危害公共安全罪司法解释：笔记式阅读

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作者简介：帝企鹅，刑法学硕士研究生。

一、问题的提出

法律的适用无法离开解释，这是由于，法律条文中所使用的概念并不是精确的，而且也不可能精确。[1]关于法律解释，法理学上可以从不同的角度进行分类，例如可以根据解释主体和解释效力的不同将其区分为法定解释和学理解释；根据解释的尺度的不同将其区分字面解释、扩大解释、限制解释等，[2]在我国，法定解释（包含由全国人大及其常委会作出的立法解释和由最高人民法院和最高人民检察院作出的司法解释）居于法律解释中的主体地位。近年来，最高人民法院和最高人民检察院在发布司法解释上尤为活跃，甚至出现了“泛立法化”，即倾向于脱离个案、脱离具体的法律条文，而对法律进行整体性、经常性、创造性的解释，此时的司法解释，已经不单单是对法律条文含义的说明，而接近于创造新的法律。

关于司法解释这一具有中国特色的法源，两高总体上更倾向于肯定其积极意义。江必新大法官曾主张，司法解释是澄清不确定法律概念的重要手段，是填补法律漏洞、弥补法律缺陷的基本方法，是确保法制统一适用的重要工具，是防止司法自由裁量权滥用的重要手段，是使法律得以与时倶进的重要途径，是对地方各级法院进行司法指导的重要形式；[3]曹士兵法官在其早年的论文中则认为最高人民法院发布的“立法型”司法解释在一定场合可以看作是“习惯法”的载体，进而取得正当性。[4]然而，司法解释毕竟不同于立法，尤其是对于坚持罪刑法定原则的刑法而言，如果最高司法机关大规模制定“立法型”司法解释，无异于公民的行为自由会受到更多限制，且这种限制往往难以事先得知。也正因如此，刑法学界总体上对于司法解释的泛化抱以审慎的态度。早在2003年，陈兴良教授即指出，司法解释在我国的现实合理性源自立法规定之粗疏、法官能力之不足与判例制度之缺位，但从另一个角度看，也正是司法解释的大量存在，促成了这三种问题的出现；[5]周光权教授则进一步认为，除冲击罪刑法定原则之外，司法解释统一司法适用的“初衷”往往会因为其抽象性而难以实现，而且会向法官灌输判决无需说明理由的错误观念，进而减少刑法理论和司法实践的互动可能。[6]

笔者认为，学者对于司法解释制度所进行的批判，是值得肯定的，但对于具体的司法解释条文，我们不宜随意将其作为“嘲笑的对象”，而是应当认真审视其教义学基础。原因在于，司法解释也是用文字表述而形成的，只要是文字，就可能存在“语义模糊而需要进一步明确”、“内涵过于宽泛而涵盖了不该涵盖的情形”、“语义过窄而遗漏了本该涵盖的情况”等问题，因此一方面需要发挥主观能动性，去准确发现司法解释的“真正内涵”；另一方面要努力去探究司法解释中那些可能违反罪刑法定原则的规定，并将其教义学上的缺陷揭露出来，以此避免不科学的司法解释再次出现。

本文研究的对象是和公共安全罪相关的司法解释。危害公共安全罪位于我国刑法分则第二章，共有26个条文，52个罪名，这些犯罪侵害的法益是公共安全，即不特定或者多数人的生命、身体或者重大财产安全。[7]由于危害公共安全罪的在实践中较为多发，且其危害结果具有不确定性和可扩张性，一般预防必要性较大，故和危害公共安全罪相关的司法解释，在我国刑法司法解释中占据着重要的地位。本文试图在对危害公共安全罪的司法解释展开梳理的基础上，按照罪名的顺序，采取条文述评的方式，对其规范基础和合理性展开审视。

二、条文审查的范围和基本方法

在展开具体讨论之前，有必要对我国的刑法司法解释进行初步的类型化。[8]一般而言，刑法司法解释针对的是某一项或者某一类罪名，具体的解释内容包括构成要件要素、罪量因素、量刑规则等。然而近年来，刑法司法解释越来越发挥着广义的刑事政策的作用。在张明楷教授看来，对于一些案件的处理，其实不存在由最高司法机关进行解释的必要，这类司法解释条文相对于指导司法机关准确认定犯罪，更侧重于满足民众对处罚某类行为的呼吁、强调对某类行为加以惩治的必要性、或是发挥刑罚的一般预防作用，但也有部分司法解释条文存在着违反罪刑法定原则或者在具体解释内容上存在缺陷的问题。[9]显然，刑事政策型的司法解释条文并非本文的审查重点，因此，本文将讨论的重心摆在危害公共安全罪司法解释中的以下两类条文：

第一类是通过定义或列举的形式，对刑法分则条文中的某一概念进行具体化，此类司法解释属于典型的法律解释。例如，根据刑法第120条的规定，组织、领导、参加恐怖组织罪的实行行为是组织、领导恐怖活动组织，或者积极参加恐怖组织，两高两部《关于办理恐怖活动和极端主义犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款列举了三类属于“组织、领导恐怖活动组织”的行为。再如，最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款将刑法第125条第1款规定的“非法储存”定义为“明知是他人法制造、买卖、运输、邮寄的枪支、弹药、爆炸物而为其存放的行为”。需要指出的是，列举型的司法解释通常伴随着兜底条款，这表明，司法解释对于条文概念的具体化并不是封闭的，对于这类司法解释条文，审查重点在于定义是否脱离了法条文义的最大范围，以及列举是否违反同质性解释规则。

第二类是针对特定的事实，对该类事实应当如何定罪进行指导，这类规定的实质是注意规定。例如，最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，行为人在交通肇事后为逃避法律追究，将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的，应当以故意杀人罪或者故意伤害（重伤）定罪处罚。对于这类司法解释条文，审查重点在于将该类情形入罪，是否符合原罪的构成要件，以及是否存在其他的体系性矛盾。

三、危害公共安全罪司法解释素描

在具体的检索路径上，本文主要通过“东人刑事法典”数据库进行。[10]该数据库的优势在于只要点击相应的刑法条文，即会出现和该条文相关的全部司法解释及指导性案例，亦可查询地方法院制定的规范性文件。经检索，截至2020年4月24日，在危害公共安全罪之下，和定罪相关的有效司法解释共有33部（不含量刑类、溯及力类司法解释），现就危害公共安全罪司法解释的总体情况概括如下：

从发布时间上看，33部危害公共安全罪司法解释中，出台于2009年的有5部，出台于2018年的有4部，出台于2019、2014年的各有3部，2020年亦已出台3部危害公共安全罪司法解释。此外有15部司法解释出台于2013年之后，这和前述刑事司法解释的刑事政策化趋向是基本一致的。

从发布主体上看，33部危害公共安全罪司法解释中，有14部是由最高法发布，7部是由最高法、最高检、公安部联合发布。一般而言，联合发布的司法解释多是涉及面较广、需要多部门取得共识的司法解释，例如，2020年3月发布的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》是由最高法、最高检、公安部、司法部联合发布。而由最高法单独发布的司法解释，往往多集中于对具体问题的处理。

从内容上看，33部危害公共安全罪司法解释中，涉及罪名最多的是出台于2001年，并于2009年修正的《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，共涉及9个罪名，均为涉枪犯罪。其次是2018年《关于办理恐怖活动和极端主义犯罪案件适用法律若干问题的意见》，共涉及7个罪名。而在具体罪名中，涉及司法解释最多的是以危险方法危害公共安全罪，共有10个司法解释与其相关。

下文以罪名为顺序，对上述司法解释的部分内容展开分析。

四、（过失）以危险方法危害公共安全罪

以危险方法危害公共安全罪，是指故意使用放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的危险方法危害公共安全的行为。以危险方法危害公共安全罪是构成要件定型性较弱的犯罪，司法实践时常将危害公共安全，但不构成其他具体犯罪的行为，均认定为该罪，使得该罪实际上成为危害公共安全罪的“兜底条款”，[11]这也导致该罪成为刑法理论上争议最大的罪名之一。当前，多数学者主张对该罪构成要件进行限缩解释，即将刑法第114、115条中的“其他危险方法”限定为与放火、决水、爆炸、投放危险物质相当的方法，而非任何具有危害公共安全性质的方法。

根据相关司法解释，下列行为可能构成以危险方法危害公共安全罪：

1.驾车冲撞、碾轧、拖拽、剐蹭民警，或者挤别、碰撞正在执行职务的警用车辆，危害公共安全或者民警生命、健康安全，符合刑法第一百一十四条、第一百一十五条规定的（《关于依法惩治袭警违法犯罪行为的指导意见》，第三项）。

评：本条有“符合刑法第一百一十四条、第一百一十五条规定的”这一表述，这表明，单纯驾车冲撞、碾轧、拖拽、剐蹭民警，或者挤别、碰撞正在执行职务的警用车辆，危害公共安全或者民警生命、健康安全的行为，不宜径行认定为以危险方法危害公共安全罪，而是要看该行为是否与放火、决水、爆炸、投放危险物质行为具有同质性。

此外，该条将“公共安全”与“民警生命、健康安全”并列似有不妥。在刑法理论上，“公共安全”通常指不特定或者多数人的生命、财产安全，当民警属于特定人、少数人时，行为并未侵害公共安全法益，此时以故意杀人罪、过失致人死亡罪论处即可。

2.故意从高空抛弃物品，尚未造成严重后果，但足以危害公共安全的；或者致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的；为伤害、杀害特定人员实施上述行为的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚（法发〔2019〕25号，第二项）。

评：从该司法解释文义看，“尚未造成严重后果，足以危害公共安全”与“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”是并列关系，也即，只要行为人故意从高空抛弃物品，致人重伤、死亡，或者使公私财产遭受重大损失，即可能构成以危险方法危害公共安全罪。该解释同样存在误解“不特定多数人”含义的问题，例如，行为人故意从30层楼抛弃一个苹果，该苹果显然不可能致使多人重伤、死亡，但由于犯罪对象不确定，故按照该司法解释也可能构成以危险方法危害公共安全罪。

问题在于如何解释“为伤害、杀害特定人员实施上述行为的”，在笔者看来，此处不宜将“特定人”理解为具体的人（如张三、李四），而应当理解为“少数人”，只有当行为人认识到自己在特定地点、特定方式抛弃的物品可能造成“多数人”的伤亡时，才可能与放火、决水、爆炸、投放危险物质行为具有同质性，进而构成以危险方法危害公共安全罪。例如，行为人故意从商业区的30层高楼，在五分钟的时间里持续丢弃办公室物品的，可能构成以危险方法危害公共安全罪。

3.乘客在公共交通工具行驶过程中，抢夺方向盘、变速杆等操纵装置，殴打、拉拽驾驶人员，或者有其他妨害安全驾驶行为，危害公共安全，尚未造成严重后果的；或者致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的（《关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》，第一项）。

评：本条强调了“危害公共安全”，这表明该行为如果未对不特定多数人的生命造成危险，即不构成以危险方法危害公共安全罪。

4.乘客在公共交通工具行驶过程中，随意殴打其他乘客，追逐、辱骂他人，或者起哄闹事，妨害公共交通工具安全行驶，危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条、第一百一十五条第一款的规定，以危险方法危害公共安全罪定罪处罚（《关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》，第一项）。

评：本条亦强调“危害公共安全”，这表明该行为如果未对不特定多数人的生命造成危险，即不构成以危险方法危害公共安全罪，并无不妥之处。

5.驾驶人员在公共交通工具行驶过程中，与乘客发生纷争后违规操作或者擅离职守，与乘客厮打、互殴，危害公共安全的（《关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》，第一项）。

评：本条并无不妥之处。

6.行为人明知酒后驾车违法、醉酒驾车会危害公共安全，却无视法律醉酒驾车，特别是在肇事后继续驾车冲撞，造成重大伤亡，说明行为人主观上对持续发生的危害结果持放任态度，具有危害公共安全的故意。对此类醉酒驾车造成重大伤亡的，应依法以以危险方法危害公共安全罪定罪（法发[2009] 47号）。

评：本规定是针对醉酒驾车肇事后继续冲撞，造成重大伤亡的行为。该规定出台的背景是孙伟铭案，在此类醉酒驾车肇事后继续冲撞，造成重大伤亡的案件中，由于被害人众多，单纯以交通肇事罪或过失致人死亡罪评价，可能造成罪刑不均衡的状况，故司法解释将该类行为以以危险方法危害公共安全罪论处。需要讨论的是，单纯醉酒驾车肇事后继续冲撞的行为，如果未造成重大伤亡，例如肇事后冲过两个路口后，直接撞在电线杆上的场合，是否构成以危险方法危害公共安全罪？笔者认为，此时不宜一概而论，而是要结合路况、车速、醉酒程度等因素判断。

7.使用爆炸、投毒、设置电网等危险方法破坏野生动物资源的（法释〔2000〕37号，第七条）。

评：使用爆炸、投毒、设置电网等危险方法破坏野生动物资源，首先构成非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪或者非法狩猎罪，此时和危险方法危害公共安全罪之间是想象竞合关系。需要指出的是，以危险方法危害公共安全罪是结果犯而非行为犯，因此单纯采取危险方法破坏野生动物资源的，不能一概得出构成以危险方法危害公共安全罪的结论，而是要看该行为是否能够侵害到公共安全。例如在深山老林中架设电网，欲电击野生动物的行为，因深山老林人迹罕至，不存在危害公共安全的可能，故该行为只能构成非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪或者非法狩猎罪。

8.故意传播突发传染病病原体，危害公共安全的；患有突发传染病或者疑似突发传染病而拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗，过失造成传染病传播，情节严重，危害公共安全的（法释[2003]8号，第一条）。

评：本条并无不妥之处。

9.已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者，拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具，危害公共安全的；新型冠状病毒感染肺炎疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具，造成新型冠状病毒传播，危害公共安全的（法发〔2020〕7号，第二项）。

评：该解释主要针对妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控的犯罪。该解释同时规定：“其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，依照刑法第三百三十条的规定，以妨害传染病防治罪定罪处罚”，据此，应当以以危险方法危害公共安全罪论处的，仅有该解释列举的两类行为，而不宜将其他违反疫情防控措施，尤其是隐瞒病情的行为认定为以危险方法危害公共安全罪。[12]对于该解释中提到的“公共场所”，亦应当进行限缩解释，不能认为凡是离开居所，均构成进入“公共场所”。而且，对于是否“危害公共安全”，要结合其造成的影响来判断，不能认为确诊病人、疑似病人只要进入公共场所或者公共交通工具，或者造成他人感染，就危害了公共安全。

9.盗窃、破坏人员密集往来的非机动车道、人行道以及车站、码头、公园、广场、学校、商业中心、厂区、社区、院落等生产生活、人员聚集场所的窨井盖，足以危害公共安全的（《关于办理涉窨井盖相关刑事案件的指导意见》，第二项）。

评：在该司法解释出台之前，实践中就存在着将盗窃窨井盖的行为以以危险方法危害公共安全罪论处的判例。陈兴良教授曾指出，实践中将该类行为定为以危险方法危害公共安全罪的场合，大多是窨井盖未达到盗窃罪数额，故套用以危险方法危害公共安全罪。[13]该司法解释对于构成以危险方法危害公共安全罪的情形做了两方面的限定，一是犯罪对象须为生产生活、人员聚集场所的窨井盖；二是行为须足以危害公共安全。但在笔者看来，即使加上这两方面的限定，盗窃、破坏窨井盖的行为与放火、决水、爆炸、投毒也不具备同质性。在司法实践中该条文的适用可能被异化为：盗窃、破坏公共场所的窨井盖，即使没有认识到该行为可能会造成人员伤亡后果，但只要客观上导致多人伤亡的，即构成以危险方法危害公共安全罪。

10.邪教组织人员以自焚、自爆或者其他危险方法危害公共安全的（法释〔2017〕3号，第十二条）。

评：本规定并无不妥之处。

五、破坏交通设施罪、破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪

破坏交通设施罪，是指故意破坏轨道、桥梁、隧道、公路、机场、航道、灯塔、标志或者进行其他破坏活动，足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险或者造成严重后果的行为；破坏电力设备罪，是指故意破坏电力设备，对公共安全造成严重威胁或者发生严重后果的行为；破坏易燃易爆设备罪，则是指 破坏电力、燃气或者其他易燃易爆设备，危害公共安全或者造成严重后果的行为。

和上述罪名相关的司法解释如下：

1.在疫情防控期间，破坏轨道、桥梁、隧道、公路、机场、航道、灯塔、标志或者进行其他破坏活动，足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险的，依照刑法第一百一十七条、第一百一十九条第一款的规定，以破坏交通设施罪定罪处罚。办理破坏交通设施案件，要区分具体情况，依法审慎处理。对于为了防止疫情蔓延，未经批准擅自封路阻碍交通，未造成严重后果的，一般不以犯罪论处，由主管部门予以纠正（法发〔2020〕7号，第二项）。

评：该条前半部分是对刑法第117条、119条构成要件的重复，并无不妥之处。需要讨论的是后半部分未经批准擅自封路阻碍交通行为的定性，一般认为，交通设施要成为犯罪对象，不仅需要该设施正在使用，而且必须关系到交通运输安全，[14]如果破坏交通设施的不重要部分，或是破坏与交通运输安全无关的设施，均不构成该罪。当前，基层为应对疫情而采取的封路方式主要包括堆填、挖断、隔断等硬隔离方式，阻断国省干线公路、县道和主要通乡（社区、村）公路，这些行为虽然阻隔了交通，但和交通运输安全往往无关，因而不构成破坏交通设施罪。

2.盗窃、破坏正在使用中的社会机动车通行道路上的窨井盖，足以使汽车、电车发生倾覆、毁坏危险，尚未造成严重后果的，依照刑法第一百一十七条的规定，以破坏交通设施罪定罪处罚；造成严重后果的，依照刑法第一百一十九条第一款的规定处罚。过失造成严重后果的，依照刑法第一百一十九条第二款的规定，以过失损坏交通设施罪定罪处罚（《关于办理涉窨井盖相关刑事案件的指导意见》，第一项）。

评：该条文实际上是将“社会机动车通行道路上的窨井盖”解释为“交通设施”。窖井盖并非用于交通运输，但窖井盖的毁坏，会影响到交通运输安全，进而给不特定多数人的人身和重大财产安全造成危险，故该条文并无不妥。

3.盗窃电力设备，危害公共安全，但不构成盗窃罪的，以破坏电力设备罪定罪处罚；同时构成盗窃罪和破坏电力设备罪的，依照刑法处罚较重的规定定罪处罚（《关于审理破坏电力设备刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，第三条）。

评：本条文的重点仍然在于“危害公共安全”的界定上，并无不妥。

4.本解释所称电力设备，是指处于运行、应急等使用中的电力设备；已经通电使用，只是由于枯水季节或电力不足等原因暂停使用的电力设备；已经交付使用但尚未通电的电力设备。不包括尚未安装完毕，或者已经安装完毕但尚未交付使用的电力设备（《关于审理破坏电力设备刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，第四条）。

评：构成破坏电力设备罪须以行为危害公共安全为前提，破坏尚未安装完毕，或者已经安装完毕但尚未交付使用的电力设备，由于不可能对公共安全产生影响，故不构成该罪。而在破坏已经通电使用，只是由于枯水季节或电力不足等原因暂停使用的电力设备的场合，对公共安全产生的具体危险依然存在，故构成破坏电力设备罪并无不妥。

5.在实施盗窃油气等行为过程中，破坏正在使用的油气设备，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百一十八条规定的“危害公共安全”：（一）采用切割、打孔、撬砸、拆卸手段的，但是明显未危害公共安全的除外；（二）采用开、关等手段，足以引发火灾、爆炸等危险的（法发〔2018〕18号，第一项）。

评：本条文并无不妥。

6.在共同盗窃油气、破坏油气设备等犯罪中，实际控制、为主出资或者组织、策划、纠集、雇佣、指使他人参与犯罪的，应当依法认定为主犯；对于其他人员，在共同犯罪中起主要作用的，也应当依法认定为主犯。在输油输气管道投入使用前擅自安装阀门，在管道投入使用后将该阀门提供给他人盗窃油气的，以盗窃罪、破坏易燃易爆设备罪等有关犯罪的共同犯罪论处（法发〔2018〕18号，第三项）。

评：本条文并无不妥。

六、恐怖活动犯罪

恐怖活动犯罪属于类罪名，具体包括刑法第120条规定的组织、领导、参加恐怖组织罪，以及第120条之一、之二、之三、之四、之五、之六规定的六种恐怖活动犯罪。除刑法外，该类犯罪还受到《中华人民共和国反恐怖主义法》《全国人大常委会关于加强反恐怖工作有关问题的决定》等规范的规制，例如，对于“恐怖活动”和“恐怖活动组织”的认定，须《中华人民共和国反恐怖主义法》第三条进行。

目前我国对于恐怖活动犯罪的司法解释，集中于两高两部《关于办理恐怖活动和极端主义犯罪案件适用法律若干问题的意见》中，该司法解释对构成各恐怖活动犯罪的行为进行了列举，在笔者看来，需要讨论的有以下几处：

1.犯刑法第一百二十条规定的犯罪，又实施杀人、放火、爆炸、绑架、抢劫等犯罪的，依照数罪并罚的规定定罪处罚（《关于办理恐怖活动和极端主义犯罪案件适用法律若干问题的意见》，第一项）。

评：本条文采取了“等”这一表述，可能存在的争议是，需要数罪并罚的场合，是泛指刑法分则中的所有犯罪，还是须与杀人、放火、爆炸、绑架、抢劫具有同质性的严重犯罪。从罪数理论上看，组织、领导、参加恐怖组织的行为，和后续实施的犯罪行为，是手段和目的的关系，且这种关系不属于常态性的关联关系，不宜按照牵连犯处理，故该条文并无不妥。

2.实施恐怖活动的个人，包括已经实施恐怖活动的个人，也包括准备实施、正在实施恐怖活动的个人。包括在我国领域内实施恐怖活动的个人，也包括在我国领域外实施恐怖活动的个人。包括我国公民，也包括外国公民和无国籍人（《关于办理恐怖活动和极端主义犯罪案件适用法律若干问题的意见》，第一项）。

评：本条是对帮助恐怖主义活动罪构成要件中“实施恐怖活动的个人”这一条件的解释。依照该条文，即使帮助不针对我国的境外恐怖组织，也构成帮助恐怖主义活动罪。

七、破坏广播电视设施、公用电信设施罪

所谓破坏广播电视设施、公用电信设施罪，是指破坏广播电视设施、公用电信设施，危害公共安全的行为。

和该罪相关的司法解释有《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》《关于审理破坏广播电视设施等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《关于审理危害军事通信刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》四部。需要讨论的问题如下：

1.建设、施工单位的管理人员、施工人员，在建设、施工过程中，违反广播电视设施保护规定，故意或者过失损毁正在使用的广播电视设施，构成犯罪的，以破坏广播电视设施罪或者过失损坏广播电视设施罪定罪处罚。其定罪量刑标准适用本解释第一至三条的规定（法释〔2011〕13号，第四条）。

评：2005年《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》并未规定建设、施工单位的管理人员的刑事责任问题，但2007年《关于审理危害军事通信刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第五条规定，“建设、施工单位直接负责的主管人员、施工管理人员，明知是军事通信线路、设备而指使、强令、纵容他人予以损毁的，或者不听管护人员劝阻，指使、强令、纵容他人违章作业，造成军事通信线路、设备损毁的，以破坏军事通信罪定罪处罚。

建设、施工单位直接负责的主管人员、施工管理人员，忽视军事通信线路、设备保护标志，指使、纵容他人违章作业，致使军事通信线路、设备损毁，构成犯罪的，以过失损坏军事通信罪定罪处罚”，类似的表述被化入到2011年《关于审理破坏广播电视设施等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中。

    在笔者看来，该条文实际上与交通肇事罪司法解释中“逃逸的指使者以共犯论处”的规定类似，此时建设、施工单位的管理人员与施工人员之间是共犯关系，具体构成正犯还是教唆犯，须结合案情确定。

八、违反枪支、弹药管理规定危害公共安全的犯罪

违反枪支、弹药管理规定危害公共安全的犯罪共包含9个罪名。由于枪支、弹药、爆炸物的杀伤力和破坏力较大，故立法者将本罪规定为抽象危险犯。认定涉枪犯罪，须参照《枪支管理法》及公安部的相关规定进行，这也导致前述规定与司法解释不协调的现象时有发生。经审查，涉枪犯罪司法解释的条文多为罪量因素，并未发现需要展开讨论的条文。

九、交通肇事罪、危险驾驶罪

交通肇事罪和危险驾驶罪是司法实践中最为常见、多发的罪名之一，交通肇事罪相关的司法解释亦是较早出台的危害公共安全罪司法解释之一。其中，需要讨论的条文如下：

1.“交通运输肇事后逃逸”，是指行为人具有本解释第二条第一款规定和第二款第（一）至（五）项规定的情形之一，在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为（《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，第三条）。

评：本条文将“逃逸”界定为“为逃避法律追究而逃跑”，但正如张明楷教授所指出的，犯罪后为逃避法律追究而逃跑，属于“人之常情”，是不具有期待可能性的行为，正因如此，自首才成立了法定的从宽处罚情节。[15]故宜将逃逸解释为逃避救助被害人的义务的行为，如果行为人逃走，但客观上不具有救助可能性的，不宜认定为逃逸。此外需要注意的是，从“逃逸”的文义看，行为人须和现场存在一定距离，肇事后单纯留在现场而不救助被害人的，不构成逃逸。

2.交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处（《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，第五条）。

评：该条文在理论上存在一定争议。肯定说认为，在逃逸是故意并且作为交通肇事罪的定罪情节场合，交通肇事罪就是故意犯罪，因此可以成立共犯。反对观点认为，不存在“过失的基本犯+故意的加重犯”的情形；我国刑法并没有肯定对过失犯的教唆犯与帮助犯；且在基本行为结束后，不可能存在对结果加重犯的教唆。[16]否定说认为无论在主观方面还是在共同犯罪行为方面，都存在着继续研究的余地。笔者认为，交通肇事罪是过失犯罪，如果否定过失犯可能构成共同犯罪，那么此时将指使者认定为窝藏罪可能是更加合适的。

十、重大责任事故罪

所谓重大责任事故罪，是指在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为。和该罪相关的司法解释中，需要讨论的条文如下：

1.严格把握危害生产安全犯罪与以其他危险方法危害公共安全罪的界限，不应将生产经营中违章违规的故意不加区别地视为对危害后果发生的故意（法发[2011]20号，第四项）。

评：本条文属于提示性规定，但区分危害生产安全犯罪与以其他危险方法危害公共安全罪的，主要还是要看该行为对公共安全的危害程度是否与放火、爆炸等行为相当。按照该条文，对违规的容认不代表对危害结果的容认，在生产经营中故意违章违规，造成重大责任事故的，可能构成过失以危险方法危害公共安全罪。

2.非矿山生产安全事故中，认定“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”、“负有报告职责的人员”的主体资格，认定构成“重大伤亡事故或者其他严重后果”、“情节特别恶劣”，不报、谎报事故情况，贻误事故抢救，“情节严重”、“情节特别严重”等，可参照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害矿山生产安全刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定（法发[2011]20号，第四项）。

评：本规定明确肯定了司法解释的“参照适用”。[17]但即使抛开参照适用的合理性问题，《关于办理危害矿山生产安全刑事案件具体应用法律若干问题的解释》已于2015年12月16日被废止，此时是否可以继续参照，是值得思考的问题。笔者认为，既然此处采用的表述是“可参照”，即表明这种参照，仅具有原则性，在该解释已被废止的今天，不参照该解释可能不存在解释上的难题。对于该问题的解决，需要最高法及时对司法解释进行清理。

3.在生产、作业中违反有关安全管理的规定，擅自移动窨井盖或者未做好安全防护措施等，发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，依照刑法第一百三十四条第一款的规定，以重大责任事故罪定罪处罚（《关于办理涉窨井盖相关刑事案件的指导意见》，第五项）。

评：本条文基本为提示性规定。但有律师指出，此处可能存在罪行不均衡的问题。重大责任事故罪的入罪标准之一是“一死或三重伤”，在擅自移动窨井盖或者未做好安全防护措施的场合，很难达到入罪标准；但盗窃、破坏窨井盖造成“一死或三重伤”，可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，虽然二者起因不同，但是否会导致如此之大的刑罚差异，值得思考。[18]

小 结

前文对危害公共安全罪司法解释中可能存在争议的条文进行了简单梳理。在笔者看来，刑法司法解释刑事政策化的特征在危害公共安全罪中体现得较为明显，大部分的司法解释条文并未进行突破性的规定，而仅仅是在对刑法条文中的构成要件进行简单的复述，旨在提醒潜在的犯罪人在相应的领域不要实施犯罪行为，从而不存在违反罪刑法定的可能。

可能存在争议的司法解释条文，主要还是集中在以危险方法危害公共安全罪、重大责任事故罪等构成要件定型性较弱的犯罪中，每当存在社会热点事件，民众处罚声音高涨时，司法解释即可能将相应的行为通过这些定型性较弱的犯罪予以入罪，不论是传播新冠病毒、高空抛物还是盗窃窖井盖，均属于此列。这种方式并不是在将刑法的构成要件予以具体化，相反不断虚化着构成要件的边界，这是值得警惕的。

在笔者看来，对于危害公共安全罪构成要件的解释，应当回归到对“公共安全”这一概念的解释上来，如果将危害公共安全这一要件架空，那么任何造成重大结果，同时现有条文难以容纳处罚必要性时，司法机会即会朝着危害公共安全罪，尤其是定型性较弱的以危险方法危害公共安全罪进行解释，从而使得刑法工具化。

[1]参见[德]英格伯格.普珀：《法学思维小学堂》，蔡圣伟译，北京大学出版社2011年版，第53页。

[2]参见高其才：《法理学》（第3版），清华大学出版社2015年版，第383页以下。

[3]参见江必新：《司法解释与司法公正》，载《法制日报》2003年5月8日第9版。

[4]参见曹士兵：《最高人民法院裁判、司法解释的法律地位》，载《中国法学》2006年第3期。

[5]参见陈兴良：《司法解释功过之议》，载《法学》2003年第8期。

[6]参见周光权：《刑法学习定律》，北京大学出版社2019年版，第236-237页。

[7]周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2016年第3版，第153页。

[8]“刑法司法解释”是张开骏副教授提出的称谓，以此区别于同时包含刑法司法解释和刑事诉讼法司法解释的“刑事司法解释”，本文沿用这一表述。参见张开骏：《刑法司法解释的现状检讨与未来展望》，载《刑事法评论》（第29卷），北京大学出版社2011年版。

[9]参见张明楷：《简评近年来的刑事司法解释》，载《清华法学》2014年第1期。

[10]“东人刑事法典”数据库地址为：http://www.drxsfd.com/xf/x.htm。

[11]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年第5版，第695页。

[12]参见刘艳红：《治理能力现代化语境下疫情防控中刑法适用研究》，载《比较法研究》2020年第2期。

[13]参见陈兴良：《现行刑法中具有口袋化倾向的罪名规范适用研究》，载《政治与法律》2013年第3期。

[14]参见周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2016年第3版，第166页。

[15]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年第5版，第722页。

[16]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年第5版，第723-724页。

[17]反对观点参见刘涛：《教义学与刑事实践的关系：从司法解释“参照适用”切入》，载《法律和社会科学》第17卷第2辑。

[18]参见张召怀：《从涉窨井盖司法解释反映出来的一种倾向》，载“刑法学加”微信公众号，https://mp.weixin.qq.com/s/Olo3JVll0aFpmUKi7zJmKg，访问日期2020年4月23日。

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本文责编 ✎ 流苏

本期编辑 ✎ 冬眠的熊