民法，为何迷茫？写给迷茫的初学者

作者简介：

观星占卜员，白日饮茶 夜晚观星 喜欢民法。

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为何迷茫？

许多人刚接触民法时抱怨：民法十分杂乱，琐碎；也有朋友学了民法两三年年甚至更长的时间，但始终感到畏惧。诚然，民法有其精深的一面；但作为一门应用中难以回避的学科，无论掌握它有多么难，入门都不应有太高的门槛。尽管我自己也是初学者，但走过弯路，积累了自认为有价值的教训。我想试着用一些实例把教训分享出来，争取给迷茫的初学者一些前车之鉴。

（一）从案例中找寻痛点

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实例导入

首先，看一条改编自真实案例的合同条款：

“XXX号商铺，按年2万元收取租金；付款方式从合同签订期满30日后按月等额支付；若A逾期支付，经催告后仍未支付的，在90日内A应支付B日万分之一的违约金，超90日未满210日A应按日万分之二支付违约金；逾期超过210日未支付，B有权选择继续履行合同按日万分之四付逾期违约金，有权解除租赁经营专用条款由B自营或出租.......”[1]

一个民法初学者，乍看会觉得条款设计十分精妙。但倘若被追问一句：“这样的约定对A更有利，还是对B更有利？”往往会一脸懵逼，不知从何处开始着手。此时，有一个万金油式的技巧：如果删掉此条，法律后果如何？

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简要分析

分析可以分成两块进行：首先涉及迟延付款的法效果，其次看解除权。

关于迟延付款，基本的民法原理告诉我们：金钱债务的迟延具有一定的特殊性。通常情形下，迟延履行的损害赔偿责任往往需要债权人证明，除履行利益本身外尚受有迟延期间的损害；而金钱债务的迟延，通常情形债务人至少受有法定利息之损害。这个最低损害，无须证明。

当然，上述只不过是学理逻辑层面的分析，法律适用问题仍须优先考虑现行有效规范。《买卖合同司法解释》第24条第4款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”而《合同法》第174条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”由于罚息和基准利率都在变化，这里求方便，作近似估算：贷款基准利率取一个很低的年4%，罚息标准选择封顶的上浮50%，估算出来的结果，大约是年利率6%。[2]而年利率6%，经过换算，是高于日万分之1.5的。也就意味着：在逾期付款90天内，该条款事实上调低了法定任意性违约责任，给予了A违约责任的优惠。而当我们评价这一条款是否成功时，标准是起草人的目的是否达成：如果起草人意在施恩于A，那么条款固然成功；但若起草人意在给A施加责任，这一条款结果上是适得其反的。

接着看解除权。《合同法》第94条第3项规定：“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”。此处“主要债务”主要指能构成对待给付的义务，而租赁合同中和用益保持义务构成对待给付的，自然是租金义务。合同条款认为，经催告后210天方能有解除权。因此，评价这一条款的关键在于：法定“合理期限”在个案中究竟是长于210天还是短于210天？如果长于210天，则该条款施加了额外压力于A；反之，则是对A的恩惠。

合同法总则、租赁合同部分及相关司法解释都无法找到“合理期限”的细化规定。因此，首先贴出一个《商品房买卖司法解释》的条文（当然，不能直接适用）。该解释第15条规定：“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。”此处的“合理期限”为三个月，远短于210天。接下来要问的便是：租赁合同中的合理期限，通常应当长于商品房买卖吗？

此时需要追究“合理期限”的立法目的。通常认为，合理期限是履行优先的体现，目的在于迟延状态下，再给债务人一次机会。期限多长为合理，首先取决于债务性质。债务履行的复杂程度，决定了宽限期的长短。因此，通常情形下，价值高的给付宽限期长于价值低的给付。因此，最后的问题就是，租赁中的支付租金义务，是否比商品房买卖中的主给付义务更复杂，需要更长的宽限？这取决于AB交易的具体状况，但是通常情形下，回答应该是否定的。最后的结论是：A支付租金迟延解除权产生的合理期限，很难超过三个月，更难达到210天。

可能有人会问：前述逻辑推论是否被司法实践接受？简单的验证办法是，数据库搜索一下租赁合同中支持迟延付款解除权的案例，统计对于合理期限的认定道理多长。

到此为止，前述合同条款的分析已经有初步判断：

无论是前90天的违约责任约定，还是迟延解除权的约定，本质上都是对A施以恩惠。

[1]该合同条款改编自太原市中级人民法院（2018）晋01民终129号 民事判决书。

[2] 是否觉得这个数字有些眼熟？《民间借贷司法解释》对于没有约定时逾期利率的规定，也用类似标准估算而来。另外，实践中，不同地区对于罚息是否参照、如何参照确有不同做法，考虑到本文针对民法学习而非实务指引，这里暂只考虑文义规定本身。

（二）对实例的反思

前述判断可能和一些人一开始的猜想会有偏差。此时尝试问一下自己：拿到合同条款、法律案例和问题，为何不知从何入手？

事实上，我想，前面引用的民法原理和法律制度，这篇小文的读者们应该都不陌生。任意性规范和当事人约定的排除适用关系是民法的入门知识，迟延履行金钱债务的法定责任、有偿合同准用买卖合同和迟延催告解除规则都非偏门内容。但是，为何面对实例时，迷茫的初学者无法把它们按照一定的逻辑组合串起来？无法自己进行逻辑推演并运用于案例分析？

诸君可能会说：我从来没听过你分享的那一招啊：我从来没问过自己“如果删掉，法效如何？”

而在我看来，这个提问并不是邪门招式，而是自然而然的内家功法：它蕴含了两个民法内在的常识：

（1）我追问法效如何，是因为在我看来，民法原理是为了解决法条适用问题，并最终服务于案件研判。而所有的完全法条，都应该像函数那样，形成构成要件到法效果的唯一对应。因此，概念的意义应当在构成要件的理解，并最终体现在法效果的差异上。

（2）我会作出“删掉此条”的假设，不仅仅是读合同时会这么问，当我读法条时一样会这么问。因为市民社会法律问题的包罗万象决定了民法规则的千丝万缕，一个规范并非孤立存在，而是和整个民法规范有机结合在一起。假设删掉此条，就是试图切断这种联系，反过来才会明白，这一条到底在说什么，解决什么问题，该怎么用。

所以，在我看来，如果对前述合同条款的分析入手完全懵逼，可能是因为对两个学习理念太过陌生：区分实益思维和体系解决路径。

我试着具体分享一下这两种理念。

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区分实益思维

（一）案例阐释

我依然习惯通过举例来说明问题。

《买卖合同司法解释》第23条第2款规定：“价款已经支付，买受人主张返还减价后多出部分价款的，人民法院应予支持。”此时假设：A出卖给B一个动产，然而有瑕疵，法院认定10000元价款应当减为5000元。若问：B请求返还已经支付的5000元价款，请求权基础为何？

如果一脸懵逼，我可再问明确一些：

B请求A返还5000元，究竟是基于《合同法》第97条的解除后“恢复原状”，还是基于《民法总则》第122条的“不当得利”？

可能一些朋友从未想过这一问题。第一次被追问时，内心应该会不自觉地冒出一句话：“按哪个还不是还，有啥区别吗？”

在我看来，这样的潜意识是有道理的。如果没有区别，不见得非要去区分。这也是当我们深陷教科书概念，为记忆、区分而苦恼时，最应该追问自己的：区分实益是什么？这样的追问有助于保持头脑清醒。

于前述案件中：区分有两个重要意义：

① 若出现“得利”不存在时，不当得利可能导致善意得利人返还义务的免除。《合同法》第97条的解除后的恢复原状，则无类似问题。

② 假设原合同约定了担保，担保不会在不当得利上存续，但是原则上及于合同解除后的恢复原状返还义务。

鉴于前述例子中，A返还义务的标的是金钱给付，故①的情形几乎不可能出现。所以，用下面的例子来说明情形②：

A出卖给B一个动产，然而有瑕疵，法院认定10000元价款应当减为5000元。B已经支付全款。买卖合同中，C作为担保人签字，表示为B的给付义务提供连带责任保证。

分析：通常认为，解除之后的返还和原给付义务不丧失同一性，因此担保仍应继续存续，C应当为B返还5000元的义务负保证责任；但倘若返还是基于不当得利，则与原定给付联系被切断，自不为担保所及。

因此，返还义务的性质，其实最核心的问题在于，买受人能否向出卖人的担保人主张权利。

（二）区分实益思维的价值

当明确了这一点，我们会发现，去思考“性质”这样的抽象问题，不再虚无缥缈，索然无味。相反，它蕴含着法律自身的价值判断，和当事人之间的利益衡量。更重要的是，学习和思考有了方向，我们明白了我们为何而思考法律问题，我们的思考，终究是为了解决什么问题？这肯定比单纯地背诵“X与Y之间的区别联系”要有趣地多。更重要的是：如果学习一开始我们就明白了它的归宿在哪，切换到应用场景时，就能马上反应过来，我到底学了什么。

事实上，我们对区分实益思维并不陌生，只是因为没有充分意识到民法规范的本旨是从构成要件到法律效果的涵摄，所以不够重视它。回忆我们最初学习民总时，任何一个课堂都会介绍事实行为与法律行为的差异。而两者的区分实益是什么？“行为能力制度能否适用”首当其中。所以，按照现在的多数观点，一位限制行为能力人拾得他人遗失物并支出费用，不妨碍未成年人成立费用请求权（亦无须得到追认），因为拾得遗失物并非法律行为。如果说，整个民法是由精细地概念建构起来的，“区分实益”的追问就是可以让我们在概念海洋中不致迷失的罗盘：它让我们知道，我么学这个，是为了干什么。

至于前述返还义务的性质终究为何，查阅经典教科书的给付障碍法部分，自可获得答案。此处不必再费笔墨。

或许有人会有心有余而力不足的担心：“每个概念我都去追问区分实益，真的能查出来，想明白吗？”更具体的学习方法，仍需要在下面的部分得到解决。

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体系解决路径

（一）读法条的技巧

依旧是举例：

A楼下散步时发现邻居B走失的哈士奇，于是将其抱起，到B门口时，敲门无人回应。A留下字条后将哈士奇抱回家，当晚支出狗粮费用20元。

此时，B请求A支付20元，请求权基础为何？

此时，可能大家会联想到《物权法》第112条第1款：“权利人领取遗失物时，应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用。”

而此时，我们可以再来检验一下文章开头的小技巧：删掉，如何？

假设中国并没有《物权法》第112条第1款这个规定（其他现行法均不变），那么，B难道就不能请求A支付20元了吗？

答案当然不会如此荒唐。

事实上，即使遗失物拾得没有特别规定，中国的《民法总则》依旧有关于无因管理之规定。B拾得遗失物的行为，完全符合无因管理的构成要件，而无因管理中当然允许请求必要费用之支出了。从这个意义上来讲，《物权法》第112条的第1款，没有提供什么特别的法效果。但是为何遗失物拾得要在《物权法》占不小的篇幅呢？

追问到这一步，就是体系思维的作用。遗失物拾得不是孤零零地存在的，它和无因管理、侵权、迟延等问题息息相关。此处简单梳理一下遗失物拾得的规范，简要说明《物权法》规定遗失物拾得究竟有何意义。

① 消灭债务的方式有异：《物权法》第109条第2句规定：“拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。”这里相当于赋予了“有关部门”债的受领权限。而一般的遗失物返还义务，原则上只有所有权人（本人）方有受领权限。而只有一些特殊情形，例如债权人陷入迟延时，方才能通过提存免于保管义务。问题在于：对于一个未定期限的债务，无法通知到债权人时，尚须通过“公告”的方式才能使债权人陷入受领迟延，而非当然陷入。但遗失物拾得显然提供了不同于一般债法规范的法效果：拾得人可以直接交由有关部门，以摆脱自己的保管义务。这是一个不同之处。

② 注意义务要求不同：《物权法》第111条第2句规定：“因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的，应当承担民事责任。”而一般的无因管理中，除“紧急状态”下的管理外，原则上管理人应尽善良管理人义务，抽象轻过失仍须负责。这是因为一般的无因管理仍须避免任意干预他人事务，故不能轻易优待管理人，方能敦促其谨慎干预。很显然，《物权法》第111条第2句没有遵循这一一般规则，是因为遗失物拾得中有不同的价值追求。

以上两点，是遗失物拾得中不同于一般规则的最重要的两点，基本也可以说，只需要学习这两点（后面还有一个隐匿遗失物的问题，但是比较细，暂时不管）。其他的制度，原则上都是可以通过一般制度推出来的，例如：

① 通知义务：《物权法》第110条：“ 有关部门收到遗失物，知道权利人的，应当及时通知其领取；不知道的，应当及时发布招领公告。”但哪怕删去此条，通知义务并不会因此不复存在，因为无因管理中管理人就有开始管理时的通知义务。

② 必要费用请求权：“必要”如何判断，亦按照无因管理的一般原理处理。

③ 藏匿问题：《物权法》第112条第3款规定：“ 拾得人侵占遗失物的，无权请求保管遗失物等支出的费用，也无权请求权利人按照承诺履行义务。”此处可以分成两个阶段。倘若一开始就以藏匿的意思拾得，则无费用请求权自属当然。因为这根本就不具备管理意思，自然不成立无因管理。而且，不但不能享受前述的注意义务优待，相反还会因为“盗者永在迟延”而自始成立加重责任，哪怕不可抗力，也要负责。以上都是不言自明的一般规则。而这一款文义上有另一层意思是嗣后藏匿遗失物，费用请求权丧失。如果这一理解成立，这一款也属于特别规定。

④ 遗失物概念：有些教科书会专门讲何为遗失物拾得，其中一个要件包括拾得人必须明知为遗失物。若误以为系无主物，则非遗失物拾得。这也是不言自名的，不需要专门列出，因为无因管理的管理意思要件要求管理人认识到事务系他人事务。

等等，教科书和法条中的一系列问题，其实都是无因管理和债的一般规则的自然推演，本来都不需要特别学习，谈何记忆负担呢？

（二）体系路径的妙用

从一般到特殊这个体系思维的梳理，最直接的一个好处，就是减轻记忆负担。倘若遗失物拾得的每一个点在学习者眼里都是孤零零的知识点，那么意味着好几页需要记住的点；但是如果学习者理解了“遗失物拾得无非是一种特别的无因管理”，无数问题都只是一般规则的重复而已，学过了债法就无须再学一遍。这样的体系整合现象，在民法中尤为常见，比如：

① 《合同法》第253条第2款：“ 承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。”

② 《合同法》第254条第2句：“承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。”

③ 《合同法》第224条第1款第2句规定：“承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。”

④ 《旅游法》第71条第2款第1句第1分句规定：“由于地接社、履行辅助人的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，旅游者可以要求地接社、履行辅助人承担赔偿责任，也可以要求组团社承担赔偿责任”

以上4条，看似零散，但仍然可以总结出两个共同点：一为，涉及的违约责任，都不能简单概括为“严格责任”，要么属于过错责任的范围，要么涉及保护义务违反。（和单纯的给付结果没有实现不同，保护义务违反并非出现了固有利益损害就一定成立赔偿责任）；二为，都是债务人自愿将工作交由第三人的，第三人并非不速之客。事实上，四个法条体现的道理是一致的：即履行辅助人的义务违反（或过错）应当视为债务人的义务违反（或过错）。这在合同法分则中采过错责任的领域，尤为重要。（比如承租人对租赁物的保管义务）如果能理解基本原理，那么所有特别法中符合基本原理的制度就不需要再大费周折，可以剩下无数心力，用于去思考更有意义的事情，而非零散的记忆了。

（三）体系思维可以解决很多区分实益问题

前述哈士奇案中，当被问及“请求支付20元”的依据为何时，有人可能脑海中蹦出来的并不是《物权法》第112条，而是另一个条文：《物权法》第243条。

“不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息，但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。”

答案是：243条的构成要件并不满足。因为此处的“善意占有人”，指的是不知且无重大过失不知自己并无占有本权的人。而遗失物拾得人的占有状态，有两种观点：个人赞同的观点为拾得人系有权占有人（无因管理提供了占有本权），另一种观点是无因管理人是恶意占有人（并不奇怪，因为此处的恶意并不含道德上的评价）

但是，这种回答可能无法说服各位读者。正如一开始说到的，提出问题首先追问区分实益：我为啥非要区分这两个请求权基础呢？答案是：两个条文的费用返还，条件和范围会有不同。

首先，先看243条的善意占有人必要费用返还。要追问这一条什么意义，依然还是老办法：先假设我国法律压根没规定这条。那么，此时，善意占有人为保管遗失物支出的必要费用（例如，误以为走丢的哈士奇是自己的哈士奇而喂食），难道就不能请求返还吗？

当然可以请求返还，原因在于：尽管善意占有人因误以为自己是所有权人，不可能有管理意思，但此处本人（哈士奇所有权人）获得利益并无法律上根据，自应返还。这符合支出费用型不当得利的构成要件。那么就要再追问了：既然如此，为何《物权法》还要再专门规定一条？

破解这个问题的法门，要从两个返还请求权的体系定位说起。拾得遗失物的费用请求权系无因管理的特殊情形，而善意占有人支出费用请求权属于不当得利的一种情形中。清晰体系定位后，两者的条件差异呼之欲出：

既然遗失物拾得的费用是无因管理的必要费用，那么无因管理的费用请求权和管理目的是否达成无关。（教科书案例是：救火失败亦可请求费用）。具体到前述例子，假设犬只因不可归责于拾得人的原因再次逃脱，依旧不妨碍拾得人可以主张狗粮费用；但在善意占有人的请求权中，即非如此：不当得利的返还本质上是返还得利，如果犬只最终未能回到主人身边，谈何主人有得利呢？

这一差别，就是《物权法》第243条有必要专门规定的首要原因。这个分析结论的得出，是因为掌握了法条在整个民法体系中的位置，再通过一些基本原理的推演分析出来的。因此，两种学习理念本质上是一体的。

另一个区别，可能会有一些争议，也稍难，此处只稍加介绍，不深入剖析。以一个简化版案例举例：

A将一辆二手的机动车赠送给B，该车发动机等关键部件完好，但油漆、车窗、音响和空调等辅助设施均已损坏。B受领汽车后，对车辆进行重新喷漆、并修理了全部的部件。此时，C声称该机动车实为自己所有。B对该车的权属状况非因重大过失不知。此时，B请求C返还车辆的修理费用。

此处是否适用243条，返还范围为何？

值得注意的问题是：修理尽管客观上增加了机动车价值，但未必符合所有权人的心意，若所有权人知道相应情事，有可能反对这样的修理（他本无维修计划，破车也可以使用）。此时，假设没有《物权法》第243条，对于添附问题，一般规则会纳入不当得利处理。而此处会涉及“强迫得利”的问题，即按照得利人的主观经济计划来认定得利：即使汽车客观上价值增加，但结合所有权人实际情况，并未有增益，则其可以拒绝返还不当得利。但有观点认为，只要占有人系善意占有，其善意信赖而支出的费用，应当得到保护和补偿，所有权人应该在价值增加的限度内，返还不当得利，原则上不再适用强迫得利的规则。如果这一观点是成立的，那么《物权法》第243条的返还范围，就会远远大于《物权法》第112条。即使这一观点不成立，何为“必要费用”的认定，无因管理和善意占有人的费用支出也必然尺度不一：遗失物拾得中，无因管理的“必要费用”会严格按照“不违反本人明示或可推知的意思”进行认定，拾得人对物的修理，都可能因为违反本人曾经明示的意思而不被纳入必要费用中；即“必要费用”会被严格限定在保管等相关事项，而不允许随意对物进行改善。但在善意占有人的费用请求权中，哪怕认为善意占有人的信赖不能过度保护，但是对“强迫得利”也应从严认定，一些不过分的有益费用，也应被纳入返还范围。

以上就是《物权法》第243条和第112条有必要区分开的两个原因。这种区分实益的思维，是通过体系解决路径的方法，思考学习得来的。

4

如何运用两种理念

区分实益思维、体系解决路径这两种学习理念，我一直觉得于我而言受益良多。但任何方法都只是骨架子，最终效果如何，还要看如何充实内容。

大家也许已经感受到：两种方法虽然会大大提升乐趣，但是并不轻松。事实上，正所谓“行不由径、功不唐捐”，我越来越觉得：有时一心想走捷径，反而最后会绕了弯路；回到起点选择看起来远的大道，发现那反而是最近的路。相比于去追问区分实益，直接背下资料里整理好的“1，2，3，4”显然看起来更直接、更轻松。但是，记忆速度飞快的成就感，是不是很快会被遗忘的速度无情冲刷？磁盘反复地写入删除，反而会加剧老化：为何不从一开始就写入扎实的数据呢？

所以，最会的结局不那么讨喜，却是我本人最真实的教训：必须从经典教科书开始，扎实阅读。何为足够扎实？个人的建议是，笔记要成体系化，且体现要件和法效果的互动（也对应我分享的两个学习理念）

① 何为体系化？注重制度A和制度B的逻辑关系为何。例如，《物权法》第34条和《物权法》第241-244条的关系，在阅读中能否准确把握？再例如，动产所有权移转必然涉及交付问题，而交付又涉及占有移转，此处直接占有、间接占有的成立和消灭的原理，也必须一并纳入，而不是交付学完了再学占有，把它们当成两块孤岛处理。顺带一提：既然要求体系化，那么在进一步阅读物权或债法的教科书前，先要确保民总中法律行为、代理的基础内容已经理解，否则到头来还是要回到最初的起点......

② 何为互动？阅读时需要做到原理——规范——案例的一一对应。经典教科书都会有一些很简短的教学案例，每个案例都有助于自己更好地理解原理，都值得精读。但需要注意的是，需要配合中国的现行法，进行对应学习。检验的办法是：能否随意提到一个原理，都能迅速举出典型案例，并指出其中涉及法条的构成要件和法效果？如果能做到对应流畅，我想民法也就不再是熟悉的陌生人了。这里也顺带提一句：如果一本教科书简短的案例太少，个人认为它不太适合初学者。

再一条建议是，学一段时间后，一定要勇敢地跳出舒适区：既然接受了本文的两个学习理念，就说明认同学民法不是为了背一堆概念，而是为了提升法律适用的技术。既然如此，一定要勇敢地作案例分析，无论是教学案例还是真实案例，都可以勇敢尝试。严格按照请求权基础的解题方式，会在案例中发现新的问题，此时再回到书本，会有之前未有过的新思考和体会。

最后，祝各位学习愉快。

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本文责编 ✎ 钱  玥

本期编辑 ✎ 孙  宁