刑法读书笔记：共谋共同正犯

青法在线

更多精彩文章、实用类信息，欢迎同时关注公众号：青法在线

作者简介：王郁茗，西南政法大学经济法学院2015级本科生。

01

共谋共同正犯问题概述

在讨论“共谋共同正犯”概念是否成立之前，有必要先厘清“共谋共同正犯”一词所指涉的现象为何。通常认为，共谋共同正犯是指“二人以上共谋实行某犯罪行为，但只有一部分人基于共同的意思实行了犯罪，没有直接实行犯罪的共谋人也成立共同正犯”。但是，这一定义中“实行”一词的含义并不清晰，进而何谓“没有直接实行犯罪的共谋人”也不甚明了。《日本刑法典》第60条规定：“二人以上共同实行犯罪之人，均为正犯”，该条中的“实行”通常被理解为“实施了实行行为”，日本学理亦在此条的基础上，将分担了实行行为的正犯称为实行共同正犯，将没有分担实行行为的正犯称为共谋共同正犯。但是，“实行行为”的内涵相当的宽泛，有些学者认为实行行为是指构成要件所描述的行为，有些学者则认为实行行为≠构成要件所描述的行为，这样的分歧也导致了在使用“实行行为”概念进行理论探讨时可能诱发的失焦现象。曾根威彦教授即曾指出，关于共谋共同正犯的理论争议，主要可以分为以下两大方向，“其一，共同正犯之成立，是否有各自分担实行行为之必要；其二，仅为共谋者，是否亦能视为实行行为者。”显然，前一方向则偏向于将实行行为理解成构成要件所描述的行为，而后一方向则赋予了实行行为更加广泛的含义，从而使得实行行为概念向“对构成要件行为之支配”所靠近。

为了避开“实行行为”概念的多义性对问题点聚焦的影响，本文以“构成要件行为”作为基本的参照标准。如此，参与者的贡献模式就可以分为“单纯的谋议”、“实施了与构成要件实现有关联的非构成要件行为”与“分担了构成要件行为”。那么究竟哪些模式属于共谋共同正犯的讨论范畴呢？既然共谋共同正犯属于共同正犯，那么重新检视一下共同正犯的成立条件对于这一问题的解决是有益的。一般认为，共同正犯是指各参与者分工实施而实现构成要件，并且各参与人对于整体犯罪事件具有“功能性支配”的犯罪形态。而“分工实施”则可以包括“数人分工行为都是构成要件实现之行为”与“部分为构成要件之行为，部分为非构成要件之行为”。因此，结合犯罪支配理论，共谋共同正犯的议题指的就是仅仅实施了谋议、协调、策划等意义上的非构成要件行为之参与者是否能够实现犯行支配，成立正犯。

当然，在确定了共谋共同正犯所讨论的问题就是判断某些形态的参与行为是否具有支配之后，该概念本身存在的必要性也会成为一个问题。

共同犯罪问题实际上仍是结果归责问题，而归责的前提框架是存在行为人主体→行为人之行为→结果，由于结果已成既定事实，需要讨论的仅剩下结果应当归属于谁。因此，为共谋共同正犯寻求正当性的理论努力及其反对论点都不得不将关注的重点置于前两个环节之上，这也就衍生出以下问题：谁是共谋共同正犯之犯罪现象的行为主体？若行为主体依旧是单个行为人，那么如何将结果归责于行为人——是从单个行为人之视角直接判断其对犯罪结果有支配，还是侧重于共同体的视角先划定归责范围，然后再确定归责程度？学界的诸多学说争论，大都是以此一思考脉络为主轴展开。

02

日本关于共谋共同正犯的学说争论

（一）围绕行为主体展开的争论

——共同意思主体说

该说属于较早期的学说，其认为二人以上异心别体的个人透过共谋实施一定的犯罪，形成一种作为超个人的社会性存在的“共同意思主体”，部分构成成员所实施的行为可以认作该共同意思主体的行为，因而全体构成成员均为共同正犯。该说将社会性的共同意思主体作为刑法分则构成要件的行为主体，难免会被指责为“落后的团体责任”。在个人责任的近代刑法基本观念之下，共同意思主体说已经偃旗息鼓，日后的争论均是集中于行为支配的认定之上。不过，重视共同犯罪中各行为人之间的相互关联性，从一个相对整体的视角去考察犯罪共动现象，确实是一个非常重要的思路。

（二）围绕犯行支配展开的争论

1.相对侧重于客观面的支配探讨

（1）行为支配说

该说对“实行行为”进行规范化、实质化的理解，认为实行行为系该当构成要件之行为支配，而非自然性、物理性之亲自实行之意。因此，只要具有包括性、一体性之共同目的支配，即便最终自己并无任何动作，也可因支配他人之行为以遂行自己之犯罪而成为共同正犯。我国有学者提倡“构成要件行为支配说”，强调正犯的根据在于对构成要件行为的支配，共谋共同正犯作为正犯亦概莫能外。不过，依笔者之见，两种学说之间并无差异，“对构成要件行为的支配”与“该当构成要件之行为支配”只是用语上的不同，其将判断支配的要素限定在对行为的影响之上的趣旨则始终如一。

但是，将“实行行为”过度规范化理解后，这种“实行行为”概念就与犯行支配概念相差无几，而犯行支配本身只是一个上位概念，其下包含着既有正犯的诸种类型。但是，“共谋共同正犯”本身是否属于正犯本身就是一个有待证明的议题，认为共谋共同正犯具有“行为支配”实际上是直接未经证明的将共谋共同正犯归入已有的正犯种类之中，是故此种论证方法本身存在着逻辑谬误。

（2）重要作用说

该说认为，“关于共同正犯，基于共谋实施了分担作业时，即使是没有直接实施实行行为的共谋者，只要他对犯罪实现作了重要贡献这一点被认可，就能够肯定共同正犯”。这种观点与前述行为支配说的差异在于，前者判断是否存在“重要作用”时，不仅考虑对构成要件行为的支配，还会衡量构成要件之外的诸多要素；而后者则将支配判断限定在对行为的支配之上，判断要素的范围的相对较窄。如在以下案例中：

B等人袭击运钞车抢夺现金时，A负责驾车将B等人带离现场，并领取了一定报酬。

如果依据行为支配说，A的驾车行为对于B等人所实施的抢劫行为而言完全没有行为支配，故A无法成立正犯。但如果依据重要作用说，则可能考虑到A的驾车行为对于B等人成功实施犯罪而言具有非常重要的作用，是否成立共同正犯，则需要综合其他要素诸如行为支配、正犯意思等以为断。也许可以这么理解，间接正犯类似说与行为支配说强调对行为的支配，重要作用说则重视对结果的影响，是否存在行为支配只是判断是否存在对结果的重要影响的一个重要参考指标。不过，以重要作用为准区分正犯与共犯，将可能背离分工分类法的本义，而陷入到作用分类法当中去。

2.相对侧重于主观面的支配探讨

（1）间接正犯类似说

该说认为，“在各人基于意思联络，相互利用、补充他人的行为，以实现共同的犯罪意思的场合，直接实行犯罪的人就是作为全体共谋者的手足而实现犯罪；没有分担实行行为的人，实际上是将其他人作为犯罪的工具进行利用”。是故，“共同正犯中共谋者的利用行为，与将间接正犯评价为单独正犯的趣旨一样，如果能与亲自实行做同一价值评价，那么共谋者与他人合意互相利用实现结果，就可以被认为是共同实行”。

很显然，即便该种理论构造能够成立，其也无法为对等型共谋共同正犯提供解释。为了将对等性的共谋纳入正犯的处罚范围之中，有学者提出了“修正的间接正犯类似说”，认为虽然共谋者之间的“心理受拘束、支配现象”不必然出现，但在各行为人之间相互利用，能够将他人之行为转化为自己之实行行为的意义上也可以成立正犯。但是，这一理论明显是基于刑罚功能的考量，对为何得以“修正”的说理语焉不详。既然共谋者之间“心理受拘束、支配现象”不必然出现，无法比照间接正犯，又为何径以修正而成立共同正犯呢？

（2）优越支配共同正犯说

该说同间接正犯类似说一样，重视“共谋”对行为人的影响与约束作用。只是该说对“共谋”的约束力程度科以了更高的要求，只有在社会观念上，“共谋”对实行者具有压倒的优越地位和强烈的心理约束，实行行为人不得不实行犯罪时，共谋者才能成立正犯。这样的观点实际上排斥了对等性共谋行为人成立共谋共同正犯的可能。

3.一些其他的学说

（1）价值行为说

该说由庄子邦雄教授提出，其认为判断刑法中实行行为的标准应以行为对社会是否具有价值来决定。如果“共谋”行为与符合构成要件的正犯的实行行为具有相同的价值，就不妨成立正犯。因此，只要具备足以可称为共同实行之强度与实力时，纵使未在现场，亦可当做共同实行者处置。

价值行为说强调参与行为的价值应当结合主客观两方面加以认定，其具体得出的结论实则与犯行支配理论无异。但此处使用更为抽象的“价值行为”概念，将会面临着更大的不确定性风险。

（2）准实行共谋共同正犯论

该说由西田典之教授提出，认为共同正犯并不具有与单独正犯等同的性质，前者属于狭义共犯的一种，重要之处在于“共犯性”。即以他人的行为为媒介扩张自己行为的因果性”。共谋共同正犯作为“共同正犯”，其处罚根据亦在于共同谋议行为与谋议结果同犯罪事实之间的心理因果性。在此基础上，如果能够肯定共谋者的参与对犯罪事实有重要的贡献，发挥了相当于实行的作用，就能够认定为共谋共同正犯。

03

学说总结与反思

以上所进行的学说分类过程只是参照了一个相对形式化的标准，即判断支配的侧重点在主观面还是在客观面。不可否认，“支配”的判断离不开主客观的综合观察，但学说用语的表述总归有间，依其表述在具体案件的处理结论上也将有所差异。对于共谋共同正犯中的共谋类型，学界一般以对等性共谋与支配性共谋为二分，采取相对客观或者更加综合的视角判断支配的行为支配说与重要作用说往往能够承认部分对等性共谋的共同正犯性，而相对偏向于主观面判断支配的间接正犯类似说与优越共同支配说往往只能支持支配型共谋的正犯性。西田典之教授的观点则在某种程度上有颠覆传统区分制理论的倾向。传统区分制理论在共同正犯的归责结构上主张“交互性归责”，而所谓“交互”的隐含意义就是每个参与者虽然具有共同性，但也有独立的正犯性，只有各人有别，才能交互归责。但西田典之教授将共同正犯的处罚根据视为对犯罪结果的因果性贡献，因而本身也属于共犯的一种，这实际上是先划定归责范围，再确定归责程度的做法。但在这样的理论构造下，依据限制行为人概念区分正犯与共犯意义已经不大，毋宁说已经实现了“正犯主犯化”的改造。

然而，即便我们回归传统的区分制，在讨论“共谋共同正犯”所指涉的问题时，是否有必要继续使用“共谋共同正犯”这一概念本身也是有疑问的。如本文第一部分所述，共谋共同正犯的问题实际上就是判断具有典型谋议形象的、非构成要件所描述的参与行为是否具有犯行支配。但犯行支配本就是正犯成立的判准，既有的犯行支配理论下已经将各种支配类型划分为行为支配、意思支配与功能性支配，并与单独正犯、间接正犯与共同正犯相对应。如果共谋共同正犯概念所指涉的对象没有创设出一个新的支配类型，这一概念存在的意义则大打折扣。依笔者当下愚见，“共谋共同正犯”概念的出现与日本“实行行为”概念的大行其道不无关联，在“实行行为”的迷雾之下，就会产生出为任何一种参与形态找出一个“实行行为”的倾向，从而或多或少的忽视了最本质的支配因素——参与者的行为贡献是否对犯行有支配。因此，笔者认为，有必要在这一问题上抛弃“实行行为”概念，而将视野聚焦在预备阶段的参与行为对后续犯行的影响之上。如此，就完全可以将“共谋共同正犯”概念下所涉及的类型拆分进间接正犯、共同正犯、狭义共犯内解决。有学者即指出支配型共谋属于间接正犯、功能性共谋属于共同正犯，而协同性共谋只能成立狭义共犯。因此，具有日本特色的“共谋共同正犯”概念没有引进我国的必要，如果继续持传统区分制立场，有意义的学术努力在于梳理判例，为判断行为人的犯行支配提供类型化的衡量要素；反之，则有必要对共同犯罪的基本归责结构进行反思。

推荐阅读

投稿邮箱：[e-mail]

主题；篇幅；体例

青苗学人交流群

长按扫描二维码添加青苗微信号，加入青苗学人交流群，一同交流、分享！

本文责编 ✎泽宇

本期编辑 ✎田英