大一学生撰写的民法典评注

任课教师按

若干年前，我曾经接触过一届毕业班学生，当时感觉非常震惊，因为他们在很大程度上呈现出专业知识和能力的不足，而更危险的是，很多人似乎并没有意识到这点。后来我向班长（这位俞同学优秀而有担当，目前已在武大继续深造）了解了一下情况，他很诚恳告知因为校区建设缘故，同学们能与老师交流的机会不多，因此大多数时候都在自己摸索但难得其法，而临近毕业了虽有焦虑，却又不知路在何方。

这个问题或许在不少同学（包括当年的我）身上都存在，这几年又因为各种因素似乎有加剧的趋势。从目前部分综合类院校法学院的教学趋势来看，我觉得大一非常关键。因为大一往往鼓励放羊，让新鲜人找回高中阶段失去的青春，而从大二开始，各类课程（不限于专业课的比例亦不在少数）就会加码，在各类“具体知识”的轰炸下，多数学生会采取高效快捷的背多分战略，但对于制度背后的理念、方法等，不知如何去了解。因此我觉得，如果能在大一阶段养成一种求知的习惯和方式，后面的课程自然会事半功倍。

为此我尝试过训练大一学生精读文献，文献综述以及案例分析等方式，在这个过程中，我越来越觉得让本科同学养成认真读法条的习惯是很有必要的，尽管这在政法类院校应该属于常识，但在部分其他法学院显得稀缺甚至异类，高年级课堂上课不带法条回答问题张口立法的并不少见，在毕业论文中信手拈来自己解释的更是司空见惯。但问题在于，如何训练读法条呢？读到什么程度，才算是“会读”法条呢？得益于朱庆育老师等的开拓性工作，让我们看到了德式评注的魅力。我在课堂上分析了一下评注写法时，看到部分同学脸上的惊讶和激动，于是想尝试一下布置这份作业。

须补充说明的是，本单位的民总开在大一上学期，三个学分16周，但只要听过金老师课的，无论是正式学生还是如我般的野生门徒，都知道这么短的课时安排对民总来说可能太有限，而大一下学期没有民法课程，因此更不能期待新生到了大二还能记得半年没碰过的民法。所以我申请开了一门选修课，尝试融合法学方法和上学期民总未能精讲的内容。在疫情影响下，这门课以网课形式开了，实话说，通过这几年的教学经历，在开课时我并不抱什么期待，也只是出于一点教学者的本心。但没想到有认真对待的同学，那我自然也应当报之以歌。

我在课程中在讲到具体知识的时候结合了《法学家》的几篇评注，主要是在法律行为成立与生效部分，结合了要约构成、违法合同、格式条款、缔约过失等，但由于课时所限，并不能展得太开。正如明斌兄告知，大家目前还是在探索阶段，因此并没有一个固定的体例，而鼓励大家结合具体条款创新。因此我在课上也鼓励大家对比临摹，但我的建议是，最好从规范目的、法律沿革，构成要件和法律效果的脉络展开，因大一同学程序法还没学，所以暂时不需要举证责任。并且建议结合王泽鉴老师民法思维和民法总则的相关内容，如对条文构造的分析、法律解释方法的介绍展开，所以我不限定字数，法学作业或文章要找素材凑字数太容易了，但我希望他们可以籍此看到一个法条是怎么样展开分析的，如何梳理素材，服务于解释的目的。

作者选择预约合同，可能是因为在上学期我用自己参与过的2016年第三届理律杯赛题作为案例素材的缘故，曾记得当年，我们参赛队员面对系争焦点之一，预约的构成要件、法律效果、与本约的区分以及违约责任等问题，绞尽脑汁，尤其是因为当年查遍能找到的典籍，能找到的材料少得可怜，后来看了其他参赛队的诉状，发现大家似乎都在用那几本，即使后来我们双鸭山代表队拿了最佳答辩状奖，在这个问题上也没有很明确的观点。但无论如何，备赛过程中教练谢晓尧老师给我们法律思维上的启迪，却是一生的财富，虽然自己的能力和学养有限，但亦希望能够把当年那种收获和满足带给有心人。

呈现给诸位读者的，是作者期末作业的原始版本，如果要以高标准来看，无论是行文还是观点，都有很多需要修订的地方，由于时间所限，对作业的批改可能得留到后期，尤其是师不必贤于弟子，对预约制度本身我没有深入研究，届时需要阅读文献再与作者讨论。需补充说明的是，作者做完作业之后自主查重，并告诉我重复率有些高，但我觉得，对于大一的她来说，重要的是掌握一种思维脉络，一种方法，当然不能对“原创性”有不切实际的要求，而从作业本身可以看到，她已经把握到读法条的脉络，也能初步把各类文献按照合目的性予以整合，这已经达到了训练目的，换我在大一，也不可能做得更好。感谢她的认真，让我的工作有意义。

作者简介：吴涵，暨南大学法学院/知识产权学院2019级本科生。

写作感悟

方老师在上课时曾说过，他希望自己的学生不会在他的课堂上失去了对法学的兴趣，希望他的课堂可以起到引导学生课后主动去阅读相关文献的作用，这句话给我留下了很深刻的印象。法学是一个比较难入门的学科，它的体系庞杂、内容繁多，蕴含的法理又深刻，作为初学者，很容易在各种名家的观点中迷了眼。

笔者至今仍没有自信说自己已经找到了学习法学的方法，虽有明师指引，但是在探索法学的道路上仍常常感到疑惑和不确定。幸运的是笔者至今都没有失去对法学的兴趣，反而时常会在课堂上和书本中发现法学的一些可爱之处。笔者坚信法学是一门“功夫应在课堂外”的学科，日拱一卒，功不唐捐，当付出达到一定的阙值时，一定会找到进入法学殿堂的那把钥匙。

这是笔者第一次接触评注文体，而选择预约制度为主题则是因为方老师在课堂上曾多次提及。在写作的过程中，笔者认真地研读了许多与预约合同相关的论文，对预约制度的认识也从最开始的模糊混乱逐渐发展成为一个体系性的认知，窃以为这也是此次写作的极大收获。但囿于笔者学识有限，笔力尚浅，文中还存在着很多不足之处，也恳请各位老师予以指正。

《民法典》第495条评注

目次

一、规范意旨与功能

二、裁判法源

三、预约合同的识别和判断

四、预约合同的法律效力

五、预约合同的违约救济

摘 要：《民法典》合同编第495条在吸收和借鉴《买卖合同司法解释》的基础上设立了预约制度，两者相互比较，《民法典》合同编的规定更加简单模糊。对于预约合同的界定、预约合同的法律效力以及违约救济方式等问题，实务中仍旧存在着争议和混乱。但《民法典》合同编第495条关于预约合同的规定既没有揭示预约的本质特征，也没有明确预约的法律效力，其规定过于简单，并没有对司法实践中暴露出来的问题作出充分的回应。

一、规范意旨与功能

（1）预约合同，也可以叫作预备合同或者是合同预约，它指的是其“在订立契约前订立的契约。[1]”在传统的民法领域，预约合同指的就是合同当事人之间约定在将来订立一定契约的契约，它的债务内容是关于约定将来订立本约。在性质上预约合同是独立于本约的契约，它跟本约的关系可以看作是手段和目的的关系。

[1] 薛波主编:《元照英美法词典》，北京大学出版社2013年版，第1077页。

（2）预约制度立足于磋商人自己达致的阶段性协议，目的是固定交易机会，保护信赖利益，促进契约交易。它无论是对降低交易成本还是维护交易秩序都具有重要意义，是商业市场契约交易中不可或缺的一种缔约工具。

（3）随着当前我国现代经济社会的快速发展，市场中出现了越来越多的交易往来需要借助契约来维系，双方当事人也越来越重视订立契约之前的沟通接触，亦对于锁定交易机会有着强烈的需求和渴望。这些因素推动着预约制度从幕后走向台前，这亦彰显了合同法法律理论与实践随着经济社会的发展而不断更新[2]。

[2] 焦清扬，《预约合同的法律构造与效力认定》，《社会科学》2016年09期。

二、裁判法源

（4）预约制度可以说是源远流长，据相关学者研究考证，预约制度起源于罗马法，罗马法的定金制度具有防止毁约的制度功能，故而将附有防止毁约功能的合同叫做预约合同 [3]。预约制度早期主要起弥补要物契约功能之不足的作用，因早期的买卖契约多属要物契约，原本买卖合同只有在交付了特定标的物后才会成立，而预约制度的出现使得只约定了未来给付的买卖合意的合同也能成立并受到法律约束。时代不停发展，合同的形式变得越来越自由，同时交易的各种复杂性以及交易中不确定性因素的增多，使得预约合同可以适用的范围越来越广。预约的规范构造对于充分发挥预约的制度功能而言起着不可或缺的作用[4]。

[3] 参见唐晓晴:《预约合同法律制度研究》，澳门大学法学院2004年版，第40页。

[4] 张素华、张雨晨：《<民法典合同编>预约制度的规范构造》，《社会科学》2020年01期。

（5）在《民法典》出台之前，我国《合同法》中并没有明确地规定预约制度。最高人民法院迫于司法实务中不断涌现的预约纠纷，出台了两个司法解释来初步构建我国的预约制度。这两个司法解释，一个是2003年发布的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“商品房买卖合同司法解释”）中第五条条款规定的：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”；另一个是2012年发布的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“买卖合同司法解释”）中第2条条款规定的：“当事人签订认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主损害赔偿的，人民法院应予以支持”。

（6）“买卖合同司法解释”在我国的法律上首次正式地承认了预约合同，它在某种程度上也解决了当时合同立法中关于预约合同的规定缺失这一问题，形成了关于预约的基本法律制度：第一，确立了“预约”的概念。第二，它承认了在本质上预约是一种合意。第三，承认预约是和本约相互间存在区别的合同。第四，明确承认了预约合同的违约方需要承担违约责任[5]。

[5] 参见王利明：《预约合同若干问题研究——我国司法解释相关规定评述》，《法商研究》2014年01期。

（7）但是在《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》里对“买卖合同司法”第2条的解读，不仅在关于合同效力的论述中出现了前后的矛盾，并且也搁置了违约救济争议问题[6]。并且，在我国已经出台的若干份提及预约合同的司法解释中，关于预约合同的具体条文规定之间也存在内在的逻辑冲突。在实务中，对于这些与预约合同相关的法律条文的引用和阐述，法院仍显得颇为混乱和随意。以最高人民法院曾刊发的5件同预约合同相关的“公报”案例为例：“戴雪飞案”（2006），“仲崇清案”（2008）、“俞财新案”（2011）、“张励案”（2012）和“成都讯捷案”（2015）[7]。在这些公报案例之间，亦存在着不同程度上的相互抵牾。成都讯捷案甚至明确对张励案中所主张的合同性质认定规则表示反对。

[6] 参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民出版社2012年版，第58页以下。

[7] “戴雪飞诉华新公司商品房订购协议定金纠纷案”（“戴雪飞案”），《最高人民法院公报》2006年第8期；“仲崇清诉上海市金轩大邸房地产项目开发有限公司合同纠纷案”（“仲崇清案”），《最高人民法院公报》2008年第4期；“俞财新与福建华辰房地产有限公司、魏传瑞商品房买卖（预约）合同纠纷案”（“俞财新案”），《最高人民法院公报》2011年第8期。“张励与徐州市同力创展房地产有限公司商品房预售合同纠纷案”（“张励案”），《最高人民法院公报》2012年第11期；“成都讯捷通讯连锁有限公司与四川蜀都实业有限责任公司、四川友利投资控股股份有限公司房屋买卖合同纠纷案”（“成都讯捷案”），《最高人民法院公报》2015年第1期。

（8）我们由此不难看出，在《民法典》出台之前，预约合同在我国相关立法中法源效力位阶较低且内容相对混乱。在法律层级上缺少严格意义上的法律解释，只有一些用于指导司法适用的司法解释和行政色彩比较浓厚的行政法规。而在内容上则普遍地呈现出内涵缺失和外延模糊的窘态，其法律规范缺少周延性。这些问题直接地影响了预约纠纷中司法裁判的准确性。

（9）《民法典》合同编第495条在对“买卖合同司法解释”第２条进行了吸收和借鉴的基础上设立了预约制度，以民事基本法的形式对实践中多发的预约纠纷进行规范，旨对预约进行界定，并规范不履行预约的行为。同“买卖合同司法解释”一样，《民法典》合同编第495条也没有明确规定预约合同产生何种法律效果，但是这个问题无论是学界还是司法实践都是无法忽略掉的。此外，“买卖合同司法解释”关于违反预约合同这一情形设置了两条救济路径，但《民法典》合同编仅仅保留了要求违约方承担违约责任这一种救济方式，而删去了未违约方可以要求解除合同并要求损害赔偿这一救济方式。也就是说立法者认为当有一方当事人违反了预约时，未违约方只能要求违约方承担违约责任，但具体应如何承担，条文并未明示。

（10）无论是“买卖合同司法解释”还是《民法典》合同编，都将预约合同定性为一般意义上的合同。从法律体系的角度看，预约既然属于合同，那么在法律适用上自然可以适用合同解除的规则。当事人可以既选择直接在预约合同中约定解除条件，也可以事后协商一致解除预约合同，还可以适用合同法关于法定解除的相关规定。因此，虽然《民法典》合同编删去了关于解除预约合同的规定，但这并不意味着就排除了预约合同解除的可能性[8]。

[8] 叶雄彪、梅夏英：《预约合同问题研究》，《中国社会科学院研究生院学报》2019年04期。

三、预约合同的识别和判断

（一）预约的特征

（11）想准确识别和判断预约，首先必须深刻理解和把握预约的本质特征。根据《买卖合同司法解释》起草小组的观点，预约合同的判定应牢牢把握住四个基本特征：合意性、约束性、确定性和期限性[9]。合意性要求双方对各自的交易目的达成一致性认识，但不要求对交易标的具体明确，只要双方确定了交易目标就符合合意性要求。约束性意指双方愿意接受合意的法律约束，对于约束性的判定宜采取从宽认定原则，在意思自治的前提下只要双方达成了合意而且意思表示明确，就应当认定协议符合约束性要求，双方明确表示不愿意受合意拘束的除外。确定性往往与合意性紧密相连，合意性解决的是双方存在共同交易的真实意图，而确定性要解决的则是如何交易。至于期限性要求的则是在预约中应对将来的期限予以明确，但期限性并非要求明确某个固定的日期，只要能确定某个时日即可。

[9] 奚晓明主编：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第52页。

（12）曾有学者将司法实践中涉及预约纠纷的裁判作为样本，拟通过其裁判理由和表述归纳出司法界对预约合同性质界定的态度[10]。分析的样本是最高人民法院与高级人民法院在2007至2015年间判决的关于预约合同纠纷的案例[11]。

[10] 参见前注[2]。

[11] 样本案件来源北大法宝 http: / /www． pkulaw． cn /Case /，2016-02-21。参见曾建华与贵州康泰房地产开发有限责任公司商品房买卖预约合同纠纷申请案/ ( 2013) 民申字第 255 号; 黎洪民等与广西贺州康盛房地产开发有限公司商品房预约合同纠纷申请案/ ( 2014) 桂民申字第 447 号; 回琳与北京市嘉鸿房地产开发有限公司商品房预约合同纠纷申请案/ ( 2014) 高民申字第 2606 号; 谭长年与茶陵珠峰房地产开发有限责任公司商品房预约合同纠纷上诉案/ ( 2014) 湘高法民一终字第 36 号; 海南鑫桥实业集团有限公司与杨东坤商品房预约合同纠纷上诉案/ ( 2013) 琼民一终字第 2 号;杭州 × × 虹酒店投资管理有限公司诉杭州市 × × 开发集团有限公司预约合同纠纷案/ ( 2007) 浙民一初字第 5 号; 北京华联集团投资控股有限公司诉青岛舒斯贝尔房地产开发有限公司商品房预约合同纠纷案/ ( 2012) 鲁民一初字第 17号; 广西烨达房地产有限责任公司与叶文庆商品房预约合同纠纷再审案/ ( 2013) 桂民申字第 573 号; 嘉峪关置地阳光房地产开发有限责任公司与李妍霞商品房预约合同纠纷上诉案/ ( 2012) 甘民二终字第 61 号; 梁建军诉广西凯丰房地产开发有限公司环江分公司商品房预约合同纠纷案/ ( 2015) 桂民申字第 322 号; 广西贺州市桂东房地产开发有限公司诉姚俊昌等商品房预约合同纠纷案/ ( 2015) 桂民申字第 212 号。

通过以上的表格，我们不难归纳出实务中法院主要是通过四个方面来认定一个协议是否属于预约合同的，这四个方面分别是：合同内容、性质、外观和合同订立双方的意思表示。但需要引起我们关注的是，样本案例中呈现出了在实务中普遍存在着不同法院的认定标准不太一致的情况，有的只运用一个来进行认定，而有的运用了多个标准来进行认定，因此我们需要关注的是这些判断标准是否需要全部加以运用以及这些判定标准是否具有排列顺位。

（二）预约与相近制度的区分

（13）准确地区分和识别判断预约是预约制度中一个具有前置性的问题。关于这方面的学术研究成果颇为丰硕，有很多文献不断地对比预约与意向书、预约与本约等之间的区别，即是为了找到准确判断预约的路径。毫无疑问，这些研究都极富学术意义。但我们也极易在各家言论云集之下迷了眼，加大识别预约的复杂性和难度。

（14）因此有学者提出，要对预约进行区分和识别的过程中需要牢牢把握住三个原则：第一，预约的区分和识别路径要讲究层次性，唯有通过层层剥离的方法才能将预约有效地区分出来。第二，在这个剥离的过程中，应尊重剥离的顺序性要求。先将预约与是否具有约束力的文件区分开来；再将预约与框架性协议、基础性合同以及总括协议等区别开来；最后识别预约与本约。第三，识别预约还需将之与继续性合同、附条件协议区分开来[12]。

[12] 参见前注[4]。

（15）遵循上述原则，我们首先要加以区分的是预约合同和没有法律约束力的文件。约束力的来源一般是法律或当事人双方的合意。“买卖合同司法解释”第2条直接将意向书等文件作为预约的表现形式，但实际上一些君子协议、草签协议、意向书等协议只是对谈判中某些事实的确认、对某些阶段性成果的固定，虽然说双方当事人一般基于道德等因素也会选择遵守协议，但这些文件实际上并没有法律约束力[13]。

[13] 参见前注[4]。

（16）预约合同与意向书确实有一些相似之处：它们都是发生在本约签订之前，并且也都传达出了当事人签订本约的意愿。但两者在性质上存在差别，简而言之，只要是双方当事人之间达成的希望将来订立合同的书面文件，我们都可以把它称为意向书，但是只有其中那些具备了预约条件的意向书才是预约合同[14]。

[14] 参见前注[5]。

（17）有学者归纳出了预约合同与意向书之间的具体区别：第一，是否有体现要订立本约合同的意图；第二，合同中是否有包含了要订立本约合同的内容；第三，合同中是否有表明将在未来的一定期限内订立合同；第四，是否有受意思表示拘束的意思；第五，是否有支付定金；第七，这两类协议的效力不同[15]。

[15] 参见前注[5]。

（18）其次，应区分预约合同与框架性协议等处于基础性地位的总括合同。框架性协议这一种协议是一类提供基本框架或基本条件的协议，目的是便于当事人双方签署同一种类型的协议。框架性协议可以分为两类，一种是框架性预约合同，另一种是不构成预约的框架性协议，两者的区别主要体现为：第一，确定性不同，前者明显高于后者；第二，框架性合同常有多个个别合同可以与之相互对应；第三，预约以本约的签订作为预约合同效力中止的事由，而框架性协议并不以后续合同的签订作为效力中止的事由。

（19）预约合同与继续性合同也经常发生被混淆的情况。继续性合同的履行标的明确，债务人只要按合同中的约定持续性地反复地履行自己的义务就算履约，不需要与债务人另行签定其他个别合同。而预约合同中本约的签署即是其履行标的，至于具体给付义务的履行不涉其中。

（20）此外，实践中还普遍存在着将附条件的本约与预约混淆的情形，两者的区别主要在于：第一，附条件的协议中本约已经存在，而构成预约时本约还未存在；第二，预约在条件成就后将会面临是否订立本约的问题，而附条件协议在条件成就时就开始发生效力或者发生效力终止的效果；第三，违反预约与违反附条件协议的法律后果不同；第四，附条件协议中的条件必须为不确定的条件，但预约并不存在此项要求。

（三）预约与本约的区分

（21）预约与本约极易被混淆。早在德国普通法时代，学界就曾就预约与本约的关系展开了激烈的论战。截至目前为止，结合各国的判例法来看，关于预约和本约之间的关系，基本形成了三种观点：合同更新说、同一合同说、两个合同说。

（22）“合同更新说”认为预约合同是是一个独立的合同，但是在本约合同签订以后形成了合同的更新[16]。所谓的合同更新，即是指以新的合同取代旧的合同，换言之，通过形成新的债权债务令原有的债权债务归于消灭。但是实践证明这种观点并没有办法很好地解释预约与本约之间的关系，因为在订立了预约合同之后，双方并不必然会签订本约合同，也不一定就以本约合同来代替预约合同。“同一合同说”则是认为前期签订的预约合同和后续签订的本约合同实际上是同一个合同，预约合同是前期谈判的结果，它的内容有待本约合同来确定，在双方签订本约合同后，预约合同的内容转化为本约合同的内容[17]。而“两个合同说”则是主张预约和本约是两个独立的合同，在法律上应将二者区分开来[18]。目前我国通说采用“两个合同说”，预约合同虽然同本约合同的关联极为密切，但两者的缔约目的不同，内容不同，法律效力也不同，故而从法律层面上看预约同本约应是相互区分开的不同的两个合同。

[16] 参见隋彭生:《合同法律关系成立新探———从“法律事实”出发的理论分析》，《政治与法律》2012年第7期。

[17] 按照附停止条件说，预约在本质上是一种附条件的本约，因此预约和本约是同一合同。参见奚晓明主编:《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与使用》，人民法院出版社2012年版，第53页。

[18] 参见奚晓明主编:《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与使用》，人民法院出版社2012年版，第51页，第60－61页。

（23）预约与本约之间的甄别，既是实践亟需解决的问题亦是学术理论上的争点。王利明教授提出从设定具体法律关系的意图、合同内容、违约责任三个角度甄别预约与本约。首先，预约在合同规范上的完备性要求明显要低于本约合同，预约合同仅要求明确注明当事人间意欲订立某个本约合同的意图，但并没有要求注明当事人间要订立某个具体的合同。因此，是否明确具有设定具体法律关系的意图，是区分预约合同和本约合同的重要标准[19]。其次，预约合同与本约合同的内容不同，预约合同的标的是订立本约，因此合同的内容相对来说比较简单，主要是约定关于将来双方订立本约的事项，一般不会直接指向具体的权力变动内容。而本约根据合同的具体类型不同相对应地具体的内容也各不相同，但总体而言，本约合同标的范围会更加宽泛，其给付和对待给付内容一般可以由双方当事人根据自己的意愿加以确定。再有，在预约合同中，一般情况下是不会出现关于违反本约合同会承担何种责任后果的约定的；但本约一般都会明确约定当事人若违反了合同应当承担何种责任，这在某种程度上也可以认为是当事人愿受其意思表示拘束的具体体现。

[19] 参见前注[5]。

（24）亦有一些学者在研究中提出可将预约与本约的甄别标准厘定为三个基本方面：直观标准即内容完整性、核心标准即立约目的以及兜底标准即疑约从本[20]。具体而言，对于预约与本约的甄别，首先应该从合同内容的完整性角度来进行判断；其次应通过合同文本字进一步地探求当事人的真意；最后，如果综合上述两个原则仍旧无法准确判别该合同，则应当遵循“疑约从本”原则，将所涉及的合同归位于本约合同，也即“订立预约在交易上系属例外，有疑义，宜认为系属本约[21]。”

[20] 刘承韪:《预约合同层次论》，《法学论坛》2013年第6期。

[21] 王泽鉴:《债法原理》，北京大学出版社2013年版，第168页。

（25）尽管目前学界已经对预约合同和本约合同作了详细的定义区分，但是当抽象的概念遇到复杂多变的交易实践时，仍不免让人产生困惑。在复杂的交易实践中，有几种情形极易让人混淆预约与本约，第一种情形是尽管预约中已具备全部本约条款，但当事人仍约定将来订立本约；另一种情形是预约中具备本约的主要条款，而且当事人已经部分履行了合同义务。

（26）若预约中已具备全部本约条款，但当事人仍约定将来订立本约合同，在此情形下，该协议究竟属于预约还是本约，在理论和实务中都存在着极大的争议。总体来说，对此存在三种观点，第一种观点认为应充分尊重当事人的意思表示，认定此合同为预约[22]；第二种观点认为在已完全具备交易条款时，应认定为本约[23]；第三种观点认为可将这样的预约合同看成两个部分，明确约定了交易事项的是本约部分，当事人之间关于另行订立合同的合意看成是预约部分[24]。笔者更倾向于判定这类协议为预约合同，理由主要是虽说这类协议中已具备了全部的本约条款，但无法凭此否认当事人间意欲在未来订立本约的意思表示，若我们认定此类协议为本约，实是歪曲了合同原意，否认了当事人的合同自由。而若将这类预约合同分为两个部分看待，有生造当事人之间的意思之嫌。不过虽然在解释上更倾向于将此类协议认定为预约合同，但是在当事人违约时，在违约责任承担上，其赔偿义务应更接近于本约合同的违约赔偿。如果当事人在预约协议中已经明确约定了违约金或交易价格时，当一方违约时，可以此为基础计算违约损害赔偿数额。

[22] 参见《最高人民法院（2016）最高法民申200号民事判决书》。

[23] 参见《最高人民法院（2013）民提字第123号民事判决书》。

[24] 参见《陕西省高级人民法院（2015）陕民一终字第00225号民事判决书》。

（27）目前我国在实践中还存在另外一种常见的交易模式，即当事人订立了条款齐备的预约合同，而且在本约签订之前就已经由一方当事人或者双方当事人都已经开始履行本约合同的义务了。此时需要深入讨论的是，预约可否经当事人实际履行本约合同义务后发生性质上的变化，变成本约合同？最高人民法院的观点是此时可以把预约合同当成本约，“具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同[25]。”但也有学者提出，预约与本约是相互独立的两个合同，两者相互间并不能直接转化。若预约当事人在没有订立本约的情况下履行合同，应当认为当事人以默示的方式达成了一个新的协议，而不能直接地把预约合同看成本约合同[26]。

[25] 参见《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第５条。

[26] 参见前注[8]。

（四）疑约从本

（28）预约与本约的甄别在我国司法实践中并不容易得到准确判断，在合约性质难以查明的特殊情况下，司法实践中一般采取“疑约从本”原则，统一地将合约认定为本约合同。当事人之间的约定到底究属预约或本约，首先应充分尊重当事人的真意，但当“当事人之意思不明或有争执时，则应通观契约全体内容定之，若契约要素业已明确合致，其他有关事项亦规定綦祥，已无另行订立契约之必要时，即应认为本约[27]。”

[27] 参见《“司法院”公报》第20卷，第2期。

（29）因此，如果当事人关于是否要另外订立本约的意思表示并不明确，而我们又无法通过合同文本准确地推断出当事人真意的，就不应当将该合约认定为预约，而应当直接认定当事人之间已形成了一种内容为具体的法律关系的合约关系。诚如王泽鉴教授所言，“定立预约在交易上系属例外，有疑义，宜认为系属本约[28]。”一般认为，“疑约从本”这一原则符合合同法中鼓励交易的立法宗旨及其价值取向[29]。目前学术和司法界的通说认为从保护当事人间的交易信赖利益、促进交易这一角度来看，“疑约从本”原则是值得采纳的。

[28] 王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2013年版，第168页。

[29] 参见前注[20]。

（30）新近亦有学者从主观解释论的角度来探讨预约制度，对“疑约从本”这一原则也提出了新的看法，认为当事人间的合意是合同的拘束力基础，故而当我们在解释合同时应尽量探求当事人真实的意思表示，在当事人未表示明确的愿意受本约拘束的意思时，我们不应一味的为了追求交易成功而将其认定为本约。因为从长远的角度看合同自由原则的意义应当是远远大于促成交易的意义的，所以当合同自由与促成交易两种价值相衡量时，合同自由的位阶应当要高于促成交易的位阶[30]。因此当没有确切的证据足以证明当事人是否具有订立预约意图时，若合约的名称里出现了带有预约性质的术语时，我们应当认为预约方具有“证据优势”，故而将该协议认定为预约。理由是“面对个案时，执着于当事人使用的名称、术语固然并不明智，但是完全无视这些形式也不妥当，因为它们毕竟承载了一定暗示和线索[31]。”在双方当事人表示仍旧愿意受到本约合同的约束的情况下，它他们也可以选择继续订立本约。这令当事人拥有更为广阔的选择范围，而且也会更加符合当事人的意思。

[30] 王瑞玲：《预约、本约区分和衔接的主观解释论——兼对客观解释论商榷》，《政治与法律》2016年第10期。

[31] 参见汤文平：《德国预约制度研究》，《北方法学》2012年第1期。

四、预约合同的法律效力

（31）在预约合同正式成立之后，预约合同就产生了法律效力，即双方当事人应当按照合同的约定在将来签订本约的义务，只要本约还没有订立，预约合同就还没有完成履行义务。因此预约合同的法律效力以及若未履行合同当事人如何依照请求权、依据何种请求权进行救济均为研究对象。预约合同的法律效力可以说是研究预约制度的核心所在，它不仅界定了当事人受约束之合同义务，而且它也在很大程度上决定了我们最终应给予守约方怎样的救济。然而国内学界无论是对于预约效力还是违约救济均莫衷一是，观点甚至大相径庭，国内司法实践中对预约合同效力处理不一致也根源于此。

（32）关于预约合同的法律效力，学界中大致存在四种观点：“视为本约说”、“内容决定说”、“应当缔约说”和“必须磋商说”。

（33）“视为本约说”这一传统的学术观点建立在将预约和本约视为同一个合同的理论基础上，而“同一合同说”现已不符合学术界的现行认知，因此“视为本约说”的生命力已经近乎于无。

（34）“内容决定说”，也可称为“内容区分说”，是指按预约合同内容的确定程度来判定预约合同的效力，在预约合同的内容的具体程度足够的情况下，预约将会产生订立本约的效果；但是如果合同的内容较为模糊，则只产生磋商的义务。效力层次说是一个与内容决定说相似的理论，主张根据预约的不同内容来决定预约的效力，可以说是尽显中庸之道。还有学者提出预约合同层次论，认为理论上对预约进行区分和识别并不困难但难以解决实务中的困扰，因此主张对预约进行层次分析，这种观点与内容决定说实是异曲同工[32]。韩强教授也曾提出依预约的具体内容来决定究竟应当磋商还是应当缔约[33]，陆青也持相同的观点，主张区别对待预约合同的效力[34]。此外，还有学者从英美法中的允诺是否可以执行这一角度对预约进行分析，认为合同的目的时保护当事人基于合意的期望，因此法院应在具体个案中探求当事人真意，从而确定法律效力是应当缔约还是善意磋商。而违约救济也应根据法律效力区别对待，对于达成交易合意的，救济应如同本约，而对于尚未达成交易合意的，守约方只能请求赔偿信赖利益损失，且一般情况下不应给予机会损失赔偿救济[35]。但这种观点完全以合意作为判断核心，完全抛开了预约与相关制度之间的界分标准，这与大陆法系的思维逻辑并不相符。上述列举的各位学者的观点虽说视角并不完全一致，但均持区别对待的中庸之道。这种观点乍看全面无遗漏，但在实务中欠缺可操作性，因为无论是层次论还是内容决定说最终都避不开如何切割这一问题，因此，若想完美实现区分对待理论仍旧逃不开对预约与相近制度的界分[36]。

[32] 参见前注[20]。

[33] 韩强：《论预约的效力与形态》，《华东政法学院学报》2003年第1期。

[34] 陆青：《＜买卖合同司法解释＞第２条评析》，《法学家》2013年第3期。

[35] 耿利航：《预约合同效力和违约救济的实证考察与应然路径》，《法学研究》2016年第５期。

[36] 参见前注[4]。

（35）其次，内容决定说还需要面临以下几个问题。第一个要解决的问题是应该如何对非买卖类预约合同进行内容区分？主张内容决定说的学者基本都是以买卖合同为原型来陈述观点的，认为预约合同中若包含了必要条款则为内容具体，此时必须订立本约[37]。而根据目前司法实践的观点，买卖合同的必要条款为当事人、标的物和数量[38]，也就是说预约合同只要对这三项内容作了约定，我们就可以认定当事人应订立本约。但这项规则无法完全适用于其他类型的合同。虽说实践中买卖类的预约纠纷占预约纠纷的大部分，但是其他类型交易也会存在预约。若采用内容决定说，那么这些合同的必要条款是什么，是我们亟待解决的问题，但目前学界还未就此达成共识，也鲜有人对此进行深入研究。

[37] 参见王建东、杨国锋：《预约合同的效力及判定———以商品房买卖预约合同为例》，《浙江学刊》2011年第1期，第149～153页。

[38] 参见最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第１条。

（36）内容决定说需要解答的另一个重要问题是，不具备必要条款是否就不能产生缔约效力？按内容决定说的理论，不包含必要条款的预约只能产生磋商义务，一方当事人不能据此要求对方签订本约。但是，预约合同若不包含必要条款就不能产生缔约效力吗？换言之，预约合同一旦具备了必要条款就一定要产生缔约效力吗？有学者提出，对于预约合同的解释应当把握当事人订立合约的核心意图，但有些时候恰恰是一些非必要条款体现了当事人的真实意思，譬如“三日后签订本约”、“后续再具体商议”等表述，都可以明显地看出当事人有签订本约的意图，此时就算欠缺了必要条款又如何呢？标的物、数量、价款等的作用主要应在于辅助理解当事人合意，而不能认为包含必要条款就产生缔约效果，不包含则只能要求磋商[39]。

[39] 参见前注[8]。

（40）目前，学界关于预约效力的争议焦点主要集中在“必须磋商说”和“应当缔约说”这两种较为强势的学说上。“必须磋商说”的观点是预约合同签订后，当事人仅负有磋商义务，义务的履行体现为当事人就本约的订立问题与另一方当事人进行了善意的协商，至于最后是否订立了合约则在所不问。在“必须磋商说”下，若最终双方没有签订本约，除了合同法规定的责任减免事由之外，被告还可以通过主张自己已经尽到了善意磋商义务而予以免责，这就是磋商说与缔约说的本质区别。

（41）主张“必须磋商说”的学者们认为，预约合同的标的是当事人为将来订立本约而进行磋商，预约合同的具体内容还不完善，有待双方当事人经过协商加以确定，当事人在预约合同中保留了将来洽谈的权利[40]。此外，磋商说相对来说可以很好地起到保护当事人利益的作用，因为如果一方当事人不诚实地参与磋商，另一方就可以依据缔约过失责任要求对方赔偿，所以磋商义务并不会流于形式[41]。

[40] 王平：《商品房买卖预约合同解除后的定金处理》，《人民司法·案例》2008年第18期，第75～77页。

[41] 参见前注[33]。

（43）但也有学者对预约的目的在于进一步磋商这一论点提出了异议。在探讨预约目的之前，我们首先应对预约目的的具体含义做出界定。如果将预约目的看成是某一具体预约合同的目的，那么我们就应探求当事人订立预约的意图，该学者认为，某一份预约的目的应当是订立本约而非磋商；如果将预约目的看成是作为法律制度的预约规则的目的，那么依据文义解释和目的解释，预约既然是为将来订立本约而设立的，那么其目的至少也应该更倾向于未来缔约而不是未来磋商[42]。

[42] 参见前注[8]。

（44）此外，若采用“必须磋商说”，那么在目前的司法实践中要如何正确地判断预约合同的义务已被合理履行将会成为一个难题。因为磋商说所主张的是一种“诚实善良”的磋商，重在保证磋商过程中双方当事人具有诚意[43]，但是诚实信用原则具有无比的抽象性，尽管目前已经有学者尝试运用类型化的方法让法律原则在适用中得以客观化，但仍旧无法完全祛除法律原则的主观性与不确定性[44]。因此若采用磋商说，很容易使法院的判断过程变得非常主观，最终让所谓的诚信履行义务变得难以琢磨。

[43] 参见前注[30]。

[44] 参见前注[35]。

（45）“应当缔约说”，又称为“实际履行说”，其观点是预约合同的法律效力为订立本约，当事人必须在将来的某一时点完成本约的订立，不然就需要承担预约的违约责任。通观域外立法，对于预约效力的规定都很明显地呈现出了“应当缔约”的倾向，有些国家还赋予其司法缔约的路径，譬如《埃及民法典》中明确规定，若合同的成立要件尤其是形式要件具备，法院应以判决取代合同；《俄罗斯联邦民法典》也明确规定当一方当事人有权在另一方当事人拒签本约时向法院提出强制签约的请求。这种立法倾向充分体现了预约的功能。有学者提出，我国也应认同预约具有强制缔约的功能，否则预约的价值功能恐将受到质疑[45]。

[45] 参见前注[4]。

（46）目前较多的专家学者认为，磋商说与内容决定说不能很好地解决预约合同的效力问题的原因在于脱离了实践，而相较之下缔约说是更符合司法实践的选择。首先，预约合同产生何种效力理应优先考虑当事人的意思，而通过对现实交易的观察，我们发现交易双方当事人订立预约合同的意图普遍为在后续订立本约合同。例如，当事人之间约定“详细租赁合同，待双方交钥匙前正式签订[46]”，或者“具体条款在签订网上备案合同时一方必须与‘巴中太平洋商业管理公司’一并签订《房屋经营管理协议》[47]”等。在这些具体案例中我们都不难解释出当事人于未来订立本约的意思。所以，应当认为预约的效力在于缔结本约。

[46] 参见《山东省菏泽市中级人民法院（2018）鲁17民终1630号民事判决书》。

[47] 参见《四川省巴中市中级人民法院（2018）川19民终522号民事判决书》。

（47）其次，通过对预约类案件的检索和分析，我们发现，虽说此类案件的诉讼请求多种多样，如为请求履行合同义务、请求返还定金、请求损害赔偿等等，但无一例外都没有订立本约，也就是说双方产生预约争议的原因其实就在于未订立本约合同。磋商说认为只要双方进行了善意的磋商就算履行了预约义务，但我们必须看到在实践中发生的预约纠纷大多都已经经过了协商，可当事人依旧起诉到法院。因此将预约的履约标准定为本约的订立更为合理。

（48）此外，从程序法的可行性角度来看，以当事人是否订立本约作为预约合同的履约标准，在操作上更为简单直观，更具可行性，更适合裁判实践。

五、预约合同的违约救济

（49）《民法典》第495条明确规定了若一方当事人不履行预约合同约定的合同义务，双方当事人中未违约的一方可以请求违约方承担预约合同的违约责任，但却没有具体说明所应承担的是什么样的违约责任。结合司法实践，当违反了预约合同时，如果当事人之间已有特别约定的，法院应当尊重其约定；若无特别约定，那么违约方应承担的责任一般为：定金责任、解除预约合同、继续履行或损害赔偿。在这几种责任形式中，存在较大争议的是继续履行和损害赔偿。

（一）定金责任

（50）定金具有多种作用，譬如证明、担保等，定金责任在我国的预约实践中被广泛地加以运用。虽然《民法典》和《买卖合同司法解释》都没有明确地规定预约合同适用定金罚则，但是这也并不代表说在预约制度中定金责任的适用被排斥。因为预约合同在性质上属于一个独立的合同，因而它应当适用合同的一般规则，所以合同编中关于定金责任的一般规定也当然可以适用于预约合同。其次，无论是在《合同法司法解释》出台之前还是出台之后，法院在处理预约合同的纠纷时，一直都没有排除适用定金责任。因此，定金规则适用于预约合同不应存有疑虑。

（二）解除预约合同

（51）《买卖合同司法解释》第２条规定守约方可以请求违约方可以主张“承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害损害赔偿”，但在《民法典》合同编中删去了当事人可以“要求解除预约合同并主张损害赔偿”的规定，因而我们有必要进一步探讨预约合同是否适用合同解除的规则。

（52）首先，从合同体系来看，预约合同既然属于一个独立的合同，那么它当然可以适用合同解除的规则。当事人既可以直接在预约合同中约定解除条件，也可以在事后经由协商一致解除预约合同，还可以适用合同法中关于法定解除的相关规定。其次，解除预约合同也是当事人获得损害赔偿的前置条件，若不允许解除预约合同，难以要求违约方承担责任[48]。所以，虽然《民法典》合同编删去了当事人可以“要求解除预约合同并主张损害赔偿”的规定，但是预约合同仍然可以适用合同解除规则。

[48] 参见前注[8]。

（三）继续履行

（53）继续履行，也可以称为强制履行或是实际履行，是指当有一方当事人不愿意履行合同或不适当地履行合同时，人民法院可以对违约方进行强制性继续履行合同义务，以此来对非违约方实施救济的违约责任形式。对于预约合同来说，需要探讨的关键问题是法院是否能够采用判决或裁定的方式来强制违约方签订合同。对此学界存在较大的争议，主要有肯定说、否定说和根据案情酌情处理这三种观点，目前学界尚未形成统一意见。

1.否定说

（54）否定说认为，预约合同有其特殊性，因此并不适合由法院以判决或裁定的方式强制违约方签订合同。其理由主要有以下几点。第一，履行说违背了合同自由原则，预约合同的标的是当事人的签约行为，具有高度的人身属性，与当事人的自由意志决定直接挂钩。如果迫使当事人签订本约，则与现代社会尊重人格、保护自由的基本价值相违背。第二，强制履行并不能适用于所有的预约合同。有些合同由于其性质或者订立合同的当事人的人身属性这些条件的制约，并不适合适用继续履行这种违约救济方式；预约合同的标的所指向的是订立本约这一行为，而不是指向纯粹给付金钱的行为，因而属于不适用强制履行的情形。有学者主张采用德国的缔约模式，经由法院的主导，逐步商量出合同的条款，完成本约[49]。但在此模式之下，只要双方当事人有一方不配合、不同意对方或法院提出的交易意见，仍旧无法完成本约的缔结。如果我们考虑到在庭审之前，当事人往往已经经过了长时间的协商，就可以发现这种德国的缔约模式并不可行。第三，强制履行易混淆预约和本约，因为若一方当事人可以请求法院判决另一方强制订立本约，那么只要存在预约，就可以产生本约，虽然需要经由法院介入，但不影响其实质，在此情况下，预约与本约基本划上了等号。第四，强制履行与强制执行的基本理念理论不符。依照强制执行的法理要求，必须要有具体的执行内容，当事人向法院申请的强制执行才有可能得到允许，而意志给付显然不符要求，因而现有的强制执行方式无法对适用缺少执行内容的预约合同。

[49] 参见许德风：《意向书的法律效力问题》，《法学》2007年第10期，第88页。

2.肯定说

（55）但也有学者认为，否定说所主张的理由难以成立，预约合同适用强制履行的责任形式。具体的理由有如下几点。第一，私法自治的精神是“个人自主”，而自我决定也必然意味着自我负责，因此行为人一旦缔结合同，就理应严守合同。认为承担继续履行责任这种违约责任形式违背了意思自治这种观点，其实是因为对违约这一前提因素选择性地忽略而得出的错误结论。第二，我国合同法所规制的不认可的强制履行通常指的是对人身的强制，而预约合同的当事人承担的是对本约的订立义务，这是对预先的承诺行为，这种强制与人身自由无涉。第三，强制履行并没有抹杀预约和本约的本质区别。认为强制履行会混淆预约和本约，是因为只考虑到了沿循违约责任的固定逻辑和定性思路，也就是说，只要不履行或者不适当地履行预约合同就需要承担继续履行的责任，即签订本约，因此将承担无法履行本约的责任，从而在实际上与违反本约承担了同样的责任[50]。但是这种推演思路忽略了定量分析，并没有考虑具体的损害赔偿方案其实是不同的，违反预约合同和违反合同所应承担的损害赔偿是不一样的。第四，强制履行的方法与具体形态一般为以下三种:第一种是直接强制，即不问债务人的意思如何，都直接借助国家的公权力实现其债权内容；第二种是代替执行，即人民法院委托相关单位或个人来完成，由此产生的费用由被执行人承担；第三种是间接强制，以对债务人施加心理压力的方式促使债务人履行债务。对于预约合同的强制履行，可以采用代替执行的方式，由法院代替违约方订立本约，其本约依照之前双方当事人订立的预约，而具体的条款则根据漏洞填补的解释方法进行补充。

[50] 参见前注[2]。

（56）就预约合同的违约责任而言，继续履行还是有一定的适用空间的。在预约合同的违约责任形式中，继续履行这一责任形式其实就是应当缔约说这一预约效力的体现和衍生，这种违约责任有利于防止磋商流于形式，当履约与违约所需负担的成本出现异常时，可以防止违约方宁可选择违约也不愿促成能够履行的本约的订立。而且，继续履行也有助于启发后来者谨慎对待预约合同，在缔约时充分考虑后果，强化预约合同的“独立”价值。

3.根据案情酌情处理

（57）王利明教授则主张根据具体情形来要求当事人做出实际履行。预约合同是独立的合同，自然与其他合同具有相同的效力。实际履行既然属于违约责任的一种形态，那么，一方当事人违反了预约合同，自然也可以适用实际履行这一违约责任形式。但是法律也不能不加判断地一味要求预约合同当事人必须签订本约合同，在具体个案中还是要依据具体的情形来确定是否要订立本约。在一些案件中，法院并不适宜要求当事人继续订立合同，一方面这是因为若要求当事人实际定约，将使当事人负强制缔约的义务，但预约与强制缔约制度仍存在明显的差异[51]；另一方面是因为在当事人订立预约合同时，一方当事人所支付的对价是有限的，若要求对方当事人负有实际缔约义务，这可能会导致当事人之间的给付均衡受到影响[52]。所以，继续履行可以作为预约合同的违约责任的一种形式，但是在一方违约时，并不是一概地都会产生强制缔约的效果，还是应当由法院根据具体情形来确定是否要求当事人实际履行。

[51] 参见前注[5]。

[52] 参见前注[33]。

（四）损害赔偿

（58）预约合同制度下，颇有争议的一个问题是违反预约应当如何进行赔偿。基于其性质上的特殊性，违反预约所造成的损失必然是不同于缔约过失责任和本约的违约责任，但赔偿究竟应如何确定，目前未有定论。损害赔偿的争议点主要是其请求范围，究竟是采信赖利益、履行利益还是期待利益？此外，还有学者提出按照完全赔偿原则进行损害赔偿。

（60）在英美法系中，合同法的保护体系以信赖利益为基本概念，违约赔偿的三种形式为返还利益、信赖利益和期待利益；而在大陆法系中，信赖利益和履行利益通常被看成相互补充的利益形式，前者着重强调信赖合同所失去的利益，后者则突出期待合同履行所能带来的利益。目前司法实践中的困惑主要是要采用信赖利益还是履行利益。

（61）履行利益是指当事人在订立合同时所期待的能从这一合同交易中获取的所有利益[53]，也即科耐普所说的，履行利益是指倘若原告与被告之间的合同能够完全履行，原告所应获得的全部利益和好处[54]。认为违反预约合同的损害赔偿应是履行利益这一观点的理由是，沿着“强制缔约说”的思路，预约所指向的标的即缔结本约，故而违反预约所应赔偿的范围就应是守约方缔结本约时所享有的全部利益和好处。

[53] 参见焦津洪：《违约赔偿范围的比较研究》，《中外法学》1991年第6期。

[54] ［美］L．L．富勒、小威廉·Ｒ.帕杜:《合同损害赔偿中的信赖利益》，韩世远译，中国法制出版社2004年版，第6页。

（62）但也有学者提出辩驳意见。主张损害赔偿的范围是履行利益这一观点的逻辑链条是“强制缔结本约－强制履行本约－履行利益赔偿”，但这一链条在逻辑上其实是无法联通的。预约的违约救济形式可以是继续履行，也可以是赔偿损失，但这两种形式并不能同时进行，它们是相互排斥的。如果守约方选择了继续履行合同，那么预约的违约之诉也就宣告结束了，至于其强制订立的本约的履行状况具体怎样，并不在讨论的范围。若是后续当事人对于强制订立的本约不予履行，那么另一方当事人应提起的是本约的违约之诉。因此，如果我们认为违反预约的责任损害赔偿等是本约的履行利益的，那也就意味着预约上的请求权将以本约作为请求权基础，这样的结论无疑是错误的。

（63）此外，从预约到本约履行完毕，期间可能会出现各种情势，如果将本约之履行利益作为预约违约的对价，意味着在未违约方尚未未进入本约之阶段就有机会获得本约的履行利益；而且这也暗含对让守约方选择以损害赔偿作为违约责任形式的鼓励，这可能会导致债务人因为失去了第二次给付机会而遭受不利益。

（64）信赖利益指的是法律行为无效而相对人信赖其为有效，因无效之结果所蒙受之不利益也，故信赖利益又名消极利益或消极的契约利益[55]。信赖利益损失，指的是一方的当事人因为信赖另一方当事人即将履行合同而支付了相关代价或费用，但是另一方当事人拒绝履行或者是不适当地履行合同造成当事人损失了付出的代价或费用。信赖利益旨在补偿未违约方因为信赖合同会履行而支付的相应的费用，从而使非违约方回到合同未订立的状态。

[55] 林诚二: 《民法上信赖利益赔偿之研究》，载林诚二 《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社2000年版，第238页。

（65）信赖利益中客观积极的损害指的是订约所花费的成本，而消极的损害指的是因此而丧失的订约机会。对于非违约方的损失的估算，应当综合考量各种因素。其中，计算损失的决定性因素是缔约双方对于本约缔结的信赖程度。采取信赖利益说观点的学者认为，预约合同中无论是否存在主观未决条款，都依信赖利益的来计算损失赔偿，而后再结合具体个案的实际情况给予不同的信赖程度评价，从而保障个案的公平。

（66）还有学者主张采用完全赔偿原则，按照当事人订立合同时违约方可以合理预见到的损失来进行损害赔偿[56]。需要注意的是，损害赔偿应当是根据个案按照可预见性规则进行判断，不能完全等同于违反本约的赔偿，因为此时本约合同还没有成立，何谈可得利益。所以违反预约合同不应该要求违约方赔偿可得利益的损失，但也并不局限于信赖利益的赔偿。

[56] 参见前注[5]。

（五）诉讼合并

（67）理论上，原告只能诉请被告履行订立本约义务，而不能直接请求对方履行本约合同的义务。但与此同时，我国台湾地区的司法实践认为，基于诉讼经济之原则的考虑，债权人得合并请求订立本约及履行本约[57]。德国法在也认为虽说原则上不可以轻易地基于预约诉请履行本约上承担的给付，但对于那些仅在基于借贷合同针对支付一定贷款的诉讼，也可以针对被告的意思表示、作为应支付贷款的特定数额以及给付该数额来提出，缔结本约的诉讼可以与实际履行的诉讼合并[58]。

[57] 参见王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2013年版，第170页。

[58] 参见前注[31]。

（68）我国台湾地区和德国司法实践中都允许将缔结本约的诉讼与实际履行的诉讼合并起诉，实际上这仅仅是一种程序法上的技术，并没有改变实体法上缔结本约和实际履行这两个请求权相互之间的独立性。从诉讼效率的角度考虑，为了避免不必要的诉讼拖累，法院应当允许诉讼合并。如郭志坚案的审理法官评论说，“为符合诉讼经济原则，如果本案原告诉请一并履行本约，应给与支持[59]”，而王彬案则未多加解释直接判定被告依据房号确认单继续履行确认单约定的房屋交付义务[60]。

[59] “郭志坚诉厦门福达地产投资有限公司买卖合同纠纷案” （（2012）厦民终字第 1277号，“郭志坚案”），《人民法院案例选》2013年第1辑。

[60] “王彬诉自贡新鸿房地产开发有限公司商品房买卖合同案”（（2008）贡井民一初字第 7号，“王彬案”），《审判要览》2009年卷。

推荐阅读

投稿邮箱：[e-mail]

主题；篇幅；体例

青苗学人交流群

长按扫描二维码添加青苗微信号，加入青苗学人交流群，一同交流、分享！

本文责编 ✎ 帝企鹅

本期编辑 ✎ Ben