施鹏鹏：“新职权主义”与中国刑事诉讼改革的基本路径

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作者简介：施鹏鹏，1980年生，中国政法大学证据科学研究院教授，博士生导师。

文章来源：《比较法研究》2020年第2期，转载已取得作者授权，并略去脚注，引用请参照原刊。

目 次

一、当事人主义立场下的“职权主义”及其误读

（一）对质权、交叉询问与反职权主义

（二）量刑、陪审团与反职权主义

（三）程序失权规则与反职权主义

（四）认罪与反职权主义

二、传统职权主义的衰败与“新职权主义”的扬弃

（一）传统职权主义及其衰败

（二）“新职权主义”对传统职权主义的扬弃

三、中国刑事诉讼模式与“新职权主义”的核心差异

四、新职权主义模式与中国刑事诉讼改革

（一）“实质真实”理念的坚持

（二）“审判中心”与刑事司法职权的重新配置

（三）“庭审实质化”与庭审技术改革

（四）权利保障体系的完善

（五）程序制裁规则的确立

（六）自由心证证明体系的确立

 五、代结语：回归学术研究的起点——求真

【内容提要】美国联邦最高法院长期以来对欧陆职权主义刑事诉讼制度持敌对态度，并将其作为反面典型以论证当事人主义诸项制度的正当性依据。中国主流学术观点也基本持此一立场，许多论断带有“反职权主义”的前见，将职权主义作为刑讯逼供、超期羁押、律师地位低下、辩护权孱弱的代名词。事实上，从法国大革命至近代，欧陆多数职权主义国家均从英美法系当事人主义的对抗式诉讼借鉴经验，借以弥补传统职权主义刑事诉讼自身的缺陷，并取得了较好的效果，可称之为“新职权主义”。“新职权主义”与中国时下的刑事诉讼在职权配置、权利保障体制、程序制裁规则、刑事证明制度等方面均存在重要差异。中国时下所倡导的“审判中心”、“庭审实质化”改革应考虑在“新职权主义”的背景下展开，寻求更符合中国法律传统的诉讼制度改革。

【关键词】新职权主义；审判中心；庭审实质化；误解中的批判；改革方向

2009年，《哈佛大学法律评论》发表了加州大学伯克利分校法学院斯科兰斯基教授（David Alan Sklansky）的一篇“离经叛道”之作——《反职权主义》（Anti-Inquisitorialism）。斯科兰斯基教授在文章中深刻地剖析了美国联邦最高法院20余年来如何将“反职权主义”作为某种当然的价值判断，用以论证判决正当性的重要论据。联邦高院的大法官们在涉及交叉询问、被告人口供以及程序失权（procedural default）等重要问题时将“职权主义”作为防止美国刑事诉讼畸变的“假想敌”，不断强调美国法应坚守自己的立场，而不能沦为欧洲的“职权主义”模式。可究竟什么是职权主义？欧洲的职权主义是否就是历史上的斯图加特星座法庭、西班牙的宗教裁判所以及法国的重罪预审？当事人主义是否便是无须论证的“应然之法”？探知真相、保障人权的唯一模式是否便仅能是当事人主义？对此，大法官们语焉不详。

与美国类似，中国时下的刑诉学界亦流行一种较为简单的论证方式：凡带有职权主义色彩的制度，便具有“原罪”，似乎“从头到脚，每个毛孔都滴着血和肮脏的东西”。许多貌似“一目了然”的论断，均带有不少“反职权主义”的前见。但鲜有学者认真研判何为职权主义，似乎职权主义便是刑讯逼供、超期羁押、律师地位低下、辩护权孱弱的代名词。应当承认，中国的刑事司法现状尚不尽如人意，但倘若未找到病灶的根源，而仅是以“反职权主义”的抽象表述笼而统之，则可能将误导刑事司法改革的走向：或者盲目地引入所谓的对抗式诉讼，希冀用单纯的程序机制来改变更深层次的刑事司法职权配置；或者带有偏见地将追求“实质真实”作为侵害人权、错案根源的替罪羊。是以，我们应以更客观、严谨的心态来矫正当事人主义立场下对“职权主义”的误读，全面研究法国大革命后欧洲“新职权主义”对传统职权主义的继承与扬弃，认真比照中国时下刑事诉讼模式与欧洲“新职权主义”的核心差异，据以引导中国刑事诉讼的改革方向。毋庸讳言，即便是“新职权主义”的刑事诉讼，在运行过程中亦有其弊端，均有进一步改善的空间，但建立在误解中的批判，必然奔向虚幻的理想。

一、当事人主义立场下的“职权主义”及其误读

斯科兰斯基教授在《反职权主义》一文中的开篇便指出，“美国法长期以来的传统似乎对欧陆的职权主义诉讼制度持否定性的引导，而视本国的诉讼制度为理想模式。避免走向职权主义被视为是美国法律遗产的核心贡献”。但斯科兰斯基教授仅是凭直觉作出了这一判断，并未进行周密的论证。法国学者沙夏·拉乌尔弥补了这一缺憾，他整理了从1787年迄今美国联邦最高法院涉及职权主义论断的所有判决，分成两个阶段：从1787年至1945年，美国联邦最高法院仅有20余个判决论及职权主义，而从1945年至今，涉及职权主义的判决呈井喷之势，有近100个判决涉及。几乎所有判决均将职权主义作为诉讼模式的反面典型。沙夏·拉乌尔指出，从1787年至1945年，美国的判例、学说以及实务人员开始逐渐形成了对职权主义诉讼模式的贬义解读，将职权主义视为“侵扰私权”（intrusif）、“有罪推定”以及“滥用酷刑”的代名词。而从1945年后，反职权主义便泛化为“欧洲司法恐惧症”，尽管有小部分联邦大法官更愿意以中性的表述来解读职权主义，但总体的判断还是否定性的，尤其是在涉及对质权、交叉询问、量刑程序、陪审团制度、程序失当、认罪等核心问题。对此，斯科兰斯基教授有极为详尽的阐释，本文将逐一进行认真的分析和研判。

（一）对质权、交叉询问与反职权主义

美国联邦宪法第六修正案规定，任何刑事被告人均有权“与提供对其不利证言的证人进行对质”。如斯科兰斯基教授所言，无论英美法系国家，还是大陆法系国家，均有对质权的类似制度设置。但美国联邦最高法院受威格莫尔的影响，设置更具“形式主义”的技术，即交叉询问。威格莫尔认为，“交叉询问毫无疑问是为发现真相而发明的最伟大的法律引擎”（beyond any doubt the greatest legal engine ever invented for the discovery of truth），是对质“主要且根本”的目的。这一论断为交叉询问的簇拥者所频繁援引，并成为反职权主义的重要依据。威格莫尔坚信，英美法系的审判程序优于大陆法系，主要是因为“英美的法律制度对审判程序中的证明方法作了重大、持久的贡献”，而核心原因并非陪审团制度，而是交叉询问。在“大陆法系存有极大缺陷的审判中”，交叉询问并不存在，“职业法官法庭（大陆法系传统）的重要缺陷便是阻碍了有效的交叉询问”。不难发现，威格莫尔对交叉询问的极度推崇令其先入为主，将职权主义的“主要印象”定性为交叉询问“原始及基本的妨碍”（original and fundamental object）。

美国联邦最高法院在对质权问题上基本遵循了威格莫尔的学说，将交叉询问视为对质权的核心要素。联邦最高法院称交叉询问的“合理自由”为“公正审判的精髓”，并由此确立了对质权的核心内容。主流学说在此一问题上几乎未有争议，更多地仅是探讨交叉询问的界限以及例外规则，尤其是对质权规则与传闻证据规则的关系厘清。囿于主题，本文无意详细梳理对质权条款在美国的缘起与流变，但斯卡利亚大法官在撰写该判决多数派意见时的论述尤其值得认真琢磨一二。斯卡利亚大法官写到，“这是英美法与欧陆法长期以来的区别点。我们的普通法传统要求证人当场到庭，并接受对抗性测试，而大陆法系则容忍由司法官员私下进行调查（请注意此处用的是现在时，而非过去时）”。不难看出，斯卡利亚大法官在撰写判决多数派意见时并未正面论证对质权的正当依据及其核心内涵，而是将欧陆法系的职权主义作为假想的“反面”角色，认为使用书面供述是欧陆法系刑事诉讼的标志性特征，而对质权条款所要防止的“首恶”便是欧陆法系的职权主义，应阻止其进入美国的刑事司法体系。

（二）量刑、陪审团与反职权主义

除对质权条款外，美国近10年来宪法刑事诉讼最重大的另一变革莫过于陪审团在量刑事实认定上的职权扩张。在具体的个案中，如果出现改变法定刑幅度的事实，包括可能提高法定最高刑期的事实，或者可能降低法定最低刑期的事实，则该事实究竟属于犯罪构成事实还是量刑事实？应由陪审团作出判定，还是由职业法官作出判定？证明标准应适用排除合理怀疑标准，还是适用优势证明标准？这些问题在先前的判例中尚未形成定论。从2000年“阿布伦蒂诉新泽西州”（Apprendi v. New Jersey）一案起，联邦最高法院先后在“布莱克利诉华盛顿州”案（Blakely v. Washington）和“美国诉布克”（United States v. Booker）案中作出判决，将联邦量刑指南从强制性更改为建议性，要求改变法定刑幅度的事实应由陪审团进行认定，适用排除合理怀疑标准，否则便违反了联邦宪法第六修正案的规定。当然，法官在事实认定的基础上依然享有量刑裁量权，可综合考虑各种从重及从轻的因素作出判决。同样，笔者在本部分亦不深究美国量刑制度的改革，而仅论及联邦最高法院在撰写判决理由时的“反职权主义”立场。例如，斯卡利亚大法官在撰写“布莱克利诉华盛顿州”一案的多数派意见时明确指出，“我们的宪法以及所牢固确立的普通法传统……并不认为司法职权主义比陪审团的对抗性审查能更好地发现事实……有些人很肯定地主张，将司法完全交由职业人员，能更好地实现效率和公正。世界上许多国家尤其是具有大陆法传统的国家便是如此。但对于美国刑事司法的缔造者而言，毋庸置疑的是：大陆法系的行政主导并非理想模型，而普通法系通过在法官和陪审团间作严格的权力划分以限制国家的权力才是理想的类型”。可以看到，联邦最高法院在“布莱克利诉华盛顿州”一案中的“反职权主义”论述并不能很好地证明为何应将量刑事实的认定交由陪审团而非职业法官，也未很好地阐明为何应限制职业法官在量刑方面的自由裁量权。而尤其令人感到迷惑不解的是，现代欧陆职权主义传统的国家对职业法官的量刑裁量权亦作了较严格的限制，这与美国联邦最高法院的立场并无实质区别。

（三）程序失权规则与反职权主义

“反职权主义”的论断与立场不仅出现在美国本土的法律改革中，还出现在美国国内法与国际条约相冲突的情况，例如，2006年的“桑彻·弗拉玛斯诉俄勒冈州”（Sanchez-Llamas v. Oregon）案与“布斯蒂罗诉约翰逊”案（Bustillo v. Johnson）。此两案均涉及美国国内法与《维也纳领事公约》的冲突。

《维也纳领事公约》第36条授予外国公民与其使馆领事的会见权，并规定了外国公民被逮捕或羁押所应遵循的程序，“遇有领馆辖区内有派遣国国民受逮捕或监禁或羁押候审、或受任何其他方式之拘禁之情事，经其本人请求时，接受国主管当局应迅即通知派遣国领馆。受逮捕、监禁、羁押或拘禁之人致领馆之信件亦应由该当局迅予递交。该当局应将本款规定之权利迅即告知当事人”。但从20世纪90年代后期起，美国法院受到了一系列挑战。许多关押在监狱的外国囚犯主张美国当局未及时告知维也纳公约权利而要求案件进行重审。在“桑彻·弗拉玛斯诉俄勒冈州”一案中，被告人桑彻·弗拉玛斯是一名墨西哥人，因射杀一名警察而被判定有罪。而在“布斯蒂罗诉约翰逊”案中，布斯蒂罗是一位洪都拉斯人，被控谋杀罪。两名被告人均以未被告知可以与本国领事会见的权利为由提起上诉，请求释放令。美国联邦最高法院驳回了两名被告人的诉求，原因是程序失权规则，即两名被告人的律师未及时提出诉求，故应承担否定性的后果。罗伯茨大法官在撰写多数派意见时指出，“通常而论，较之于职业法官所主导的职权主义法律制度而言，程序失权规则在我们当事人主义的诉讼制度中更为重要。而许多奉行职权主义制度的国家也是《维也纳领事公约》的签署国……在大陆法系国家，未能提出一个法律错误可能部分是法官的原因，并进而推及国家的原因，但在我们的司法制度中，……未能提出一个争议问题的责任通常应由当事人自行承担”。鉴于鲜明的反职权主义的立场，美国联邦法院的罗伯茨大法官、斯卡利亚大法官以及托马斯大法官均强烈反对在解释美国联邦宪法时参考国外及国际的先例。

（四）认罪与反职权主义

认罪是美国“反职权主义”思潮中最为古老且影响最为深远的论据，甚至远比对质权、量刑、陪审团及程序失权等更为源远流长。早在1896年，美国联邦最高法院在解释联邦宪法第五修正案关于“不得自我归罪特权”的根源时便指出，“（不得自我归罪特权）的根源便在于它可预防职权主义以及明显不公正讯问被告人的方式，后者长期以来均在大陆法系的司法制度中适用。”此后，美国联邦法院在多次判决中重申了强迫自我归罪是“所有国家的诅咒”，是“星座法庭、宗教裁判所及其他类似制度臭名昭着且主要的不公正所在”。在20世纪60年代，美国联邦最高法院的标准表述便是，反对自证其罪是当事人主义之于职权主义刑事诉讼的优势所在，代表着“最根本的价值以及最崇高的意愿”。在“艾斯考比多诉伊利诺伊州”（Escobedo v. Illinois）一案前（米兰达案件的前身，也是美国联邦最高法院仇视讯问被告人的最高点），职权主义在联邦最高法院的判决中成为酷刑的代名词，“刑架、拇指夹、车裂、独身监禁、长时间讯问、十字架刑以及其他各种精心设计的、令被告人无助或臭名昭着的设计……（让被告人）残缺的身体和受扰乱的精神变得虚弱”。此后，联邦最高法院对讯问以及获得被告人口供的态度有所软化，认为这对于“发现犯罪事实、定罪以及惩罚罪犯等不可或缺”，反职权主义的立场有所松动，核心的批评集中在职权主义不完善的律师在场权以及令状制度。

综上，斯科兰斯基教授区分了美国联邦最高法院反职权主义的三种论据：“原生型论据”（the originalist argument），认为美国宪法制定者本身便是反职权主义者，应在这一立场上理解美国宪法的文本；“整体型论据”（the holistic argument），认为诉讼制度应保证整体性方能有效发挥作用，而不能随意移植职权主义的程序技术。“当事人主义和职权主义是两种不同的程序文化，程序文化不能在两个法律系统中进行简单的‘剪切和粘贴’”；“功能主义论据”（the functionalist argument），较简单及武断地认为职权主义在功能上便是不如美国当事人主义的诉讼制度。斯科兰斯基教授逐一反驳了这三种反职权主义的论据，指出了每种诉讼模式均有其优弊，美国的刑事诉讼不应畸变为“以反职权主义为唯一目的”。应当说，斯科兰斯基教授的反思与检讨颇有深度，在比较法氛围极为惨淡、向来以本国司法制度为傲的美国显得尤其难能可贵。其文章所表达的核心观点也值得所有美国法学者作进一步的讨论与争鸣。但斯科兰斯基教授的反驳依据更多还是立足于美国联邦最高法院判决理由的措辞，缺乏更前沿的比较法素材，对欧陆职权主义的描述也显得较为单薄，不乏有误解之处。因此，澄清“反职权主义”的误解还须作进一步的比较法研究，还原职权主义的真实面貌，摒弃固有的偏见及误解中的批判，以期在真实中获得启发。

二、传统职权主义的衰败与“新职权主义”的扬弃

自13世纪末起，欧洲诸国（包括英国）的教会法开始模仿罗马法，在刑事诉讼中创设了一套由职业法官主导，奉行秘密、书面及非对抗原则的诉讼制度，这在学说上称之为“职权主义”。但职权主义诉讼制度自诞生后并非一成不变，而是经历了数世纪的演进。在这期间，政治环境的变化、启蒙思想的冲击以及刑事实践的演进，不断地赋予其新的内容。故从某种意义上讲，职权主义的演进史，亦是欧陆刑事诉讼的演进史。在法史上，学说通常以法国大革命为界限将职权主义的历史发展一分为二：大革命前的职权主义，称为传统的职权主义，主要以教会法、1670年《刑事法令》等为代表性的法律文本，强调实质真实，赋予公权力机关强大的侦查权、公诉权、预审权以及裁判权，被告人总体处于较弱势的地位；大革命后的职权主义，则称为“新职权主义”，以拿破仑的《重罪法典》为经典法律文本，仍以实质真实为导向，但有意识地构建更具“透明”、“对抗”及“人权保障”色彩的程序机制。

（一）传统职权主义及其衰败

如前文所述，美国联邦最高法院的“反职权主义”思潮，主要还是针对18世纪之前某些特殊的职权主义形态，例如英国斯图加特的星座法院和西班牙的宗教裁判所。星座法院是英国14世纪末所设立的特别法庭，专职负责审判政治案件（尤其是叛国罪案件）中的权势人物。为避免普通程序中所可能存在的腐败风险，星座法院采用秘密审理，未设陪审团，也未设上诉程序，整个程序过程均以书面形式进行。美国联邦最高法院自设立起迄今共有70个判决论及星座法院，将其作为“职权主义”的反面典型。西班牙宗教裁判所（l'Inquisition Espagnole）则是13世纪为遏制异教徒而确立的裁判法庭，由西班牙的天主教国王所创设，负责追诉犹太人和穆斯林重新归附异端的异教徒。尽管冠之于“宗教裁判所”，但该法庭事实上是王室法院，极少考虑教皇要求量刑轻缓的命令。美国联邦最高法院共有5个判决援引了宗教裁判所作为反职权主义的论据，远不如星座法院对美国刑事司法的冲击大。毋庸讳言，无论是星座法院，还是西班牙宗教裁判所，均反映了传统职权主义的一些程序特征，尤其是与现代公正程序理念相悖的诸多重大弊端，但倘若以此作为反职权主义的论据，则至少存在三方面的误读：首先，以偏概全，将某些较极端的职权主义形态泛化为所有传统的职权主义模型；其次，缺乏历时性研究，忽视了“新职权主义”对传统职权主义的扬弃；最后，传统职权主义的某些弊端在一定程度上被夸大。以宗教裁判所这一极端的个案为例。在400多年的适用历史中，宗教裁判所总共审判超过15万起案件，判处死刑3000人至6000人，并不如某些英美法学者所论述的那般骇人听闻。酷刑的适用率也不高。因此，我们必须进一步研究欧陆传统职权主义的典型形态究竟如何运作？后续的发展又如何？

从编年史的角度看，传统的职权主义源于13世纪末，并在16世纪及17世纪达致巅峰，其后则逐渐走向衰败，并最终在法国大革命后为“新职权主义”所替代。其中最能涵盖传统职权主义诉讼形态的法律文本当属1670年8月法国所颁布的《刑事法令》，这是路易十四法典化运动的最终成果，基本上奠定了欧陆传统职权主义的基本框架。我们先简要介绍一下《刑事法令》所确立的基本程序框架，再凝练传统职权主义刑事诉讼的核心要素。

1670年《刑事法令》将刑事诉讼程序分成六个阶段：提起公诉、预先审查、最终审查、中间判决、最终判决和上诉。

第一阶段是提起公诉。依《刑事法令》之规定，公诉可依三种方式提出，检举（la dénonciation）、控告（la plainte）或依职权起诉（la poursuite d'office du juge）。检举的主体不受限制，任何个人均可向国王检察官或者领主法院中的税收检察官报告已发生的犯罪事实。控告则由私当事人（被害人）或者公共当事人（国王检察官或税收检察官）向预审法官报告已实施的犯罪行为，请求其进行调查取证，并依法要求进行赔偿。除检举、控告外，预审法官保留了依职权起诉的权力，无须任何当事人提出请求。但在程序的每个阶段，预审法官有义务将证据告知检察官，并陈述意见。

第二个阶段是预先审查。预先审查涵盖预审法官可依职权采取的各项侦查行为及强制措施，主要包括预审法官笔录、医生或外科医师的报告、听取证人证言、罪行检举命令书（les monitoires）、令状（décret）以及讯问被告人。

第三个阶段是最终审查（l'instruction definitive）。最终审查主要是通过复核证词及对质以确定犯罪事实是否存在以及被告人应承担怎样的罪责。复核证词的核心目的便是最终固定证人证言，因此，该程序取代了庭审中的证人作证，并将所获得的证词作为判决的基础。依《刑事法令》第15编第11条之规定，证人在复核证词后又翻供的，构成伪证罪，应科以刑事处罚。对质是指被告人有权反驳证人的不利证言。被告人之间同样可以相互对质（《刑事法令》第15编第23条）。对质通常在复核证词之后，基本规则是：被告人在宣读证人证言之前提出反驳意见（《刑事法令》第15编第17条）。但如果被告人的反驳意见可以用书面证据予以证明，则无论在何种情况下均可提出（《刑事法令》第15编第20条）。反驳意见记录在案，由预审法官确定反驳与证人证言是否相关，并在之后进行对质。被告人可以在预审法官在场的情况下反驳每一位证人。如果被告人在证人证言中发现矛盾之处，或者在本质上可证明案件事实或自身清白的情节，则可请求预审法官对证人进行询问。所有意见及回答均应登记在案。在复核证词和对质结束后，案件便可称为“查明”（instruit），将从预审法官处移送至法官报告者（juge rapporteur）。公共当事人及私当事人在此之前亦可提供最终的诉讼意见，主要为反驳被告人的观点，并进一步提供被告人有罪的证据。法官报告者负责向合议庭提交案件报告。因为合议庭其他法官均为首次接触案件，故案件报告非常重要，合议庭基本上会按该报告作出判决。被告人有权作最后陈述。

第四个阶段是中间判决。最终审查的结果并不必然导致最终判决，可能还会产生若干中间判决，包括：允许被告人提供辩护事实（faits justificatifs）证据的中间判决、预备刑讯（la question préparatoire）的中间判决以及更充分查明的中间判决。如果法官在讯问、复核证词以及对质时发现可能证明被告人无罪的事实，则应作出允许被告人提供辩护事实证据的中间判决。该中间判决可依被告人的请求作出，也可由法官依职权作出。如果法官依已收集的证据不能作出有罪判决，但仍存在对被告人不利的重大推定，且犯罪事实确实存在、最高可能判处死刑，则可作出预备刑讯的中间判决，通过酷刑获得口供。而如果法官依已收集的证据不能作出有罪判决，在不符合预备刑讯的条件下，法官坚持认为被告人并非无罪，或者认为判处无罪过于轻率，则可作出更充分查明的中间判决，要求预审法官在一定期限内或者不确定的期限内进行更充分的取证。

第五个阶段是最终判决（le jugement définitif）。合议庭最终可作出无罪判决或者有罪判决。无罪判决主要包括两种：一种是解除指控，即完全无罪的判决。在这种情况下，私当事人除应承担诉讼费用外，还可能被判处支付被告人损害赔偿金，赔偿的标准参照“被告人的遭遇、指控的恶意程度、诽谤或者泄密，以及泄密可宽恕的程度等”，由法官裁量作出。另一种则是庭外解决（le renvoi hors de cour），即对被告人的指控虽未得到证实，但也并非全无依据。在这种情况下，私当事人通常无须支付损害赔偿金。有罪判决采用多数表决制度，并依表决结果确立量刑梯度（第25编第13条）。《刑事法令》对判决理由未作规定，故司法实践中各层级法院的做法并不相同。

第六个阶段是上诉。上诉分为一般上诉以及向国王委员会（le Conseil du roi）所提出的撤销之诉。

综上，1670年《刑事法令》确立了欧陆传统职权主义刑事诉讼的基本运行框架：既是对13世纪以降欧陆诸多习惯法及成文法的总结及汇编，也为19世纪法国《重罪法典》的起草以及欧陆其余诸国的刑事诉讼现代化提供了可参照的立法蓝本。从现代刑事诉讼的角度看，《刑事法令》彰显了诸多传统职权主义的特质，有些因与现代法治的理念相悖而饱受诟病，最终得以废弃，有些则契合了欧陆诸国的诉讼文化而流传至今。大体而言，可将《刑事法令》所体现的“职权主义”属性归纳如下：一是职权探知原则的初步确立。从刑事诉讼的启动至最终判决，公权力均发挥主导作用。私当事人虽然可以提起控告，也可以提出对已方有利的证据，但诉讼进程以及犯罪取证均主要由预审法官负责。在绝大多数的刑事案件中，私当事人不得与被告人进行私下的和解。即便私当事人不提起控告，预审法官依然可依职权启动刑事诉讼。二是“庭审”秘密进行，书面裁判主导，对抗程度不足。《刑事法令》确立了二级预审制度，最终审查的功能类似于现代的庭审，整个过程均秘密进行。尽管被告人可以复核证词，也享有对质权，但合议庭最终接触的仅是案件报告，最终的判决也主要依据该报告。被告人虽然有权提出反驳意见，但总体的效果并不理想。三是辩护律师基本缺位，被告人的诉讼权利难以完全彰显。尤其是在预备刑讯程序中，被告人可能因存在重大推定而受到酷刑。四是存疑并不有利于被告人。《刑事法令》并不承认“存疑有利被告”原则，案件存有疑问的，可能进行补充查明，也可能适用预备刑讯程序。五是诉讼阶段化，审前程序与审判程序同样重要。案件事实的查明主要在审前程序，审判程序更多为证据复核，以及听取被告人意见。六是奉行被告人口供为中心的法定证据制度，法官具有庭外调查权。

从17世纪至18世纪，法国面临着深刻的政治、经济及社会变革。刑事司法体系作为国家权力体系的重要组成部分，其所体现的诸多弊端面临着启蒙思想家及社会各界的拷问。尤其是以卡拉案、希尔文案等为代表的一系列重大刑事案件所引发的深层讨论，促使大革命后的决策层全面检讨传统职权主义的诉讼体制。在经过过渡时期一系列刑事立法改革的酝酿，1808年的《重罪法典》开启了“新职权主义”的探索，并一直延续至今。

（二）“新职权主义”对传统职权主义的扬弃

“新职权主义”延续了传统职权主义的合理要素，确立了以“实质真实”为导向的一系列诉讼机制，与当事人主义还是呈现较明显的区别：（1）价值目标：实质真实。刑事诉讼涉及对公民个人的定罪量刑，可能由此剥夺他人的人身自由甚至生命，故查明事实、还原真相是所有职权主义国家刑事诉讼所确立的核心价值目标。正如我国台湾学者蔡墩铭教授所指出的，“刑事诉讼既在于决定国家刑罚权是否存在，则应以真实之事实为裁判之依据，稗对于犯罪者科以应得之刑罚，并避免罚及无辜，是以实质真实之发见，向被认为刑事诉讼之目的。因之，所谓实质真实主义遂成为刑事诉讼之原理，而与职权主义发生密切关系”。（2）职权配置：较强势的侦查及起诉机关。职权主义国家普遍奉行“侦查权国家垄断主义”与“公诉权国家垄断主义”两大机制：刑事案件发生后，侦查机关享有案件调查权，可进行现场的勘验检查、司法鉴定、询问证人、讯问犯罪嫌疑人、收集物证书证、实施技术侦查等。侦查程序是秘密的，除具有法定侦查权的机关或个人外，任何其他公民个人无权涉入其中。同样，刑事案件进入公诉阶段后，原则上仅公诉机关有权决定是否提起公诉以及以什么罪名提起公诉，被害人仅在极少数例外的情况下方可提起自诉。在法国，预审法官还有权决定重罪案件或者重大疑难轻罪案件的走向。（3）诉讼进程：程序阶段论。职权主义国家均将刑事诉讼分为若干程序阶段，审前程序与审判程序并重，各司其职。无论是《德国刑事诉讼法典》，还是《法国刑事诉讼法典》，对审前程序均设置了大量的规定，原因是许多程序性问题主要还在审前程序解决，例如证据收集及非法证据排除、强制措施的适用、程序的繁简分流等，但涉及被告人的定罪及量刑仅得由庭审程序予以最终解决。侦、审阻断在职权主义国家主要通过司法权的独立运行予以解决，而非限制侦查机关和公诉机关对审判机关案件信息的供给。（4）庭审运行：法官主导。在职权主义传统的国家，法官主导庭审，审判长负责对证人、鉴定人和被告人进行发问。控辩双方经审判长同意也可向相关人员发问。法官还享有庭外调查权。但法官庭外调查所获得的证据，需要接受控辩双方的质证，以符合“公正程序”的要求。

但也应看到，由于传统的职权主义存在诸多缺陷，有些缺陷已严重违背了现代刑事法治的基本理念，因此，从法国大革命至近代，欧陆法系多数职权主义国家均从英美法系当事人主义的对抗式诉讼借鉴经验，借以弥补传统职权主义刑事诉讼自身的缺陷，并取得了较好的效果。这也是“新职权主义”与传统职权主义的核心区别所在，具体表现在：

一是强化刑事诉讼程序的公开与透明。大革命后，法国经短时间的筹备便制定和颁布了1791年9月16日至21日的法律，全盘引入了英国的陪审团制度，并将其传播至欧陆许多国家。与此相对应，刑事庭审也奉行公开原则。除法律另有规定外，任何公民均有权参与刑事案件的庭审。此后，陪审团制度在法国的发展虽命运多舛，但庭审公开却作为刑事诉讼的一项基本原则得以确立，并传播至欧陆其余国家。二战后，《欧洲人权公约》第6条明确将庭审公开作为“公正审判权”的核心要素，规定“任何人有理由……接受公平且公开的审讯。判决应当公开宣布”。

二是强化程序的对抗性。一般认为，职权主义与当事人主义的核心区别便是程序的对抗性问题。职权主义国家的刑事程序由公权力机构主导，无论在审前程序，还是在庭审程序，被告人及其辩护律师均处于消极被动的地位，很难形成有效的对抗。但从大革命后，“新职权主义”便一直探索程序的“公正、对审”，尤其是从当事人主义诉讼制度中汲取合理要素，尝试保持“当事人之间的权利平衡”。在庭审程序方面，重罪案件陪审制的引入，使事实裁判者介入诉讼的程度大为降低，控辩双方的对抗性因此得到加强。尤其是直接、言辞原则的确立，卷宗材料在庭审中不再发挥主导作用。被告人“有权询问不利于他的证人，并在与不利于他的证人具有相同的条件下，让有利于他的证人出庭接受询问”。欧陆主流学说认为，唯有当面听取证人供述，并保障被告人的对质权，裁判者的心证方具有亲历性和真实性，这是确保实质真实的重要机制。而在审前程序，预审法官权力空间的逐渐萎缩以及刑辩律师权利的彰显，也为控辩双方的平等对抗提供了必要的保障，尤其是确立平等的取证权保障机制。例如《法国刑事诉讼法典》第82-1条规定，“在初步侦查程序中，当事人可向预审法官提交载明理由的书面请求，要求预审法官听取其陈述或者进行讯问、询问证人、进行对质、前往现场勘验，下令其中任一当事人交出有利于侦查的证据，或者采取其他任何有助于查明真相的行为”（被告人及辩护律师的证据动议权）。《意大利刑事诉讼法典》第392条第1款规定，“在初步侦查中，公诉人和被告人可请求法官保全证据”（控辩双方的预先取证权）；第403条第1项规定，“预先取证程序须有被告人律师参与，否则所获得的保全证据不能在庭审中使用”。欧洲人权法院在许多判例中也非常强调刑事程序的对抗性，并将其作为审判公正的基本要素（平等武装原则）。例如，双方当事人均应了解案卷的内容，双方当事人均可传唤证人至法官处接受询问等。但应当指出的是，职权主义的对抗机制依然在法官的主导下进行，这与当事人主义有着根本的区别。欧洲人权法院在这一问题上拒绝卷入职权主义与当事人主义的争论。在欧洲人权法院看来，受害人是否可以阻碍公诉、证据是由双方当事人自行收集或由独立于当事人的法官收集等均不重要。欧洲人权法院并未通过任何否定性判决批评职权主义制度。

三是强化刑事辩护权。孱弱的辩护权是传统职权主义备受诟病的核心原因。大革命后，法国便明文确立了刑事律师的辩护制度，规定“在刑事庭审中，被告人可获得辩护人的帮助。如有必要，法庭可依职权为被告人指定辩护人”。但辩护权仅限于刑事庭审，并不涉及审前程序。如前文所述，与当事人主义不同，具有职权主义传统的国家均十分倚重审前程序，甚至在某种意义上讲，审前程序基本决定了庭审程序的选择及走向。故倘若律师未能有效参与审前程序，则被告人的处境便处于十分不利的地位。事实上，直至大革命后的一个世纪，法国方通过1897年12月8日的法律，首次允许被告人在预审阶段获得律师的协助，律师可在警察讯问前查阅案卷材料，并和当事人进行秘密交谈。二战后，在《欧洲人权公约》及欧洲人权法院的推动下，欧陆诸国开始了“正当程序”改革，并纷纷将刑事辩护权作为改革的核心任务。法国通过2000年6月15日的法律首次将律师辩护原则作为刑事诉讼的序言性条款，宪法委员会多次在判决中明确指出，辩护权系法兰西共和国宪法所承认的一项基本原则，任何被指控有罪的公民均有权自我辩护或获得律师的协助，法律应为此一权利的实施创设积极有效的程序机制。在宪法诉讼中，辩护权是法国宪法委员会在审查刑事程序法是否违宪最频繁引用的基本权利，例如，律师在拘留阶段与犯罪嫌疑人的会见权，犯罪嫌疑人及被告人在诉讼程序中的对抗权，以及各种可能因侵犯辩护权而导致的程序无效，等等。《西班牙刑事诉讼法典》第118条规定，“任何人因某一可惩罚之行为而被追究刑责时，可在被告知指控事实时，或者在被逮捕或采取预防性措施时，或者在被提起公诉时行使辩护权，而无论适用何种类型的程序。后续程序均应进行此一辩护权的告知”。“为行使第一段所赋予的权利，涉案当事人应由律师在场且为其辩护。如果犯罪嫌疑人提出请求但没有具体的人选，则应官方予以指定（……）”。德国、意大利等亦有类似规定。

四是强化侦查权的限制与被告人基本权利的保障。中世纪以降，传统职权主义时常被视为“强大国家机器”与“孤立公民个人”之间的不公平对抗，被告人的基本权利很难得到有效保障。故如前文所述，美国联邦最高法院认为，职权主义便是“侵扰私权”（intrusif）、“有罪推定”以及“滥用酷刑”的代名词。无论此一说法是否夸大其辞或者带有某些臆想的前见，但传统职权主义所设立的强大公权力机构以及几乎不受限制的侦查权无疑对被告人的基本权利造成极大的威胁。故从1789年法国《人权宣言》至二战后的《欧洲人权公约》，欧陆诸国刑事诉讼的一大改革方向便是对强大的侦查权施以限制，并强化对被告人基本权利的保障。例如法国《人权宣言》便明确规定，“除非在法律所规定的情况下并按照法律所指示的手续，不得控告、逮捕或拘留任何人。凡动议、发布、执行或令人执行专断命令者应受处罚；但根据法律而被传唤或被扣押的公民应当立即服从；抗拒则构成犯罪”（第7条）；“任何人在其未被宣告为犯罪以前应被推定为无罪，即使认为必须予以逮捕，但为扣留其人身所不需要的各种残酷行为都应受到法律的严厉制裁”。《欧洲人权公约》对被告人的基本权利保障也作了明文规定，如人身自由与安全的权利，包括禁止非法逮捕和拘留、在合理时间内受审的权利（第5条）；接受公正法庭公平与公开审讯的权利，包括受无罪推定原则和正当法律程序保护的权利与刑事被告人的最低限度的权利（第6条）；以及个人私生活、家庭、住宅和通信受尊重的权利（第8条）。甚至可能断言，“新职权主义”在侦查权的限制以及被告人权利保障方面并不逊色于当事人主义，甚至有过之而无不及。例如令状原则，《德国联邦基本法》第13条第1款及第2款明确规定，“住宅不可侵犯”，“搜查唯法官命令，或遇有紧急危险时，由其他法定机关命令始得为之，其执行并须依法定程序”。这与美国宪法第四修正案并无实质区别。又如侦查行为的比例原则，《西班牙宪法》第18条第3款规定，“保障通讯秘密，特别是邮政、电报和电话的秘密，有司法裁决的除外”。西班牙宪法法院在1996年3月26日第49号判决中明确指出，“裁决对秘密通信权进行限制的，应充分载明理由。应有司法令状批准监听，且侦查行为执行过程中应严格遵循比例原则，这是不可免除的宪法设定，涉及通信秘密权的基本内核。从这个意义上讲，未有司法令状或者未载明理由均必然构成对宪法性权利的侵犯。与此同时，禁止使用从被监听的谈话内容中所获得的任何证据，不仅包括监听内容本身，还包括从监听内容所获得的其他任何证据，这是因为两种证据之间存在因果联系”。再如非法证据排除规则，“新职权主义”在非法证据排除问题上设立了非常严格的标准。取证行为侵害被告人基本权利的，构成程序无效，所取得的证据材料将在卷宗中予以剔除。例如《意大利刑事诉讼法典》第191条规定，“违反法律禁令所获得的证据不可用。证据不可用的请求，可在诉讼的任何阶段或任何层级依职权提出”。

五是从法定证据制度走向自由心证制度。随着酷刑废除运动的兴起，欧陆启蒙思想家开始对法定证据制度进行批判，认为此套程序机制和证明系统根本不能揭示案件真相，“仅是一套获取被告人口供的强力机器”。大革命初期，部分政治人物和法学家曾试图在法定证据制度与自由心证之间寻求折衷道路，构建“相对的自由心证制度”（l'intime conviction relative）。持此一观点的代表性人物包括罗伯斯比尔（Robespierre）和特罗塞（Trochet）。例如，罗伯斯比尔便主张，如果法定的证据形式不存在，则不得对被告人进行定罪；而如果法定证据与法官的心证以及司法认知相冲突，亦不得对被告人进行定罪。但此一观点遭到严厉的批判，孔多塞（Condorcet）和杜尔哥（Turgot）在通信中便深刻地指出，这是自由心证在法定证据制度弥留之际的危险变异。在1791年1月18日的会议中，制宪会议最终通过了以陪审制、言辞预审以及自由心证为基础的刑事诉讼改革草案。自此，“绝对的自由心证制度”（l'intime conviction absolue）在法国得以确立。1808年的《重罪法典》以更明确的方式提出了自由心证原则，“在重罪法庭休庭合议前，审判长应责令宣读下列训示，并将内容大字书写成布告，张贴在合议室最显眼处：法庭并不考虑法官通过何种途径达成内心确信；法律并不要求他们必须追求充分和足够的证据；法律只要求他们心平气和、精神集中、凭自己的诚实和良心，依靠自己的理智，根据有罪证据和辩护理由，形成印象，作出判断。法律只向他们提出一个问题：你们是否形成内心确信？这是他们的全部职责所在”（原第343条）。自此，“新职权主义”构建了以自由心证为核心的刑事证明体系。直至19世纪末，自由心证已成为欧陆职权主义刑事证明的通用制度，甚至影响了拉美、日本乃至中东。

不难看出，“新职权主义”既传承了以实质真实为导向的诉讼传统，通过集权化的机构设置及精密的程序技术设计以有效打击犯罪，同时也吸收了当事人主义的优点，强化程序的公开、言辞及对抗，在限制侦查权的同时有效地提高了对被告人及其律师的权利保障，由裁判者通过证据的自由评价以达致内心确信。故无论是美国联邦最高法院的判例，还是当事人主义簇拥者的诸多论着，均在一定程度上存在对新职权主义的误解：或者夸大职权主义的弊端，或者将中世纪传统的职权主义与新职权主义混为一谈。一言以蔽之，在误解中的批判必然导致错误的观点与结论。

三、中国刑事诉讼模式与“新职权主义”的核心差异

“刑事诉讼”这一概念自沈家本修律后由日本传入中国。当时修律的主导思想主要取法日本，尤其是受德国刑事诉讼的影响，故带有较明显的职权主义色彩。但由于立法刚起步，学术积淀也较为薄弱，因此“职权主义”作为刑事诉讼学术研究的重要概念，在当时并未引发行业的广泛关注及讨论。新中国成立后，欧美刑事诉讼均被视为资本主义产物而遭摒弃，前苏联的法律制度大举进入中国，意识形态话语主导着新中国成立之初的社会主义刑事诉讼。改革开放后，刑事诉讼领域的意识形态话语逐渐衰弱，外国刑事诉讼的译着开始渐次出版，比较法成为20世纪80年代至90年代中国刑事诉讼最重要的研究方法。一些通用的研究范式开始在刑事诉讼的论文及着述中出现，并成为时下中国刑事诉讼法学最为重要的元理论。从20世纪80年代中后期及90年代，刑事诉讼法学界对世界代表性的刑事诉讼模式投以极大关注，并达致诸多学术共识：

首先，世界存在两大主要的刑事诉讼模式，即以德国与法国为代表的大陆法系的职权主义诉讼模式和以美国和英国为代表的英美法系的当事人主义诉讼模式。“刑事诉讼形式是指国家司法机关在诉讼参与人的参加下，依照法定程序，揭露、证实、惩罚犯罪，保障无罪的人不受刑事追究，保障诉讼参与人诉讼权利的司法手段。在世界各国，由于历史进程、地理条件、经济状况和法律渊源等方面的原因，形成两种类型的刑事诉讼形式，即以法国、德国为代表的大陆法系国家采用的职权主义刑事诉讼形式，以英国、美国为代表的英美法系国家采用的当事人主义刑事诉讼形式。”亦有学者将英美法系的刑事诉讼模式称为当事人主义诉讼或辩论主义诉讼，将大陆法系国家的刑事诉讼模式称为职权主义诉讼，而日本系结合了当事人主义与职权主义的“日本式的当事人主义”。

其次，中国的诉讼模式与当事人主义有显着区别，比较接近职权主义，但仍有自身特色。“第一，我国的刑事诉讼由侦查、起诉、审判三个互相联系、又互相制约的阶段为主组成，而不是以审判为中心。传统的诉讼结构，不论是职权主义还是当事人主义，都是以审判为中心，审判前的侦查、起诉，被看作是审判的准备阶段，而不是与审判并列的。我国的诉讼结构则有所不同。第二，我国的刑事诉讼中法律监督职能的加强，改变了诉讼以审判、控诉、辩护三种职能组成的旧格局。传统的诉讼结构，不论是职权主义还是当事人主义，都是以审判、控诉、辩护三者的关系及其在诉讼中的地位和作用的组合为主要特征，当事人主义突出以控辩双方的对抗为特征，职权主义强调审判在控诉和辩护双方争辩中的主导作用为特征，但都没有脱离审判与当事人三方关系的大框架。我们的诉讼结构则有所不同，法律监督职能在诉讼中处于极其重要的地位，对诉讼中其他职能的行使产生重大的影响。第三，法院的调查和控辩双方辩论相结合。庭审的调查、辩论是查明事实的主要方法，但庭审前审查案卷材料，庭外的调查核实，以及重大、疑难案件提交审判委员会集体讨论研究，也都是重要的、不可缺少的方法。这是我们与西方一些国家、特别是实行当事人主义诉讼结构不同的地方。”亦有学者认为，“我国是社会主义国家，因此我国的刑事诉讼法也是社会主义类型的，其诉讼形式具有我国自己的特点，我们所采取的刑事诉讼形式同大陆法系国家采取的刑事诉讼形式相接近，同英美法系国家的刑事诉讼形式差别较大”。用纠问式、职权主义或超职权主义来概括我国刑事诉讼模式均是错误的。

再次，职权主义强调职权原则，刑事诉讼的推进由权力机关依职权进行，被告人的权利受到限制。例如，李心鉴便认为，职权主义，又称干涉主义、审问主义，与当事人主义相对，是指国家专门机关（警察机关、检察机关、法院）依据职权，进行侦查、起诉和审判，并决定证据的收集、审查和运用，被告人在诉讼中没有与追诉方相应的诉讼权利，只能在服从专门机关的职权的前提下，进行有限的诉讼活动。职权主义通常被用来概括大陆法系国家的刑诉构造。裴苍龄教授将职权主义称为职权原则，职权主义系指，“以法院为主体，诉讼的进行、证据的调查均由法院依职权进行，不以当事人举证为限”。职权主义与当事人主义对应，亦称干涉主义，当事人主义亦称不干涉主义或处分主义。干涉主义则“明确指出了司法机关主动干预诉讼的特点。比如，法院搜集证据，进行审判均不以当事人是否已有声明为限，甚至可以超越当事人声明的范围作出判决”。

最后，职权主义的理论基础在于追究实质真实和有效惩罚犯罪。例如，徐静村教授认为，“职权主义刑事审判模式构建的基点是追求实质真实和有效惩罚犯罪。在这个前提下，诉讼程序设置的特点必然表现为攻防手段的悬殊，诉讼实践中也必然出现重惩罚、轻保护的现象”。左卫民教授持类似观点，其认为“职权主义法庭审判模式具有两大理论基础：第一，它是保障诉讼科学性的当然要求。大陆法系国家注重审判职能，强调法官活动的主动性、重要性，认为法官的主动调查是发现实体真实的最佳途径。由于法官在诉讼中的任务是寻求公正判决，因此，把收集和调查证据的职责委诸法官是最合适的。第二，它是控制犯罪的客观需要。大陆法系国家在传统上实行中央集权，国家权力统治社会生活的各个方面。刑事诉讼的目的在于追究、惩罚犯罪。司法机关如何行使职权，开展工作，都以有效打击犯罪为考虑的基本依据。要在审判活动中解决这一问题，唯一的方法就是强化审判职能，弱化被告人的诉讼防御能力，这无疑只能导致审判模式职权化”。

我国1996年乃至2012年的《刑事诉讼法》的修改便大体建立在前述学术认知的基础之上。绝大多数的学者均主张，中国刑事诉讼具有较强的职权主义特征，应吸收当事人主义的合理要素，强化程序的对抗性。例如陈光中教授便作了精辟的总结，“（中国刑事诉讼法）大体经历三个阶段，文化大革命以前基本上是无法可依，虽然也颁布了一些条例，但是总的来说还是一种内部政策。1979年文化大革命结束，制定新中国第一部《刑事诉讼法》，1980年1月1号开始实施，进入有法可依的阶段。经过若干年实施，随着国家形势发展变化，立法部门开始着手进行修改，也就是1996年的《刑事诉讼法》修改。1996年的修改力度比较大，条文从164条增加到225条，在民主化、科学化方面有较大进步，譬如辩护律师可以在侦查阶段介入案件。当时的司法实际上是超职权主义，1996年的法律修改采取了英美法系当事人主义的某些做法，形成职权主义框架。第四个阶段应该就是现在的这一次。时隔15年，感觉非常有必要进行修改，此次修改规模上不亚于1996年”。

不难看出，改革开放后，中国刑事诉讼法两次重大修改的学理与逻辑几乎均建立在“中国是强职权主义国家”，刑事诉讼的发展趋势应是“职权主义吸收当事人主义合理要素”的基础之上。这与18世纪大陆法系“新职权主义”的发展思路大体类似。但这一貌似合理的论断却潜伏着两大危险：一方面，学术界在对当事人主义刑事诉讼投以极大关注的同时，对大陆法系“新职权主义”的发展知之甚少，且不乏有“过度美化当事人主义”的嫌疑，故在一定程度上，“吸收当事人主义的合理要素”的改革思路，正逐渐走向“全盘移植当事人主义”；另一方面，中国刑事诉讼模式是否为“职权主义”或“强职权主义”，或者还带有自身独特的要素，仍需进一步厘清，“职权主义/当事人主义”的简单区分是否能解决中国刑事诉讼所存在的问题，这也还有待作更深入的研究。依拙见，中国刑事诉讼并不能简单以“强职权主义”或者“职权主义”笼而统之，而具有一些独特的缺陷。甚至可以说，中国刑事诉讼时下所存在的核心弊端，与职权主义毫无关系。从共时性的角度看，我们可将中国时下的刑事诉讼与欧陆现行的新职权主义模式作一差异性比较：

一是刑事司法职权配置的核心差异。刑事诉讼的有序推进及流畅运行以刑事司法职权的合理配置为基本前提。如前所述，职权主义国家均设置了较强势的司法职权机关，以保障刑事诉讼中实质真实目标的实现。但各职权机关分工明确：检、警一体，负责侦查起诉，法院居中独立，作出权威裁判。在重罪案件及复杂的轻罪案件中，侦查行为及强制措施受到法官（如法国的预审法官和自由与羁押法官、意大利的侦查法官或者德国的侦查法官）的司法审查。而在中国，《宪法》第140条规定，“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律”。尽管有宪法学者立足宪法文本及立宪主义的价值理念提出，“‘分工负责’体现的是它们的宪法地位，表明地位的独立性和权力的有限性；‘互相配合’体现的是工作程序上的衔接关系；‘互相制约’是三机关相互关系的核心价值要求。这一原则体现了两种服从关系：在价值理念上，效率服从于公平、配合服从于制约；在工作程序上，侦查服从于起诉、起诉服从于审判”，但实际的权力运行逻辑并非如此。公安机关的侦查部门并不接受检察机关的领导，主要的侦查行为均仅需内部审批即可。检察院除公诉权外，还是法律监督机关，可对法院的判决提出抗诉。公、检、法三机关以配合为主、制约为辅，在核心问题上存在争议的，多通过工作机制协调，而非遵循程序的法理直接作出裁判。公、检、法三机关的紧密关系严重压缩了律师的辩护空间，这与新职权主义有着最根本的区别。

二是权利保障体制的核心差异。欧洲刑事诉讼的权利保障体制并非一蹴而就，而经历了从“应有权利”到“法定权利”再到“实然权利”的历史转变。自1789年法国《人权宣言》颁布后，欧陆各职权主义国家便对刑事诉讼中的基本权利谱系投以关注，尤其是着力于被告人权利的保障，并取得了极大的进步。《欧洲人权公约》的颁布以及欧洲人权法院的诸多判例更是将这一议题的重要性推到极致。例如，《欧洲人权公约》便以列表的形式确立了三项重要的刑事诉讼基本权利：人身自由与安全的权利，包括禁止非法逮捕和拘留、在合理时间内受审的权利（第5条）；接受公正法庭公平与公开审讯的权利，包括受无罪推定原则和正当法律程序保护的权利与刑事被告人的最低限度的权利（第6条）；以及个人私生活、家庭、住宅和通信受尊重的权利（第8条）。欧洲人权法院通过诸多判例对这些基本权利进行了细化解释，推动了各成员国国内法的修改与完善。时下，“新职权主义”国家均设置了完备的权利保障体制，主要包括中立的司法审查机制、辩护律师有效参与、严格的非法证据排除等，确保被告人在整个刑事诉讼期间受到人道的待遇，基本权利能够得到有效的保障。中国刑事诉讼向来主张“打击犯罪”与“保障人权”齐头并进，对权利保障机制的改革有目共睹。但我们仍应清醒地看到，无论在立法上，还是在实践中，侦查权的约束机制极为单薄，被告人的基本权利难以得到有效保障。各主要的侦查行为包括技术侦查均为侦查机关内部审批，看守所由侦查机关掌管，羁押率较高，宪法及刑事诉讼法所规定的诸多基本权利缺乏保障机制，刑辩律师的诉讼地位仍较为低下，辩护空间仍较为狭窄。在一些较为敏感的案件中（如职务犯罪案件），被告人仍处于极度不利的地位，基本权利常常受到不法侵害。因此，不完备的权利保障体制，并非职权主义的固有特点，而仅是中国刑事司法不完善的一个表征。

三是程序制裁规则的核心差异。“新职权主义”设置了严格的程序制裁规则以及周密的认定标准。例如，取证行为侵害被告人基本权利的，构成程序无效，所取得的证据材料将在卷宗中予以剔除。《法国刑事诉讼法典》第171条规定，“违反本法典或其他刑事诉讼条款所规定的实质程序、损及所涉当事人利益的，构成程序无效”。第174条第3款规定，“被撤销的行为或文件应从预审卷宗中撤除，并由上诉法院书记室归档。部分被撤销的行为或文件，应复制副本，在经验证无误后涂去撤销部分，并由上诉法院书记室归档。禁止从被撤销的行为或文件中获取全部或部分信息以对抗一方当事人，否则将追究律师及法官的纪律惩诫责任”。《意大利刑事诉讼法典》第191条规定，“违反法律禁令所获得的证据不可用。证据不可用的请求，可在诉讼的任何阶段或任何层级依职权提出”。近年来，刑事诉讼中的程序制裁规则亦是中国理论界及实务界共同关注的议题，尤其是非法证据排除规则。2017年6月27日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》，确立了更为明晰且严厉的非法证据排除标准，极大地推动了中国刑事法治化的进程。但对于非法取证行为的证明、非法证据排除的比例原则、侦查人员出庭作证、瑕疵证据与非法证据的界限等目前仍留有较大的裁量空间，这为法律文件的有效落实留下隐患。

四是证明制度的核心差异。“新职权主义”构建了以自由心证为核心的刑事证明体系。自由心证是探索事实真相的直觉感知模式，指法官通过证据自由评价实现从客观确信至判决责任伦理的跨越。自由心证以证据自由及证据自由评价为前提。所谓“证据自由”，是指在刑事诉讼中，法律及判例原则上不对证据形式作特别要求，犯罪事实可通过各种形式的证据予以证明。而“证据自由评价”，则指法官通过理性推理对各种证据形式的证明力进行评断，以为判决提供客观依据。三者关系紧密，具有共生性，构成了自由心证的制度体系。中国时下的刑事证明制度带有自由心证的些许印记，但更强调客观印证。龙宗智教授在《印证与自由心证——我国刑事诉讼证明模式》一文中指出：“在我国的刑事诉讼中，是以何种方式使用证据证明案件事实，从而作出事实判定的，我认为，可以用一个词概括，即‘印证’。如果要作模式界定，我国的刑事诉讼证明模式可以简略地概括为‘印证证明模式’。由于我国刑事诉讼中证据的证明力未受法定限制，个别证据的证明力判断以及证据的综合判断主要依靠法官根据案件的具体情况作出，因此，‘印证证明模式’仍然属于自由心证体系。然而，作为自由心证的一种亚类型，与典型的、通行的自由心证制度又有明显的区别。”无论此一论断是否成立，但在司法实践中，一个不争的事实是：刑事法官往往倾向于客观证明及直接证明，而忽视了裁判过程中的经验理性与推理法则，这样的证明逻辑既不利于打击犯罪，也给侦、控部门带来极大的证明责任负担，背离了刑事证明的基本逻辑。

总之，中国时下刑事诉讼所存在的诸多问题，与“职权主义”的诉讼特质关系不大。事实上，有些程序弊端在欧陆各主要职权主义国家根本不存在，或者早已解决。倘若我们未能精准定位“病因”，则根本无从对症下药，甚至“病急乱投医”，试图从诉讼传统完全异质化的“当事人主义”中找到解药，构建不伦不类的“混合式诉讼”。

四、新职权主义模式与中国刑事诉讼改革

中共十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）以“依法治国”为主题，提出了“推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验。全面贯彻证据裁判规则，严格依法收集、固定、保存、审查、运用证据，完善证人、鉴定人出庭制度，保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用”。在当前深化司法改革的大背景下，“审判中心”的提出，几乎涵盖了近年来刑诉学界对刑事程序改革的所有期许。但如前所述，在具体的改革理念和制度构建上，主流的学术观点还是较为青睐当事人主义的对抗式诉讼，希望通过程序模式的根本转型以改变中国刑事辩护较为孱弱、刑事庭审走过场的窘境。笔者对此持较为悲观的态度，一方面，中国刑事诉讼时下所存在的诸多问题与当事人主义或职权主义无关，而带有较强的中国特色，因此诉讼模式转型并不能解决诸如证人不出庭、裁判权不中立权威、侦查权制约力度小等重要问题；另一方面，当事人主义所倡导的形式真实（法律真实）、司法竞技等诸理念，与中国向来所秉承的客观真实（实质真实）、职权判定等形成尖锐冲突。激进式的变革既无助于克服中国刑事诉讼现有的弊端，还可能导致程序杂糅失序，甚至呈钟摆式的变动，让决策层及公众失去信心。故依笔者所见，“新职权主义”或许是一个不可忽视（甚至是不可替代）的重要选项。故笔者略陈管见，旨在抛砖引玉，也期待有更多的理论工作者及实务工作者参与讨论，在论争中获得真知。

（一）“实质真实”理念的坚持

近20年来，理论界有一种较流行的观点认为，中国错案的一大思想根源便是“实事求是”、“不枉不纵”，并以此反对刑事诉讼中的“实质真实”理念。首先应指出，无论是“实事求是”，还是“不枉不纵”，均不是刑事诉讼的专业表述，故内涵与外延时常受到误读。倘若以“实事求是”来否定“无罪推定”、以“不枉不纵”来否定“疑罪从无”，这自然违背了刑事诉讼的基本规律和原则，也必然导致实践中错案的发生。但“实质真实”并非前述意义上的“实事求是”或“不枉不纵”，而有其独特含义，即“为查清真相，法院依职权应当将证据调查涵盖所有对裁判具有意义的事实和证据材料”。实质真实并不反对“无罪推定”，也不反对“存疑有利被告人”，并不会导致“重打击而轻人权”，这在“新职权主义”国家的立法及司法实践中已得到证明。刑事诉讼涉及个人生命、自由及安全，追求实质真实自是应有之义。笔者非常赞同中国刑事诉讼法重要奠基人陈光中教授所时常援引的一句名言，“程序正义的马车不应当停在实质正义这匹马之前”。

（二）“审判中心”与刑事司法职权的重新配置

“审判中心”虽然已纳入高层决策文件，但其核心内涵及外延仍不明朗。此一概念最早可溯及日本二战前后的法学文献。例如1941年日本国家考试编辑部所编着的《刑事诉讼法解义》中写到，“我国现行的刑事诉讼法，采用审判中心主义”。二战后，日本在制订新宪法时所出台的《第001次国会的司法委员会第32号文件》以及《第002次国会的司法委员会第22号文件》对“审判中心主义”作了更精确的描述，“即使是在法院，随着新宪法的实施以及随之而来的刑事诉讼法的修改，将检察的搜查期限缩短、废止预审制度，使得讯问的中心转向法院，形成了审判中心主义”。日本学者田口守一教授进一步作了确定，“要在审判中确认犯罪事实是否存在，就必须要有公平的法院和公开的法庭，要对证据进行直接的调查，当事人要进行口头辩论”。“审判中心主义”强调的是，审判并非是对侦查结果的确认和追认，而是对被告人是否有罪进行实质意义上的审理。笔者在1988年意大利刑事诉讼的相关学术文献中也找到了“审判中心”（la centralità del dibattimento）的类似表述，“为了实现改革的目标，必须实行一种新的诉讼二元结构：在诉讼的第一阶段（侦查阶段），侦查人员的任务不再是收集证据，而是调查证据的来源。这意味着，侦查人员在这一阶段所获得的各种文书材料均不是证据，不能直接用于案件审判；而在诉讼的第二阶段（审判阶段），审判法官严格遵守公开、言辞及对审原则，着重于形成证据，并最终排除怀疑，形成内心确信，由此而作出刑事判决”，“审判中心主义明确体现在意大利1988年新刑事诉讼法典第526条……法官在评议中不得采用不是依法在法庭审理中调取的各种证据。任何在法庭审理之外所获取的证据均不能用于判决。这与《科第斯·洛可法典》的区别几乎是变革性的。在《科第斯·洛可法典》中，证据的获取更多是在预审阶段；而在1988年新刑事诉讼法典中，证据产生于庭审之中”。可见，“审判中心”是日本、意大利这两个传统职权主义国家向当事人主义转型所采用的概括性表述，核心要求是“作为裁判根据的案件信息形成于审判程序”。魏晓娜教授对此作了精准的描述，“从诉讼结构的角度考虑，为了保证作为裁判基础的案件信息形成于审判，需人为割断侦查和起诉信息顺利进入审判程序的通道。仅就‘以审判为中心’而言，对抗制诉讼结构较之非对抗制诉讼结构更为成功。因为在对抗制结构之下，由于一系列制度和规则的存在，阻断审前信息的流动显得更为卓有成效，这一点在由非对抗制诉讼传统转向对抗制诉讼结构的国家表现得尤其明显，因为这一转型是否成功，在很大程度上取决于能否成功地阻断审前信息顺利进入审判程序”。

但倘若以此一论点来定义“审判中心”，则中国的刑事诉讼改革恐进入误区。对此，笔者有两个重要论据：其一，在比较法上，日本和意大利的刑事诉讼改革均谈不上成功。以意大利为例，法布里教授便认为，“这一改革（1988年刑事诉讼改革）的大部分目标尚未达到，效率和诉讼的实效性看来还不如从前。法典的设计者和实施者都不可能割断他们与传统的联系，而这种联系是植根于意大利的法律形式主义”。所谓的侦审信息阻断机制、双重卷宗制度，在司法实践中形同虚设。其二，“审判中心”与职权主义的“诉讼阶段”形成尖锐冲突。在当事人主义国家，如果刑事诉讼（criminal procedure）未作专门说明，便指庭审；但在职权主义国家，则刚好相反，指从侦查至终审判决的整个过程。这并非简单的语义之争。如前所述，在职权主义国家，审前程序与审判程序同样重要。案件事实的查明主要在审前程序，审判程序更多为证据复核，以及听取被告人意见。无论在审前程序，还是审判程序，证据的含义均是大体一致的。非法证据排除甚至主要在审前程序完成。尽管中国许多学者均指出，“以审判为中心”并非忽视侦查、审查起诉程序，但事实上，意大利式的“诉讼二元结构”本身便是反职权主义的。

依笔者所见，“审判中心”概念的提出或许具有相当的意义，但无法承载中国刑事诉讼改革的所有期待。事实上，中国刑事诉讼当下的要务并非建构所谓的“诉讼二元构造”或者“侦、审信息阻断机制”（事实上也不可能），而是确立法庭在事实认定上的终局、权威地位，这无论是在当事人主义国家，还是在职权主义国家均是如此。因此，改革的核心应在于刑事司法职权的重新配置，让刑事裁判者回归独立、权威地位，而不再受制于传统的“分工负责，互相配合，互相制约”。从这个意义上讲，“新职权主义”所奉行的“检、警一体，法院居中”的权力格局以及递进式的诉讼阶段，无疑契合了这一发展方向。

（三）“庭审实质化”与庭审技术改革

“以审判为中心”的诉讼制度改革确立了刑事庭审在证据审查及事实认定的核心地位，也对刑事庭审的实质化提出了更高的要求。近些年来，从各地审判实践所反馈的情况看，庭审虚化是较为严重的现象，尤其集中反映了庭审证明的虚化。因此，探索庭审证明的实质化是贯彻落实“以审判为中心”诉讼制度改革的重中之重，也是实现庭审实质化的核心所在。

庭审实质化首先应要求贯彻直接言辞原则，这是“新职权主义”庭审规则的核心所在。《欧洲人权公约》第6条第4项明确规定，被告人“有权询问不利于他的证人，并在与不利于他的证人具有相同的条件下，让有利于他的证人出庭接受询问”。故无论是作为普通公民的证人，还是享有侦查权的警察，均应出庭接受询问，鲜有例外。欧陆主流学说认为，唯有当面听取证人供述，并保障被告人的对质权，裁判者的心证方具有亲历性和真实性，这是确保实质真实的重要机制。在中国时下，证人出庭率非常之低，庭审成为阅读卷宗的场所，这并非职权主义的诉讼模式所致，而是中国刑事诉讼独有的弊端。因此，完善证人出庭制度、贯彻直接言辞原则是中国刑事诉讼未来的发展方向，也是《决定》所提出的要求。在鉴定人问题上，职权主义国家的做法略有不同，“法官有权决定启动鉴定、遴选鉴定人并尽可能精确地确定鉴定人的职责”，当事人仅具有申请权。但只要控辩双方对鉴定意见存有异议，鉴定人均应出庭接受质证，控辩双方均有权申请重新鉴定。被告人及其辩护律师可聘请具有专门知识的辅助人参与质证。这与中国时下所倡导并推行的鉴定制度改革亦有契合之处。

但“新职权主义”与“当事人主义”存在两个较为根本的分歧，也是时下中国庭审证明实质化改革较具争议的问题。一是法官的庭外调查权。“新职权主义”普遍承认法官的庭外调查权，这与中国类似，但与当事人主义有着质的区别。例如《德国刑事诉讼法典》第244条第2款规定，“为查清真相，法院依职权应当将证据调查涵盖所有对裁判具有意义的事实和证据材料”。《法国刑事诉讼法典》第310条第1款规定，“审判长享有自由裁量权，可以凭借自己的荣誉和良心，采取自己认为有助于查明真相的任何措施”；第463条规定，“如果有必要进行补充侦查，则法庭可以通过判决，委托一名法官行使刑事诉讼法典第151条至第155条所规定的委托调查权”。“新职权主义”之所以承认法官的庭外调查权，源自于其追求实质真实的理念，这与中国极为类似。学说同样认为，法官庭外调查所获得的证据，需要接受控辩双方的质证，如此便符合“公正程序”的要求。欧洲人权法院对此也予以认同。中国时下有一种较主流的学说，认为法官的庭外调查权违反了庭审中立原则，对辩方不利。这种论断是存在问题的，因为法官的庭外调查应以实质真实为导向，而非以控方利益。比较法研究表明，在“新职权主义”国家，法官的庭外调查有相当大的比例对辩方有利。诚然，中国刑事辩护目前还较为孱弱，但核心原因并非法官的依职权取证，而是法院与检察院的制约关系问题，这恐怕应在司法制度层面予以调整，而无法简单地通过废除法官的庭外调查权予以实现。另一个较具争议的问题是法官在庭审调查中的主动权。在“新职权主义”国家，法官主导庭审，审判长负责对证人、鉴定人和被告人进行发问。控辩双方经审判长同意也可向相关人员发问。这是因为在“新职权主义”国家，案件并不区分“控方案件”与“辩方案件”，所有的证据均属于法庭的证据，因此不存在所谓的“交叉询问”制度。美国证据法学家威格莫尔认为，“交叉询问是发现事实真相的最有效的装置”。这一论断或许在对抗式诉讼下具有正当依据，但在职权主义的背景下恐面临制度背景的兼容性问题。值得注意的是，欧陆国家的新近改革允许控辩双方在庭审中有更自由的发言机会，但仍应受审判长指挥。故中国与“新职权主义”国家类似，是否引入“交叉询问”制度，似乎应作进一步探讨。

（四）权利保障体系的完善

大革命后，“新职权主义”通过漫长但卓有成效的改革强化了对被告人基本权利的保障，尤其是刑辩律师的权利得到显着的强化。例如律师的在场权，《西班牙刑事诉讼法典》第118条规定，“任何人因某一可惩罚之行为而被追究刑责时，可在被告知指控事实时，或者在被逮捕或采取预防性措施时，或者在被提起公诉时行使辩护权，而无论适用何种类型的程序。后续程序均应进行此一辩护权的告知。收到犯罪报告、起诉书或其他任何指控既定公民犯罪的程序性文件，均应立即通知假定的犯罪嫌疑人。为行使第一段所赋予的权利，涉案当事人应由律师在场且为其辩护。如果犯罪嫌疑人提出请求但没有具体的人选，则应官方予以指定……”。又如当事人及辩护律师的证据动议权，《法国刑事诉讼法典》第82-1条规定，“在初步侦查程序中，当事人可向预审法官提交载明理由的书面请求，要求预审法官听取其陈述或者进行讯问、询问证人、进行对质、前往现场勘验，下令其中任一当事人交出有利于侦查的证据，或者采取其他任何有助于查明真相的行为。……如果预审法官不同意上述请求，则最迟应在收到请求起的一个月内作出说明理由之裁定”。损及当事人辩护权的，即构成程序无效，包括法官在被告人第一次出庭时未提醒被告人享有不作任何声明之权利；在对质或询问当事人时律师未在场的；在讯问及判决前，相关案卷材料未交由律师查阅；未告知被告人有受律师协助之权利；在讯问笔录上未注明律师有权传唤证人及使用相关案卷材料；等等。侵害被告人基本权利（包括人身尊严权、形体完整权、通信秘密权等）的，亦构成程序无效。侦查行为及强制措施的适用均严格受到司法审查，不得侵害被告人的基本人权，尤其是辩护权。相比而言，中国刑事诉讼虽构建了被告人及刑辩律师的权利保障体系，但仍有进一步完善的余地。在一些重大敏感案件中，侦查权及强制措施的滥用仍时有出现，超期羁押、刑讯逼供的现象并未得到完全杜绝。依然可以认为，这些现象为中国刑事司法独有的恶瘤，与职权主义的诉讼传统无涉，应坚决予以剔除。

（五）程序制裁规则的确立

“新职权主义”国家以程序无效制度为依托，构建了非常严厉的程序制裁规则。对于侵害宪法及宪法性文件所规定之基本权利的，构成绝对无效。而侵害刑事诉讼法及其他法律所规定之权利的，构成相对无效，法官具有一定的裁量权。对此，西班牙最高法院在1993年7月9日的判决中作出了清晰的区分和解读，“正如本法庭所反复强调的，……依宪法法院的重要判决，……以及《西班牙司法机构组织法》（LOPJ）第11条第1款之规定，以侵害基本权利和自由之手段直接或间接获得的证据不产生任何效力。毋庸置疑，在我们的实定法中，违反宪法第18条第2款之规定搜查个人住所的，所获得的证据根本无效。……但当这些个人权利超越其纯粹的主观或个人属性而融入国家的政治生活中，它们便成为司法秩序的核心要素，成为构建真正人道、公正及和平共存的体制基石。……为制止这种可能的违法行为，必须认定由此所获得的证据根本无效，在审判中不会产生任何效力。……因此，如果证据的非法性源于侵害了某项基本权利，则该证据在诉讼中必然无效。法官和法庭在建构有罪判决的事实依据时应将其视为不存在。……相反，如果违法行为并未侵害基本权利，则实质真实的职权主义原则占据主导地位，证据具有可采性”。在中国，公权力机关在刑事诉讼中违反法律程序并最终导致冤假错案的情况时有发生，但程序制裁规则却明显力度不足，这也是许多办案人员有恃无恐的重要原因。毫无疑问，中国欲在司法实践中有效防止滥权行为，就必须效仿“新职权主义”，建构一套常设的、周密的、“刚性”的程序制裁规则，涉及基本权利保障的方方面面，做到多方位、全覆盖，有违法，必制裁。

（六）自由心证证明体系的确立

自由心证证明体系是欧陆职权主义国家的通用证据制度，其主张赋予刑事法官在证据准入、证明力评价以及判决责任上的专属权限，这更符合中国时下权力主导的制度背景、追求客观真实的司法传统以及原有职权主义诉讼的基本构架。因此，中国刑事证明制度的后续改革还应考虑引入以证据自由、证据自由评价以及法官心证责任伦理为核心内容的自由心证证明体系，强调法官的裁判义务，适度降低刑事证明标准，赋予法官必要的职务保障。

五、代结语：回归学术研究的起点——求真

从改革开放至今，中国刑事诉讼领域的学术作品呈井喷式发展，学术观点的交锋与争鸣在所难免。所谓理不辨不明，事不鉴不清。成熟的学术观点必然建立于激烈的学术讨论之上，而清晰的改革思路则必然成型于充分的酝酿之后。但任何学术研究或者学术讨论均必须以“求真”为起点，即能够准确反映被研究对象的真实情况，而非建立在臆想或误解之上，否则“真相”仅会渐行渐远。笔者完全无法认同所谓建立于“错误论据”的“正确观点”，更不敢赞同“雾里看花”式的“常识”判断。倘若我们仅因欧陆语言并非中国大陆最为盛行的学术语言为由，拒绝了解大陆法系和“新职权主义”，拒绝将“新职权主义”作为中国刑事诉讼后续改革的一个重要选项，则这样的学术结论未免显得浅薄武断。福柯在《知识考古学》中自勉，“我努力使那些仅仅因其一目了然而不为人所见的东西为人们看见”。而笔者十余年来欧陆刑事诉讼的研究经历，也尝试还原职权主义的真实面貌，希望可在“真实”中寻求争鸣。

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本文责编 ✎ 蒋浩天

本期编辑 ✎ Ben