，一个跨文化的刑法。在这里，我绝没有忽视相反的趋势，如在关塔那摩或者在新的刑讯争论中所展现的那样。在美国遭受恐怖袭击之前，在托莱多会议（2000年）上，我在最终报告中强调，“可怕地重新陷入野蛮”是无法驳斥“国内刑法秩序向法治国标准日趋靠拢”的。“因为历史的发展不是直线的，而是辩证的，要不断与挫折做斗争。”（译者注：是不是听着很耳熟啊，黑格尔的辩证法影响的不止老马。）至于目前的“恐怖主义危机”，在我看来，有一个令人鼓舞的迹象，那就是我们在关塔那摩和其他美国海外基地的美国朋友的行为遭受到了全球一致批判，这一起始于反恐的刑讯实践也因为美国国内的反对运动而被禁止了。这里有一些国际认可的共同规则，尽管它们并非总是被遵守。

对德国刑法教义学“过于精细化”的批判，我无法苟同。比如，我的刑法学总论教科书超过了2000页，但是没人指责它“过于精细化”。正确的只是，在刑法教义学领域——如同其他所有领域一样——有着不少的出版物，它们迷失在了过度的区分之中，并没有什么更进一步的思想在里面。但是，这样的作品很快坠入了遗忘的深渊，无法抹黑德国教义学向前发展的成就。人们不能忘记，并非德国出版什么，外国就会全部吸收；它们只吸收相对较小的一部分出版物，也就是那些被评估为对于它们的法学是重要的的出版物。

Q15   近几年，您投入了大量精力到犯罪政策与制裁政策的问题上。您说，要更多思考其他形式的制裁，来取代经典的自由刑与罚金刑。

您首先呼吁，在目前刑罚与处分的双轨制体系中建立“第三条轨道”即强化考虑对被害人的损害恢复（Wiedergutmachung）。因此，您推倒了一些学科边界——比如民法与刑法之间的边界，或刑法与其他形式的社会政治控制要素之间的边界。

对此，我有两个问题：您是否赞同这样的印象：即使刑法作为“必要之恶”仍有着未来，推倒一些学科边界后，刑法在明天的学科样式会与今天的不同？

关于您作品传记方面：人们是否可以将您对制裁的研究视为贯彻一个连贯的工作计划：从法律理论的基本问题（追问法的本体可论证性），到以体系的视角调整教义学（您工作的绝对重心），一直到检验法律后果的体系？

答：关于您的第一个问题，我之前曾就将损害恢复纳入刑事制裁体系时说过：“刑法与民法之间清晰的概念区分是19世纪的巨大法学成就......我们今天必须看到，这一严格的界分是一条歧途......让刑法与民法重新接近是必要的。”否则刑法就必须不断植入越来越多的制裁，这些制裁都是与刑罚相似的，比如社区服务。

关于您的第二个问题，我这样回答，实际上，从事于刑法理论基础问题研究（比如我批判目的行为论）是发展我自己以刑事政策未基础的体系的前提。从事于刑事制裁研究，尽管是与这个刑事政策部分相关联的，但是从我开始工作时就已经相伴相随了。您只要想想我们1966年的“选择草案”，它带着深远的影响废除了劳役刑与短期自由刑！当然，我之后又作为先驱从事于制裁体系新发展的研究——比如已经提及的损害恢复。

（译者注：损害恢复，德文Wiedergutmachung，是Roxin从80年代以来一直提倡的理念，参见《罗克辛教授的学术成果（3）》与《罗克辛教授的学术成果（4）》。不过在中国貌似没什么人关注，大家还是更喜欢教义学，以后有机会来扒一扒，看他到底是什么观点）

Q16   ......我们再来说说更普遍的事情：德国刑法学在伊比利亚美洲世界的巨大影响力众所周知（译者注：伊比利亚美洲，包括拉丁美洲的西语国家与葡语国家，广义上也包括西班牙与葡萄牙），并有着很悠久的传统：比如阿根廷刑法典最重要草案的编者是Carlos Tejedor，他在草案的前言中写道，他“主要”依据的是1813年巴伐利亚刑法典。

从此以后对德国刑法学的关系就无法斩断了——这里当然有特别提及李斯特和他的国际刑事协会（IKV），Jiménez de Asúas和德国20世纪的刑法学的作用。现在则主要是Roxin和Jakobs的作品被特别多地阅读。

答：首先，在我看来，20世纪里的巨大影响尤其引入注目。因为我们在这段时间——也就是德国法学被世界广泛认可的“法学世纪”19世纪之后——没有发现伊比利亚美洲以德国的民法或公法为相应导向。

在西班牙语国家，Jakobs和我的作品被阅读得特别多，原因可能是，我们两个都发展出了特别独立的体系理念，它们在广泛的教科书中被非常详细地精心编写。在德国文献中，虽然也有其他体系化的原创方案，但是它们目前还没有获得足够的反响来获取国际关注。此外，这里仍有一些其他的德国刑法学者——大约十几个——在国外非常有名。

为什么德国刑法对伊比利亚美洲的影响要远远超过民法与公法，我也不能说得很清楚，因为我对于这些领域的国际合作的种类与程度知道得不够充分。但我想，也许是在于刑法自身特别适合国际化，因为在现代工业国家犯罪行为的表现形式都是一样的，那么就能够发展与讨论为适当处理同一基础上的此类现象的理念。

Q17   在您看来，什么是重要的历史连接线——是通过西班牙，还是很早就直接在拉丁美洲国家与德国之间进行了连接？

您认为二战之前的历史连接线有多重要？那时候有一些德国刑法学者与西班牙刑法学者的关系非常紧密，因此从西班牙方面，直到70年代末连贯地保持这一传统线路绝对是没有问题的。

答：德国刑法与拉美刑法之间的历史连接线主要是通过将德语文献翻译成西班牙语而形成的，至于是西班牙还是南美在做翻译，那是无所谓的。但是这里一直有直接的私人关系存在。我在很早以前就已经结识了Bacigalupo，Julio Meier或者智利刑法学者Yañez。

二战之前的这一连接线在二战之后在西班牙语文献中继续发挥作用。当时比较老的同行，他们在20年代经常来德国学习，也将这一联系继续维持了下去。当然，我认为它在今天已经不再发挥作用了。即使是对于Welzel及其目的行为论的兴趣——拉丁美洲曾广泛地移植，在今天也更多地只是被认为是历史悠久的老火车。

Q18   我们从历史的视角来到体系的思考。您的同行Francisco Muñoz Conde观察得出，德国刑法教义学在这些国家取得很大的成果，首要的原因是政治威权制度和传统力量（比如天主教会）很强：西班牙，葡萄牙，意大利以及大多数南美国家。

您的作品则认为，这种观点并不中肯。但是在这一观察中，您是否看到了解释德国刑法被大量移植的现象的因素的出发点？

答：我朋友MuñozConde的观点无法说服我。因为德国1871年刑法典避免了天主教会的影响，根据当时的标准，很难被形容为威权主义的。1877年的刑事诉讼法接受了1848年之前的改革要求，完全符合法治国的要求；它今天仍在适用。当时德国有影响力的学者如李斯特、宾丁、贝林、Max Ernst Meyer、Frank尽管有着不同的政治取向，但是他们的作品基于自己的学术表达力直至今日仍旧活着，他们的国际影响力也是归功于这些作品。

关于我的作品所取得的国际影响力，刑事政策的因素肯定发挥了作用。因为在南欧国家——从希腊到葡萄牙——一股自由化进程在过去的几十年中展开，这同样在拉美——如果不是在所有的政府那里，那么也是在很多的专业法律人那里——取得了很大的反响。在此制造的改革气候对于我的刑事政策理念是有利的。但是在我看来，我的影响力的重点还是在法教义学的创新力上，即建立在刑事政策上的刑法体系的方案，客观归责理论的发展，建立一个全面的正犯理论，以及其他的理念。

Q19   即使大量移植的现象众所周知，但它仍然是惊人的：这里还有一个问题，当涉及到如此复杂的教义学，如德国的刑法学，不同国家与文化之间的法律继受——比如德国与拉丁美洲之间进行的——究竟如何能有效实现？

在您的刑法学总论教科书中，您引用了西班牙同行Gimbernat Ordeig的观点，即越是（法治国）发展落后的国家，就越需要一个细致的教义学和体系，因为它们可以给市民带来自由。

但是，您是否观察到了相反的事物：一个高度细致化的刑法体系正是在那些科学群体与法治国制度很弱势的地方失灵的？

答：我认为Gimbernat是对的。一个细致的教义学，通过在内容上说服的方式精确地设定了可罚性的前提，比起那些没有被发展的、带有很大裁量空间的教义学，能够为市民提供更多的自由与安全。即使是一个不可靠的法官，也不得不因此花费很大的力气进行论述，而不是将确切的判决标准留着不写。诚然，因为有腐败的警察与法官，优良的法律与发达的研究也只能取得有限的成果。但是，从中并不能得出反对细致的教义学的结论，而是应当要求制度上的改革。

Q20   正是在这种情况下，关于文化相对性的问题体现得非常明显。因为您一直从宪法中推导法益概念——您写道，它“被托名于刑法立法者，但实际上从未离开过宪法”——并同时强调了它的历史性与可变性，因此每一个刑法人看您的书时都必须配上一本基本法的释评书。但这很少能被做到。

对此我有三个问题：

（1）您所提出的这个目的解释体系不是应当很难被移植的吗？因此您同时也谈“世界刑法文化”？

（2）但是，您如何看待传授对于适当移植有必要的相关背景知识（比如新康德主义法哲学）？

（3）您与很多来自拉丁美洲的客人接触时，有感受到移植障碍吗？

答：我理解您的顾虑，但是并不认可它。比如，联邦宪法法院依据《基本法》，从人的尊严中推导出了罪责原则、从社会国原则中推导出了特殊预防的必要性、从法治国原则中推导出了对一般预防有效的、运转可靠的刑事司法制度。但是，我们刑法的这三大支柱，如果不追索到《基本法》，在全世界同样可以通过刑事政策的论据被令人信服地论证；许多国家的宪法基础也与我们的《基本法》很相似。同样，刑法的任务是法益保护这一论点，我也在我教科书最新版中细致撰写，比以往要深入得多，我从社会契约的思维模式中毫不费力地推导了出来，而社会契约思维模式正是所有民主国家宪法的基础。因此，在我看来，我的刑法理念的基础是能在全球形成共识的，我的影响力也正是部分建立在它的上面。

您所提到的相关背景知识，比如关于新康德主义的法哲学或者关于德国刑法教义学的发展阶段，对于外国科研者而言经常是重要的，他们习得的也是许多研究的对象。但是，对于理解我的理论，这并非绝对不可或缺。我写的讯息总是试图让人们能够无需任何前提就能理解。比如，我的两卷刑法总论教科书同样想面对那些刚刚愿意学习刑法的读者。除了语言上的困难之外，外国人要花的精力并不比德国人多。

近些年我有一些拉丁美洲来的客人，我没有察觉到任何移植上的障碍。他们中的两位，阿根廷科尔多瓦的PérezBarbéra先生与里约热内卢的Greco先生，都已是国际上刑法教义学的专家，他们都能够在我们重要的《整体刑法学杂志》上发表一篇广博的论文。Greco甚至在Schünemann教授那里获得一个助理职位；我也曾多年有一个葡萄牙助手与一个希腊助手。当然，我不是说就没有学者可能感受到移植困难并谨慎地隐瞒着我。对此我还不了解。

Q21   我想再提一个文化相对性的问题：除了您的作品，在拉丁美洲传播最广的作者是您波恩的同行Günther Jakobs。当然，我们在这里不能也不愿具体地谈及他的作品。

但是，他的规范-机能主义方法能够取得巨大的成功，正是因为这一方法——如同一位批评者夸张地描述——“将刑法教义学溶解于刑事政策中”，最终可以服务于任何刑事政策，是这样吗？他的方法是在结构上更不具有文化依赖性以及更适合被移植吗？

答：Jakobs的体系理论机能主义，事实上正如他自己所强调的，“没有确定为一种特定模式......那些只知道社会是被机能地组织着的人，对于它的具体形态一无所知。”对于他来说，这都只是归结于系统的“自我维持力”。刑罚与教义学的功能（译者注：机能与功能是一个词Funktion，同一个意思，机能主义称为功能主义也许更恰当）不依赖于任何实质的预先设定，而可以无差别地连接于自由主义、集体主义或者极权主义的社会系统。它们之中的任何一个都可以被刑法所稳定，虽然是通过不同的方式。

这当然是一个可普遍使用并很容易用来移植的体系。这正好适用于有着许多国家、政治结构各不相同的拉丁美洲。我想知道，这一从所有经验与实质预先设定中抽象出来的体系，是否就是这些国家所需要的。我所关怀的，是将一个人性的、以民主与人权为导向的刑事政策贯彻于体系与教义学类型之中。我已经表示过，我坚信这一理念的国际可能性。但是，Jakobs对于刑事政策的先决条件毫无兴趣，他认为从事于刑事政策是没有学术性的。总之：在拉丁美洲两种如此不同的机能主义形式在相互竞争，这也许也是很有成就的吧。

（译者注：从访谈的内容看来，Roxin的体系是有价值倾向的，自由、民主、人权的刑事政策贯彻其中，他始终希望推动着世界各国共同向着这一方向发展，而Jakobs的体系是价值无涉的，可以与任何类型的政治体制、刑事政策相衔接。Roxin可能担忧Jakobs的体系沦为专制国家的统治工具，不利于民主化、自由化与国际化，而Jakobs则可能觉得刑事政策与学术研究无关。Roxin认为自己也是机能主义，但Jakobs在之前的访谈中可没把Roxin归类为机能主义，他认为Roxin是论题学派，以解决具体问题为导向，喜欢用特设论据，换言之，哲学上的体系性不够。）

Q22   您自己多次将刑法学的国际化形容为对您职业生涯的特殊丰富。您回想一下您与来自伊比利亚美洲的刑法学人的交往：他们在法律文化上与德国是亲近的，您在与他们的交往中是否有着特定的建议和经验，最终也可以涉及到其他的法律文化？

答：我们在各种“选择草案”中附加了法律比较的部分，在其中我们汇报外国立法与文献中被使用了的建议。所有的“选择草案”几乎都是在国际改革讨论的基础上起草的。

此外，我自己很少从事于法律比较。我的学生和我所称与所宣传的“国际刑法教义学”则是另外一件事：关于刑法教义学问题在同一水平上进行的讨论，是与讨论者的国籍无关的。比如，我70岁生日时的论文集中共87篇文章，其中33篇文章来自11个不同的国家。这些外国论文从头到尾都不是讨论本国的主题，而是讨论我们大家都在研究的问题。因此，我也能将把它们吸收入我的教科书中，如同其他德国作者的论文一样。此外我还将用外语写作的作者接受入我的教科书，不是关于外国法的信息，而是为了有问题导向地讨论刑法当前问题。我处理外国的建议与处理德国的没什么两样。之所以德国的始终占主导，一方面是因为德国刑法学非常透彻的阐述，另一方面是因为我有限的知识视野。毕竟，在我的新版教科书中有一些观点是引用来自阿根廷、墨西哥、巴西与希腊学者的著作。

Q23   最后，我想请您再对未来做一个小小的展望。您认为刑法学将有哪些特别的机遇与风险？最主要的挑战在哪里？如果您今天必须让一个来自南美的博士生踏上轨道：您会给他什么建议？

答：1999年，我在弗莱堡的马普刑法所的一个国际会议上做了“面向未来任务的刑法学”的主题报告，我现在就不重复了。就刑法研究的未来领域，我提几个关键词：国际刑法，体制犯罪，犯罪的跨境形式，危险化刑法。此外，教义学的基本问题、刑罚目的理论以及实质的犯罪概念都是正在进行研究的对象，因为它们为专门化的工作提供基础。

我让我的外国博士生研究各种各样的题目，只要它们看起来符合博士论文的要求。我只提一下最后的四篇论文。一个哥斯达黎加人写《对刑事诉讼思想的批判》，一个中国人写对刑事诉讼基本权利干预的法律救济（译者注：指的是台湾学者林钰雄，罗老的政治觉悟还是可以的，嘿嘿），一个希腊人写“集体法益保护的犯罪类型”，一个巴西人写关于费尔巴哈的论文。所有这些博士生，都不是凑合着、因得到包容而毕业的，而是有着教授气质的学术人。如果现在来了一位新的南美博士生，而且能力很强——通过他的硕士论文得以证明——那么我将回忆起我们之间的谈话，问他是否敢于写《跨文化刑法的可能性与前提条件》。因为我们关于这个主题也许将在明年阿根廷举办一个会议，对此已经有了一个工作的基础。

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本文责编 ✎郑力凡

本期编辑 ✎田   英