论台湾隐名代理学说之谬误

青法在线

更多精彩文章、实用类信息，欢迎同时关注公众号：青法在线

作者简介：尹广闻，华东政法大学法律学院本科三年级学生。

目  次

一、问题的提出

（一）案例一：经理借款案

（二）案例二：商店购物案

（三）案例三：委托售房案

（四）案例四：工程投资案

二、隐名代理学说与判例的解释

（一）隐名代理的类型

（二）隐名代理的解释

三、案例的代入

（一）案例一与类型一

（二）案例二与默示显名

（三）案例三与类型三

（四）案例四与类型四

四、隐名代理于中国大陆法学界

五、结论

【摘要】我国台湾地区民法学界与实务判决一方面认为显名原则乃直接代理的基本原则，另一方面又创设同为直接代理但为显名代理之例外的隐名代理学说，通说认为隐名代理是指代理人未以本人名义而相对人明知或可得而知代理人有代理意思从而仍然发生效果归属于本人效力之情形。本文试图通过分析以本人名义与代理意思之表示之关系，处于相对人明知或可得而知的立场上以意思表示解释方法解释代理人意思表示是否已完成以本人名义，借助判决改编之案例分析、比较法材料与法律史材料考察，确认台湾民法通说之隐名代理实为显名代理，可能构成默示显名代理，真正的隐名代理应为间接代理。基于此认识，为我国民大陆法学界继受台湾民法学说、厘清显名原则概念、解释《合同法》第402条规范意义等提供些许建议。

【关键词】显名原则；隐名代理；代理意思；意思表示解释

一、问题的提出

（一）案例一：经理借款案。

甲为乙公司经理，乙公司最近资金周转困难，经公司高层决定，授权甲代理乙公司与丙借款以充实公司资金。甲出示乙公司所发授权书于丙，与丙洽谈借款事宜，丙同意。甲与丙签订借款合同，于合同书上当事人一栏仅签署其姓名甲，而未签署“乙公司经理甲”之职位，丙签署自己姓名。后借款期限届满，丙向甲主张报酬。

问：甲是借款合同的当事人，还是当事人乙之代理人？

（二）案例二：商店购物案。

甲为乙商店的售货员，一日甲在收银台为顾客丙结账时说：“您购买的这些货物，需要支付我60元。”丙点头同意，支付了60元。

问：甲是买卖合同的当事人，还是当事人乙之代理人？

（三）案例三：委托售房案。

甲与乙签订委托合同，乙授权甲代理乙处理乙之房屋出售一切事宜。甲向房屋交易公司丙出示授权书，并与丙签订委托售房合同，委托丙处理售房事宜，并约定报酬若干，甲于委托售房合同书上仅签名其姓名甲。后丙成功出售房屋，并向乙主张支付报酬。

问：甲是委托售房合同当事人，还是当事人乙之代理人？

（四）案例四：工程投资案。

甲为乙公司之法定代理人，丙欲委托甲公司建造一栋大楼，于是乙公司派甲与丙签订工程投资合同，甲在合同书上签名时仅签署了自己的名字，而未签署“乙公司法定代理人甲”。

问：甲是工程投资合同的当事人，还是当事人乙之代理人？

上述各案均有一个共同点，即本人已授予代理人以代理权，然代理人实施法律行为时并未直接以言语说出：“我是代理本人某乙与您缔结合同”，或者未在合同书上直接签名“甲代理本人乙”、“乙之代理人甲”等字迹。于上述案情中，各学者和台湾地区实务判例也认为上述情况均构成代理，法律行为的效果直接归属于本人乙，乙是法律行为的当事人，甲仅为代理人。然解释路径多从显名原则之突破出发，认为上述情况构成“隐名代理”，仍然发生代理之效力，法律行为或者意思表示的效果直接归属于本人。此“隐名代理”与传统大陆法系“显名代理”相对应，为直接代理的两种类型，进而会言之《德国民法典》（以下简称德民）第162条第1款和《瑞士债务法》（以下简称瑞债）第32条第1款、《日本民法典》（以下简称日民）第100条但书理解成隐名代理之立法例，而台湾地区“民法”（以下简称台民）第103条仅规定显名代理而未规定隐名代理，颇为遗憾。

本文试图解决的问题是，上述四种案情，乃至各学者和台湾地区实务判例认为的隐名代理类型下的代理人真的隐名了吗？真的没有显名？以及反证己身，显名究竟是什么？或者说怎样才算完成了显名？学者所举的立法例真的是隐名代理的立法例吗？此外，本文主要内容是关于于台湾地区民法学界隐名学说之探讨，鉴于其并未严格区分意思表示与法律行为之立法例，本文探讨时也不会刻意区分意思表示与法律行为，意思表示的效果归属与法律行为的效果归属有何不同并非本文探讨的重点。

二、隐名代理学说与判例的解释

（一）隐名代理的类型。

学界和台湾地区判例确定的隐名代理，严格区分下主要有四种类型，下文按照类型出现的时间顺序进行说明。

1．类型一：未明示，知代理权

第一种类型为：代理人未明示以本人名义为意思表示，第三人明知或得而知其有代理权。其来自大理院七年上字三五一号，裁判要旨曰：“本院按现行法例，代理人未明示本人名义而为意思表示者，应视为该代理人所自为，惟相对人明知其代理权或可得而知者，仍直接对于本人发生效力。”[1]，可谓之隐名代理判决之萌芽，其虽未直接提出隐名代理一词，后世台湾地区民法教科书多引用该判例，将其作为隐名代理为台民所未明文规定，而判例所确认之代理类型的佐证[2]，郑玉波、王伯琦老师皆援引此判例，王泽鉴老师虽未直接援引此判例，但是王泽鉴老师在其《民法总则》讲解隐名代理[3]时所引之洪逊欣老师所著《中国民法总则》[4]的相应内容也援引了此判例。

2．类型二：未明示，知代理意思

第二种类型为：代理人未明示以本人名义为意思表示，第三人明知或可得而知其有代理意思。其来自胡长清老师所著《中国民法总论》，可谓之隐名代理学说之滥觞，胡长清老师[5]于书中首次[6]提出隐名代理一词：“代理须以本人名义为之，学者称之为显名主义（Offenheitsprinzip），亦即所谓显名代理。与此相对者，则为隐名代理。隐名代理者，代理人所为之意思表示，纵未明示为本人为之，如相对人明知或可得而知其为本人为之，亦直接对于本人发生效力之代理也。关于隐名代理，各国法律多设有规定，我民法无之，颇为缺憾。”，胡长清老师在其后亦属学说上首次认为德民第164条第1款但书、日民第100条但书均为隐名代理之立法例。此类型亦见诸台湾地区“最高法院”81年度台上字第165号判决，其更明确到：“代理人为代理行为，不以明示本人名义为必要（显名代理），如有其他情形足以推知有此意思，而为相对人所明知或可得而知者，亦能成立（隐名代理）。[7]”，施启扬老师亦援引该判例[8]。而最近出新版的郑冠宇老师之民总教科书则直接采纳该观点。[9]

3．类型三：未表示，知代理意思

第三种类型为：代理人未表示以本人名义为意思表示，第三人明知或可得而知其有代理意思。此为台湾隐名代理学说之通说，见诸王伯琦、郑玉波、王泽鉴[10]老师的教科书对于隐名代理的讲解，亦诸台湾地区“最高法院”82年度台上字第672 号判决：“惟按代理人虽未以本人之名义为法律行为，而实际上有代理之意思，且为相对人所明知或可得而知者，即难谓不发生代理之效果，此即所谓之‘隐名代理’。[11]”。

4．类型四：未表示，知为本人意思

第四种类型为：代理人未表示以本人名义为意思表示，第三人明知或可得而知其有为本人意思。见诸施启扬老师教科书[12]，亦见于台湾地区“最高法院”91年度台上字第2461号判决：“按代理人与第三人为法律行为时，虽未以本人名义为之，但有为本人之意思，且此项意思为相对人所明知或可得而知者，为隐名代理，仍发生代理之效果。[13]”。

综上，述各学说均将隐名代理与显名代理对立，显名是显示以本人名义，台民已明文规定，隐名似乎就是未显示或未完全显示以本人名义，台民没有规定。此外各学说在引用判例时似乎忽略了判例要旨与其不同。在“明示”与“表示”，“代理权”、“代理意思”、“为本人意思”之不同。能否忽略这些不同？有待下文详述。

（二）隐名代理的解释

1．类型三之解释——以本人名义与代理意思之表示

从大多数教科书都直接采纳的类型三出发，代理人未表示以本人名义为意思表示，第三人明知或可得而知其有代理意思，成立隐名代理，意思表示效果直接归属于本人。然何为代理意思？

查阅台湾地区民总教科书，大多提及代理意思，且持高度肯定的态度，郑玉波老师认为以本人名义是代理意思的表示方法，与之相类似的是，王伯琦老师认为以本人名义的目的在于使相对人知道代理意思[14]，与之略有不同的是，史尚宽[15]、洪欣逊[16]、施启扬[17]、陈自强[18]老师认为以本人名义就是表示代理意思，王泽鉴老师虽未直接说明以本人名义的目的在于表示代理意思，而是说明以本人名义的目的在于保护相对人，使相对人得以知道本人是何人，但是紧接着下一句即提及代理意思的表示可以明示也可以默示[19]。采最为完整表述代理意思定义的郑玉波老师的说法：代理意思，是代理人心中使得意思表示的效果直接归属于本人的效果意思[20]。

在不存在代理的情形下，两人之间自主通过要约、承诺缔结合同，合同自然拘束作为合同当事人的两人，即合同的效果直接归属于合同当事人这既是当事人意思自治的结果，也是合同相对性的体现，所以通常学说上并没有特别强调要约人将效果归属于自己的意思表示出来，但实际上诸如要约内容有：“我愿意以500元购买你的王泽鉴老师的民总”其中涉及“我”部分已明示效果归属主体是自己，或者从仅二人交易场合可推断效果即归属于进行交易之人。但在代理的情形下，代理人想要把其作出的意思表示的效果归属于本人，其心中有了将意思表示的效果直接归属于本人的效果意思，但是意思表示是将旨在发生法律上效果的意思表示于外部的行为[21]，内心的效果意思需要表示出来才能发生效力；代理人将效果归属于本人的意思表示出来，即显名，即以本人名义，才能发生意思表示的法效果归属于本人的效力。[22]按照意思表示解释方法，对于该有相对人的意思表示，意思表示的内容应以客观理性人处于相对人立场的理解为准[23]，因此代理人之意思表示的内容是否有效果归属于本人的内容，或者说代理人之意思表示是否将代理意思正确表示了出来，应取决于客观理性人处于相对人立场上是否知道或应当知道代理人有代理意思。

那为何代理人未表示以本人名义为意思表示，第三人明知或可得而知其有代理意思，意思表示效果直接归属于本人呢？实际上各位老师的学说和判决都未直接说明原因，笔者猜测除了沿袭学说、判例的原因之外，还需要从郑玉波老师的以本人名义是意思表示的表示方法的观点切入，毕竟其对于代理意思作出最完整描述。郑玉波老师认为：“以本人名义为之者，即须有为本人之意思，且将其意思，表示于外者是也。表示此项意思之方法，以用本人名义为最适宜，故法律即以之为代理之要件。[24]”代理人表示出代理意思，最好的方法是以本人名义，但是以本人名义毕竟和代理意思毕竟是两个概念，是目的和手段的关系，所以代理意思之表示，可以用以本人名义的方法，也可以不用以本人名义的方法。在代理人作出意思表示没有以本人名义时，只要相对人知道代理人有代理意思，意思表示就能按照代理意思发生效果归属于本人的效力，即发生直接代理的效果。此种情况下又没有以本人名义之显名，其为隐名，而发生直接代理效果，故称之隐名代理。

郑玉波老师的观点是严格坚持了以本人名义的文义涵义，同时又明确了代理意思之地位，认为以本人名义只是代理意思表示的一种方式。从“以本人名义”的文义上看，“名义”乃是“做某事时用来作为根据的名称或称号[25]”， 名义本身不是行为人的名字，而是行为人进行行为时作为根据的名称，彰显行为人在行为时与该根据相关的身份、地位。具体到代理行为中，以本人名义，并非行为人直接以本人的名字从事法律行为，而是行为人说明自己以本人的代理人身份从事法律行为，其直接目的在于明确法律行为的效果归属于本人而非代理人——明确身份，以明确效果归属主体。在一个毫无争议的典型直接代理案型中，如甲作为乙的代理人与丙签订服装买卖合同，在合同上甲写道：“今甲代理乙，向丙购买服装若干”，代理人会说明自己的姓名——甲，自己的代理人身份——···代理··· ，本人的姓名——乙，于此可概括为，最完整的以本人名义包括代理人姓名、代理人身份、本人姓名三个要素[26]。

但是，这种严格区分以本人名义和代理意思之表示，即认为以本人名义只是代理意思之表示的一种方式的观点，是否妥当？事实上，首先大多数学者并没有严格区分以本人名义和代理意思之表示。最先提出隐名代理之胡长清老师用语为“纵未明示为本人为之，如相对人明知或可得而知其为本人为之[27]”而非相对人明知或知其有代理意思。且如上所述，史尚宽 、洪欣逊、施启扬、陈自强等老师皆认为以本人名义就是代理意思之表示。所以，严格区分以本人名义和代理意思之表示的观点不是通说。

而在不严格区分以本人名义和代理意思之表示的情况下，代理人作出意思表示，若相对人明知或可得而知代理人有代理意思，代理人之意思表示表明了代理意思，即代理人以本人名义作出意思表示，此时即成立显名代理，根本无隐名之说。因此，大多数认为隐名代理是“代理人未表示以本人名义为意思表示，第三人明知或可得而知其有代理意思”的学者，其支持隐名代理的观点与其之前不严格区分以本人名义和代理意思之表示的观点是矛盾的。

其次最早明确采显名主义的德民也是未严格区分以本人名义和代理意思之表示的。德民第164条第1款表述为：“代理人于代理权限内，以本人名义c所为之意思表示，直接对本人发生效力。于意思表示中明示本人之名义，或依情形可知其以本人名义为之，二者效力无不同。”其用语也是“依情形可知其以本人名义为之”而非第三人依其情形可知其有代理意思。

最重要的是，如果将以本人名义认为就是其文义的涵义，甚至是完全公开代理人姓名、代理人身份、本人姓名，则以本人名义的涵义范围过于狭窄，会导致各国民法总则中代理部分的总则性条文——即内容大致为“代理人在代理期限内以本人名义作出的意思表示，直接对本人发生效力。”之条文，诸如德民第164条、《瑞士债务法》第32条、日民第99条、中国台湾地区“民法”第103条、大陆《民法总则》第162条——适用范围变得十分狭窄，反而要创设明文规定的例外即“隐名代理”，极大不利于法的安定性。而如果对于以本人名义不严格按照文义解释而是进行宽泛解释，则其涵义距离代理意思之表示还能有多远，如此还有无将其独立作为判断代理意思手段的必要？

在条文已规定“以本人名义”的情况下，且该条文位于代理部分体系的总则地位，出于代理制度扩大意思自治范围之目的，不应对代理人将代理意思对外表示的方式要求过于严格，但又发现“以本人名义”的文义涵义较为狭窄时，应当对条文做目的性扩张解释，认为“以本人名义”实质是表示出效果归属于本人的意思。而非固守乃至严格理解条文文义，又另创条文的例外。并且若认为“以本人名义”实质就是表示出效果归属于本人的意思，则署名代理，未公开本人姓名代理，甚至是无所谓本人为何人的交易，都可以通过意思表示解释纳入显名代理的范围[28]，有助于显名代理体系之完满，维护法秩序之安定性。

综上，应认为“以本人名义”就是代理意思之表示，即效果归属于本人之意思的表示。类型三中，以客观理性人处于相对人知道或应当知道代理人有代理意思的立场上，代理人已经将代理意思表示了出来，则代理人已经以本人名义作出意思表示，成立显名代理，无隐名之余地。

2．类型二之解释——明示默示观点之变迁与隐名代理立法例辨伪

类型一为：代理人未明示以本人名义为意思表示，第三人明知或得而知其有代理权。类型二为：代理人未明示以本人名义为意思表示，第三人明知或可得而知其有代理意思。从类型一的大理院七年上字三五一号，到类型二胡长清之学说，再到类型二台湾地区“最高法院”81年度台上字第165号判决，体现了从判例到学说再到判例的发展进程，不妨先以学说较为成熟的类型二为切入点。

如上文所述，“以本人名义”就是代理意思之表示，法律未作特别规定，则以本人名义可以明示也可以默示，此为自然之理。所以代理人未明示本人名义，第三人明知或可得而知，则此时代理人已默示了以本人名义。默示显名也是显名，有何隐名的空间？此种类型的隐名代理毫无合理性可言，为何胡长清老师会有如此简单的错误？

笔者经查阅文献发现，胡长清老师对于明示、默示之认识与今天民法学界之认识大不相同。现今通说认为，明示是行为人直接将意思表示之效果意思表示于外的方式，默示是行为人未直接将效果意思表示于外，而相对人依特定行为可推知行为人效果意思之方式[29]。默示又称推知的意思表示，推知的意思表示的外延之大小取决于如何界定明示[30]。而胡长清老师认为：“表示方法在交易习惯上通常用为传达意思之手段者，为明示之意思表示，否则为默示之意思表示。（主此说者为Windscheid， Zietelmann， Manigk诸氏）[31]”即以表示工具的意义是否明确为区分标准，明确者为明示，不明确者为默示，似乎是朱庆育老师所介绍之德国法学家许布纳（Heinz Hubner）的分法[32]，而且与其大致处于同时期的《日本民法典的起草者富井政章也持相同观点[33]，似乎为当时之通说。

如是，“代理人未明示以本人名义为意思表示，第三人明知或可得而知其有代理意思”，从胡长清老师老师关于明示默示之观点“翻译”成现今通说明示默示区分的视角，表现为：“代理人未明确表示以本人名义为意思表示，第三人明知或可得而知其有代理意思”，则此观点与类型三几乎一样，尚有一定合理性，但基于上文反驳类型三一样的理由，此种观点经意思表示解释即是显名代理。除此之外，台湾地区“最高法院”81年度台上字第165号判决、郑冠宇老师在明示默示已变为如今通说的背景下直接继受该观点是十分不妥当的，在明示默示通说观点下，类型二就是默示显名。

德民第162条第1款第2句对于以本人名义可以明示也可以默示还做了注意性规定：“于意思表示中明示本人之名义，或依情形可知其以本人名义为之，二者效力无不同。”德国通说认为此条但书规定了以本人名义可以默示方式作出[34]，而非胡长清、郑玉波老师以及其后学者沿袭其说法所认为的此条系隐名代理的立法例。

日民第100条规定：“代理人未表示为本人所作之意思表示，视为为自己所作。但相对人已知或可知代理人为本人所作时，准用前条第一款之规定。”日本民法学界围绕代理中的以本人名义的目的是什么，分为意思表示说和保护相对人之要件说两派，两派基于对以本人名义的目的理解的不同，对于日民第100条但书的理解也存在不同。[35]其中，认为以本人名义是代理意思之表示的意思表示说，其观点与台湾地区民法学界关于以本人名义之理解几乎一致，或者不如说后者正是继受了前者的学说。而在意思表示说观点下，代理意思之表示自然得以明示或默示，第100条但书仅为注意性规定，不过立法技术并不顺畅[36]。如是，此条但书也非隐名代理之立法例。

综上，按意思表示之原理，代理意思之表示自然可以明示也可以默示，即显名可以明示或默示，第三人依情形可推知代理人有代理意思，通过意思表示解释，应认为类型三即是默示显名代理，无隐名代理之余地，林诚二老师[37]、陈自强老师[38]即如此认为。德民第164条第1款第2句和日民第100条但书都是显名代理可明示也可默示的注意性规定，而不是隐名代理之立法例。

3．类型一之解释——可推知代理意思之具体情形

类型一为：代理人未明示以本人名义为意思表示，第三人明知或得而知其有代理权。为大理院七年上字三五一号所确立。上文已分析了，类型二实质上是代理人未以明示方式作出代理意思表示，但第三人明知或可得而知代理人有代理意思，于是此时代理人实际上以默示方式作出了代理意思表示。但是，第三人明知或可得而知代理人有代理权，从逻辑上推之，其并不等于第三人明知或可得而知代理人有代理意思。

但是，默示显名，即第三人依情形明知或可得而知代理人有代理意思，换言之，第三人明知或可得而知代理人有代理意思是基于一定情形。由于有相对人的意思表示，意思表示的内容应以客观理性人处于相对人立场的理解为准，在第三人作为相对人明知或可得而知代理人有代理意思情形下，会认为代理人已表示出代理意思，而这些情形则构成代理意思之表示方式。通说认为，相对人明知或可得而知代理人有代理意思，代理人已表示出代理意思，主要包括以下情形：代理人出示授权书、本人将授权事实通知公告或通知第三人、代理人代署本人之姓名及盖本人之印章、代理人作为受雇人在雇佣人的营业场所内从事与其职务相关的法律行为、代理人公开委托合同关系且从事法律行为与委托合同要求处理的事务内容相关等、代理人为本人之朋友、员工或亲属或经常代理本人与第三人进行法律行为[39]。

因此，代理人未明示以本人名义为意思表示，第三人明知或得而知其有代理权，代理人在此情形下明知或可得而知代理人有代理意思，类型一与类型二一致，本质上是默示的代理意思之表示或者说默示显名。

4．类型四之解释——为本人（利益）与以本人名义

类型四为：代理人未表示以本人名义为意思表示，第三人明知或可得而知其有为本人意思。类型四与类型三不同之处在于将类型三之“代理意思”换为“为本人意思”。何为“为本人意思”？

“为本人”之语应是借鉴自日民，日民第99条第1款表述为：“为本人所作之意思表示”，“为本人”似乎会产生是否仅须“为本人之利益”即可发生代理效力、无须“以本人名义”的疑问，而“为本人之利益”与“以本人之名义”的差别实际关乎间接代理与直接代理之区别。间接代理是行为人以自己名义，为他人之利益或他人之计算实施法律行为，其法律效果首先对行为人发生，再依内部法律关系移转给他人[40]；区别于代理人以本人名义、法律行为效果直接归属于本人的直接代理。值得一提的是，朱庆育老师认为：“间接代理（ mittelbare Stellvertretung），亦称隐名代理（verdeckte Stellvertretung）”[41]，即认为隐名代理只是间接代理的另一种称呼，弗卢梅亦如此认为[42]。

然依日本民法学界通说，日民中的“为本人”实际上就是传统大陆法系“以本人名义”的意思。日民起草者之一梅谦次郎所著《日本民法要义·总则编》对于日民第99条释义道：“如我商法第二百六十六条，惟以代理人为本人为法律行为为已足，不必以本人之名为之，此于实际颇便利，随世之进运必渐渐采此主义，乃余所深信不疑者。虽然民法中各国之立法例及学说，大抵皆不探此主义，止由代理人为本人为法律行为殊为足，必需以本人之名义为之。本条即采此普通说，必示其本人而为意思表示。”[43]可见梅谦次郎本想将日民之第99条打造成无须以本人名义只需为本人利益即可发生效果直接归属于本人的模式，但最后还是回归了“以本人名义”的涵义，与大陆法系直接代理要件立法例协调一致。我妻荣亦指出：“所谓‘为本人进行’，是使该行为的法律的效果归属于本人，与其他立法例中的‘在本人之名下’是同样的（“德民”第164条称 im Namen des Vertretenen）[44]”。

同样的，台湾民法学界在使用“为本人”时，时常是将其等同于“以本人名义”、“代理意思”，如施启扬老师所言：“以本人名义为法律行为，表明有为本人的意思，此项意思称为‘代理意思’，也即有使代理行为的效力直接归属于本人的效果意思。”[45]依笔者之观点，站在大陆法系严格区分“以本人名义”之直接代理和“为本人利益”之间接代理立场上，还是不要混用“以本人名义”与“为本人利益”、“代理意思”与“为本人意思”较好，如上所述，关于隐名代理的许多谬误皆是因为用语问题而起。

综上，代理人未表示以本人名义为意思表示，第三人明知或可得而知其有为本人意思，即是当事人明知或可得而知其有代理意思，与类型三无异。以客观理性人处于相对人知道或应当知道代理人有代理意思的立场上，代理人已经将代理意思表示了出来，则代理人已经以本人名义作出意思表示，成立显名代理，无隐名之余地。

三、案例的代入

上一部分对于台湾地区民法学界和实务判决确立的隐名代理的四种类型进行了解读，仅从类型的学说出发，发现类型三、类型四观点实质一致，在此情形即成立显名代理，类型一、类型二观点实质一致，在此情形成立默示的显名代理。本部分将基于上文解读的理论结果，代入具体案例进行检验。

（一）案例一与类型一。

案例一即改编自大理院七年上字三五一号判决，该案例裁判要旨对应类型一：代理人未明示以本人名义为意思表示，第三人明知或得而知其有代理权。甲已出示乙公司所发授权书于丙，应认为第三人丙明知或可得而知甲是以乙公司名义进行交易，只不过甲后于借款合同书上仅签名自己之姓名。甲之以乙公司名义没有直接写在合同书上，客观理性人仅从合同书是不能看出甲是以乙公司名义签订合同。但意思表示的内容并非是以直接处于抽象的客观理性第三人立场上理解的为准，而是以客观理性人处于相对人立场上理解的为准，客观理性人处于相对人立场上自具备具体的相对人所有之智识，即王泽鉴老师所言：“在解释应特别斟酌相对人明知或可得而知的事实[46]”。在甲已出示授权书的情形，第三人丙明知甲是以本人名义作出意思表示的，此时甲之行为在代理权限范围内，自然成立显名代理，根本不存在隐名。

（二）案例二与默示显名。

笔者原本想改编台湾地区“最高法院”81年度台上字第165号判决之案情为案例二，然而该判决认为原审判决事实不清，发回台湾“高等法院”台南分院重审，难以改编。该判决认为：“代理人为代理行为，不以明示本人名义为必要（显名代理），如有其他情形足以推知有此意思，而为相对人所明知或可得而知者，亦能成立（隐名代理）。”与显名可以明示也可以默示的通说及意思表示基本原理相违背，不甚妥当。

案例二改编自布洛克斯所著《德国民法总论》[47]，是德国学者用于说明依情形可推知以本人名义或者说默示显名的经典例子。依德国通说[48]，代理人甲虽未直接提及本人即乙商店，即未明示以本人名义，但是依照店员甲在乙商店工作、收银结账在店员工作范围内等情形，第三人知道或可得而知代理人甲系以商店名义作出意思表示，则效果应归属于本人。

（三）案例三与类型三。

案例三即改编自台湾地区“最高法院”82年度台上字第672号判决，该案例裁判要旨对应类型三：代理人未表示以本人名义为意思表示，第三人明知或可得而知其有代理意思。本案中甲已向丙出示乙所发授权书，与丙签订委托售房合同，甲于委托售房合同书上仅签名其姓名甲。甲既已向丙出示授权书，丙明知甲是以本人乙名义进行交易，虽然因甲仅在合同书上签名自己之姓名，虽一般客观理性人仅凭合同书无以知道代理人以本人名义，但是客观理性人处于相对人之立场，在具备相对人知道甲是以本人乙名义进行交易的认识基础上，会认为甲已以本人名义作出意思表示。此时甲之行为在代理权限范围内，自然成立显名代理，根本不存在隐名。

（四）案例四与类型四。

案例四即改编自改编自台湾地区“最高法院”91年度台上字第2461号判决，该案裁判要旨对应类型四：代理人未表示以本人名义为意思表示，第三人明知或可得而知其有为本人意思。本案中丙先欲与乙公司洽谈工程投资事务，后乙公司派法定代理人甲与丙进行交易，虽然甲在工程合同上仅签自己名而未签乙公司名，但是原本即是丙找到乙公司，况且甲作为单纯个人是无法建造工程的，相对人丙必明知甲是以本人乙公司名义作出意思表示。此时甲之行为在代理权限范围内，自然成立显名代理，根本不存在隐名。

综上，台湾关于隐名代理之实务判决多为代理人仅在合同书上签署本人姓名的情形[49]，此时客观理性人处于相对人之立场，基于代理人出示委托授权书或之前交易磋商经历，相对人明知或可得而知代理人以本人名义，有代理意思，自然成立显名代理，而无隐名之余地。判决之所以有此错误认识，是因为过于狭隘理解以本人名义，以及对于意思表示解释须处于相对人立场理解之错误。通过案例与判决亦可发现，台湾民法学界所指之隐名代理之情形即是显名代理无疑，而非隐名代理另有内涵，指向可能构成显名原则之例外的纯正行为归属的情形[50]，事实上，肯定隐名代理存在的学者如王泽鉴老师亦是将纯正行为归属与隐名代理分开讲述的[51]。

四、隐名代理于中国大陆法学界

众所周知，我国大陆民法学界诸多学说继受自台湾地区民法学界， “隐名代理”亦不例外。在大陆法系直接代理与间接代理的讨论框架下，我国大陆民法学界关于隐名代理一词之运用，大致可分为两种观点。

第一种观点代表者是张俊浩[52]、王利明[53]、李永军[54]、尹飞[55]等老师，其完全继受了台湾关于隐名代理乃显名原则之例外的类型三之通说观点，以至于把商店购物案当作隐名代理之实例，将德民第164条第1款第2句作为隐名代理之立法例，该类型观点之所以谬误如同上文所述。其中李永军[56]、王利明[57]、尹飞[58]、老师明确认为《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第402条规定了隐名代理。而由人大法工委编写的《中华人民共和国民法总则释义》也继受了台湾地区隐名代理学说的错误，并且明确认为《合同法》第402条是隐名代理。[59]

第二种观点代表者是杨代雄老师[60]，其观点与林诚二老师类似，认为台湾民法学界关于隐名代理之通说即类型三实际就是默示显名代理，而真正的隐名代理，应是指既不构成明示显名代理也不够成立默示显名代理的情形，此时相对人完全无法得知行为人身后还存在一个本人，则法律行为效果无法直接归属于本人，本人只能依据内部基础关系请求行为人转移法律行为效果，此即为间接代理，德国亦是如此用语。此种观点实值赞同。此外，杨代雄老师亦认为《合同法》第402条系默示显名代理，笔者亦赞同。我国《民法总则》第162条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”若将以本人名义解释为代理意思之表示，则依《民法总则》第140条，意思表示自可以明示也可以默示，无须特别规定以本人名义可以默示方式作出。但《合同法》第402条之“在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的”亦属于第三人可以推知代理意思之情形，代理人已默示以本人名义作出意思表示，如此解释，可将《合同法》第402条纳入显名代理之范围，使其仅为注意性规定，对于我国以大陆法系为主的显名代理的体系可能冲击降到最小，维护法秩序之内部逻辑自洽与完满。

梁慧星老师虽未直接提及隐名代理是默示显名代理，但是认为以本人名义是代理意思之表示，是代理行为意思表示之一部，我国《民法总则》第164条确定之直接代理之以本人名义可以明示也可以默示。以此推知梁慧星老师应认为台湾通说之隐名代理其实就是默示显名代理[61]。

五、结论

台湾地区隐名代理之学说、判决多基于以下案情出发：已获得授权之代理人与本人订立合同时仅在合同书上签署自己之姓名，但第三人依代理人出示授权书或代理人在之前交易磋商中说明自己是本人之代理人等情形，明知或可得而知代理人有效果归属于本人之意思即代理意思。台湾民法学界和实务界大多数认为，此时代理人虽未表示或明示以本人名义，但第三人明知或可得而知代理人有代理意思，则成立隐名代理，仍有代理之效果归属于本人之效力，此为显名代理之例外。本文认为，此种观点源于基于以本人名义之文义过度狭隘理解以本人名义之内涵，认为其不过是代理意思之表示的一种方式之一；忽视了以本人名义可以明示也可以默示，且未注意明示默示学说的观点变迁；另一可能原因是误解了有相对人的意思表示解释方法，仅从客观理性第三人这一过于抽象立场出发理解代理人之意思表示。

实际上，应将以本人名义目的性扩张解释为代理意思之表示，使两者为等价概念，如此不必创设法未明文规定的隐名代理作为显名代理的例外。并且，从意思表示解释来看，在隐名代理之案型中，代理人之意思表示作为有相对人的意思表示的内容（表示价值）应以客观理性人处于相对人立场上的理解为准，在相对人依情形明知或可得而知代理人有代理意思之立场上，代理人的意思表示的内容即包含代理意思之表示，代理人已将代理意思表示出来，则代理人已以本人名义作出意思表示，符合显名原则，不构成显名原则之例外，无隐名之余地。

中国大陆法学界不应继受台湾隐名代理之通说这一错误学说，而应将以本人名义直接理解为代理意思之表示，则以本人名义可以明示也可以默示，台湾隐名代理通说之情形至多构成默示显名代理，在此基础上可将《合同法》第402条理解为默示显名代理的注意性规定，而真正的隐名代理应指间接代理，如此厘清概念而又维护代理制度显名原则之逻辑自洽与适用范围完满清晰。

注释（向下滑动查看）

[1] 参见黄源盛：《大理院民事判例辑存：总则编》（初版），元照，2012 年 2 月，656 页。转引自，陈自强：《代理公开原则之再展开》，《月旦法学杂志》第279期（2018年8月），第97-98页。

[2] 参见郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第403页。参见王伯琦：《民法总则》，正中书局1957年，第186、187页。

[3] 参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2014年版，第419页。

[4] 参见洪逊欣：《中国民法总则》， 第476、477页。

[5] 参见胡长清：《中国民法总论》，商务印书馆1935年版，第337-338页。

[6] 同前注【1】，陈自强：《代理公开原则之再展开》第97-98页。此外，显名一词系我国民法学界继受日本民法学界之用语，其为鸠山秀夫所首倡 （参见大村敦志：《民法读解总则编》，有斐阁，2009 年，367 页。转引自陈自强:《代理公开原则之比较》，《月旦法学杂志》第277期 ( 2018年6月)，第124页。），然而经笔者查阅已翻译成中文之日本民法教科书，从日民起草者梅谦次郎、富井政章至日民通说者我妻荣再至新近有力学说者山本敬三，日本民法学界并无使用“隐名代理”之用语者，则“隐名代理”之汉语用语亦应为胡长清老师首次提出。

[7] 参见施启扬：《民法总则》，三民书局2011年版，第324-325页。

[8] 同上注。

[9] 参见郑冠宇：《民法总则》，新学林出版股份有限公司2019年版，第458页。

[10]参见同前注【2】,王伯琦书，第186、187页。参见同前注【2】，郑玉波书，第403页。参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2014年版，第419页。

[11] 转引自同前注【1】，陈自强：《代理公开原则之再展开》，第98-99页。

[12] 转引自同前注【7】，施启扬书，第324-325页。

[13] 转引自同前注【1】，陈自强：《代理公开原则之再展开》，第101页。

[14] 参见同前注【2】,王伯琦书，第186、187页。

[15] 参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第524-525页。

[16]同前注【4】，洪逊欣书， 第476-477页。

[17] 参见同前注【7】，施启扬书，第324-325页。

[18] 参见陈自强：《契约之成立与生效》，元照出版有限公司2018年版，第298-299页。

[19] 参见同前注【10】，王泽鉴书，第419页。

[20] 参见同前注【2】，郑玉波书，第403页。类似观点亦参见同前注【7】，施启扬书，第324-325页。

[21] 参见同前注【10】，王泽鉴书，第317页。

[22] 参见同前注【1】，陈自强：《代理公开原则之再展开》，第107-108页。

[23] 参见同前注【10】，王泽鉴书，第385页。

[24] 同前注【2】，郑玉波书，第403页。

[25] 中国社会科学语言研究所词典编辑室编，《现代汉语词典》，商务印书馆2016年版，第913页。

[26] 参见同前注【1】，陈自强：《代理公开原则之再展开》，第106页。

[27] 参见同前注【5】，胡长清书，第337-338页。

[28] 参见同前注【18】，陈自强书，第298-303页。

[29] 参见同前注【10】，王泽鉴书，第320页。

[30] 参见朱庆育：《民法总论（第二版）》，北京大学出版社2016年版，第193页。

[31] 参见同前注【5】，胡长清书，第259、260页。

[32] 参见同前注【30】，朱庆育书，第193页。

[33] 【日】富井政章：《民法原论》（第一卷），陈海瀛、陈海超译，中国政法大学出版社，第242-243页

[34] 参见【德】汉斯·布洛克斯，沃尔夫·迪特里希·瓦尔克：《德国民法总论》（第33版），张艳译，杨大可校，中国人民大学出版社2014年版，第218、220页。关于德国通说之默示，或者说推知的意思表示、可推断得意思表示，参见【德】迪尔特·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2013年版，第252-254页。

[35] 参见【日】山本敬三：《民法讲义I总则》，解亘译，法律出版社2012年版，第281-283页。

[36] 参见同前注【35】，山本敬三，第281-283页。参见【日】我妻荣：《我妻荣民法讲义I新订民法总则》，于敏译，法律出版社2008年版，第323页。

[37] 参见林诚二：《民法总则新解——体系化解说》（下），瑞兴图书股份有限公司2012年版，第186、187页。

[38] 参见同前注【18】，陈自强书，第301-303页。

[39] 参见洪逊欣书， 第476-477页。参见同前注【37】，林诚二书，第186、187页。参见同前注【1】，陈自强：《代理公开原则之再展开》，第113-115页。参见【日】梅谦次郎：《日本民法要义·总则编》，武进、孟森译，商务印书馆1922年版，第149页。

[40] 参见同前注【10】，王泽鉴书，第419页。

[41] 参见同前注【30】，朱庆育书，第335页。

[42] 参见【德】维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第916页。

[43] 同前注【39】，梅谦次郎书，第147页。

[44] 同前注【36】，我妻荣书，第322页。

[45] 参见同前注【7】，施启扬书，第324-325页。

[46] 同前注【10】，王泽鉴书，第386页。

[47] 参见同前注【34】，布洛克斯书，第218、220页。

[48] 参见【德】卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔等译，法律出版社2013年版，第839页。参见同前注【42】，弗卢梅书，第912页。参见同前注【34】，梅迪库斯书，第699-701页。参见【德】本德·吕特斯，阿斯特丽德·施塔德勒：《德国民法总论》，于馨淼，张姝译，法律出版社2017年版，第499-500页。

[49] 参见同前注【1】，陈自强：《代理公开原则之再展开》，第99页。

[50] 公开代理人姓名，没有公开代理人身份，没有公开本人姓名，法律行为效果归属于本人的情况——德国学说称之“echtes Geschäft für den,den es angeht”或“verdecktes Geschäft für den,den es angeht”，朱庆育老师将其翻译为“纯正的行为归属”或“隐藏的行为归属” 。另外，关于“Geschäft  für den,den es angeht”本身，其翻译说法纷繁复杂，王泽鉴老师翻译为“对该当之人的代理” ，陈自强老师翻译成“无所谓本人为何人之交易” 。一般来说，若仅使用“Geschäft für den,den es angeht”，指的就是纯正的行为归属。参见同前注【30】，朱庆育书，第336页。参见同前注【18】，陈自强书，第303页。参见同前注【10】，王泽鉴书，第423页。

[51]参见同前注【10】，王泽鉴书，第423页。

[52] 参见张俊浩主编：《民法学原理》（上册），中国政法大学出版社2000年版，第302页。

[53] 参见王利明：《民法总则》，中国人民大学出版社2017年版，第359页。

[54] 参见李永军：《民法总论》，法律出版社2018年版，第788、813-814页。

[55] 参见尹飞：《代理:体系整合与概念梳理——以公开原则为中心》，《法学杂志》2015年第9期，第63-64页。

[56] 参见同前注【53】，李永军书，第788、813-814页。

[57] 参见王利明主编：《中华人民共和民法总则条文释义》，人民法院出版社2017年版，第385页。

[58] 参见同前注【54】，尹飞论文，第69-70页。

[59] 参见李适时主编：《中华人民共和国民法总则释义》，法律出版社2017年版，第505-508页。认为《合同法》第402条是隐名代理的学说不仅继受了台湾地区隐名代理学说，还错误继受了《国际货物销售代理公约》第12条和英美代理法的本人身份不明代理和本人不公开代理，此点笔者需另著文阐述。

[60] 参见杨代雄：《借名购房及借名登记中的物权变动》，《法学》2016年第8期，第27页。参见杨代雄：《民法总则》中的代理制度重大争议问题》，《学术月刊》第49期2017年12月，第5-7页。

[61] 参见梁慧星：《民法总论（第五版）》，法律出版社2017年版，230-231页。

推荐阅读

投稿邮箱：[e-mail]

主题；篇幅；体例

青苗学人交流群

长按扫描二维码添加青苗微信号，加入青苗学人交流群，一同交流、分享！

本文责编 ✎ 张子凡

本期编辑 ✎ Ben